As garantias ( *65 vide nota de rodapé ) das liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé )
No âmbito de um sistema de liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ), será preciso saber de quais garantias ( *65 vide nota de rodapé ) dispõem o cidadão ( *48 vide nota de rodapé ) de um dado país, no caso a França.
A maior parte delas é nacional. Outras são internacionais. Contudo, não se trata, aqui, de saber quais garantias poderiam no futuro se originar na sociedade internacional, mas unicamente apresentar aquelas que decorrem atualmente da ordem jurídica internacional.
Note-se previamente neste estudo que ela tem uma importância capital no direito. De fato, liberdades reconhecidas ou proclamadas mas não garantidas ( *65 vide nota de rodapé ), decorrem mais da Filosofia, que do Direito. Mais ainda, a garantia ( *65 vide nota de rodapé ) não deve ser puramente teórica e depender de procedimentos impossíveis de estabelecer de direito ou de fato. Um sistema de liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ) válido supõe, imperativamente, colocar à disposição dos cidadãos ( *48 vide nota de rodapé )meios caracterizados por duas qualidades essenciais: a rapidez e a eficácia. Esta observação é válida tanto para as garantias ( *65 vide nota de rodapé ) nacionais, quanto para as garantias ( *65 vide nota de rodapé ) internacionais.
As garantias ( *65 vide nota de rodapé ) nacionais
As garantias ( *65 vide nota de rodapé ) jurisdicionais
Elas incumbem atualmente na França ao juiz constitucional de um lado, e aos juízes ditos "ordinários", administrativo e judiciário, de outro.
O juiz constitucional
Sem referência á situação do Conselho Constitucional na Constituição francesa e na prática da Quinta República, deve-se mencionar o papel essencial que ele desempenha no âmbito das liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ). Os princípios fundamentais desta matéria estão de fato mencionadas na Constituição francesa. Ora, desde Mil novecentos e setenta e um, o juiz constitucional aceitou realizar verdadeiramente um controle de constitucionalidade das leis, assegurando-se da conformidade destas aos princípios de valor constitucional, que se encontram citados no próprio corpo da Constituição francesa, na Declaração ( *65 vide nota de rodapé ) de Mil setecentos e oitenta e nove ou no Preâmbulo de Mil novecentos e quarenta e seis, ou devem ser contabilizadas no número dos princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República da França.
Sobre as questões de fundo, as decisões do Conselho Constitucional foram contestadas, com ou sem razão, frequentemente sem razão, pela maioria estabelecida da qual ele encontrava projetos, às vezes de maneira puramente circunstancial.
Neste ponto de vista, as críticas feitas sob diversas maiorias maiorias se equilibram, fato que honra esta jurisdição. Não seria possível, no entanto, negar o perigo de um governo dos juízes.
Outros problemas se colocam desde as origens do Conselho: o de sua composição. Ela é incontestavelmente política ( *33 vide nota de rodapé ) à medida que faz intervir os Presidentes da República, do Senado, ou da Assembleia Nacional franceses. É, em teoria, menos satisfatória que os procedimentos então existentes na antiga Alemanha Federal ( RFA ) ou na Itália. Mas, na prática da Quinta República, os problemas não são tão simples. Poder-se-ia razoavelmente esperar chegar a um compromisso entre maioria e oposição ao mesmo tempo em que se evitam negociações difíceis e oficiosas das quais não é possível ignorar a existência nestes vizinhos próximos à França? Em compensação, se a solução francesa não é, intrinsecamente, nem melhor, nem piro que outra, conviria que os autores das designações avaliassem, em todos os casos, o alcance de sua responsabilidade.
O recurso do Conselho Constitucional poderia ainda mais facilmente ser ajustado. A reforma de Mil novecentos e setenta e quatro, juntamente com o recurso por quatro personalidades ( *90 vide nota de rodapé ), aquela de sessenta deputados ou sessenta senadores, já constitui um passo importante. permitindo à oposição, ou a uma parte dela, interpor um recurso, ele certamente reforçou a criação do Conselho e o consenso relativo que se formou em torno dele. No entanto, é dificilmente aceitável, quando nenhum recurso foi interposto ou então o prazo expirou, que uma lei manifestamente inconstitucional continue a ser aplicada. Sem dúvida, objetar-se-á a necessária segurança jurídica. No entanto, não se pode esquecer que um número crescente de leis não mais mais aplicado ou é contestado em condições tais que a autoridade do direito não sai fortalecida. Sem chegar a admitir um recurso popular, poder-se-ia imaginar que os cidadãos ( *48 vide nota de rodapé ) fizessem valer diante das jurisdições ordinárias a exceção de inconstitucionalidade. Não seria possível, de fato, negar hoje a existência e o papel criador do juiz constitucional.
O papel do juiz constitucional
O juiz constitucional desempenha, há décadas, um papel maior ( *91 vide nota de rodapé ). Determina, inicialmente, quais são os princípios com valores constitucionais e deles especifica o conteúdo e o alcance. Cabe-lhe, em seguida não apenas conciliá-los entre si, mas igualmente conciliá-los com os objetivos de valor constitucional que são anunciados por ele. Dentre estes, pode-se mencionar o objetivo de pluralismo. ( Decisões de Dez e Onze de outubro de Mil novecentos e oitenta e quatro, e de Dezoito de setembro de Mil novecentos e oitenta e seis ), a necessidade de procurar os autores de infrações e a prevenção de atentados á ordem pública, especialmente à segurança das pessoas e dos bens, necessários á defesa e direitos de valor constitucional ( Decisão de Dezenove e Vinte de janeiro de Mil novecentos e oitenta e um ), o princípio de continuidade dos serviços públicos ( Decisão e Vinte e cinco de julho de Mil novecentos e setenta e nove ), a necessidade de proteção da saúde ( *22 vide nota de rodapé ) e da segurança das pessoas ( *50 vide nota de rodapé ) e dos bens ( *18 vide nota de rodapé ).
O juiz constitucional controla também a maneira como é operada a divisão das competências. De fato, os diversos órgãos do Estado ( *68 vide nota de rodapé ) devem exercer apenas sua competência, mas cabe-lhes exercê-la plenamente. Assim, o legislador ver-se-á censurado se ele comete um erro manifesto de apreciação, controle último ( Decisão de Dezenove e Vinte de janeiro de Mil novecentos e oitenta e um, Dezesseis de janeiro de Mil novecentos e oitenta e dois, Vinte de julho de Mil novecentos e oitenta e oito ) e deve adaptar sua intervenção às necessidades econômicas e às restrições técnicas ( Decisão de Dezoito de setembro de Mil novecentos e oitenta e seis ). Mas dispõe de um poder discricionário que seu juiz não possui, pois a "Constituição não confere ao Conselho Constitucional um poder geral de apreciação e de decisão idêntico àquele do Parlamento" ( Decisão de Dezoito de novembro de Mil novecentos e oitenta e seis ). O legislador é exclusivamente competente quando se trata de questionar uma liberdade. O poder regulamentar pode, somente, colocá-la em vigor. Quanto às jurisdições, quer sejam judiciárias ou administrativas, sua independência dispõe de uma garantia ( *65 vide nota de rodapé ) constitucional, assim como o caráter específico de suas funções ( Decisão de Vinte e dois de julho de Mil novecentos e oitenta ), pois o princípio da dualidade das jurisdições possui ele mesmo valor constitucional, em virtude da concepção francesa da separação dos poderes ( *67 vide nota de rodapé ). A repartição das competências entre as duas ordens de jurisdições deve ser globalmente respeitada. Em várias ocasiões, o Conselho ordenou expressamente a que todas estas autoridades exercessem efetivamente suas competências da sociedade civil no embate contra as autoridades públicas. Assim, o próprio legislador não pode afastar o princípio da responsabilidade individual de um agente público ( Decisão de Dezessete de janeiro de Mil novecentos e oitenta e nove ), ou impor, pelo viés de uma lei de anistia, a reintegração de assalariados que cometeram falta grave ( Decisão de Vinte de julho de Mil novecentos e oitenta e oito ).
Tudo isto permitiu ao Conselho Constitucional identificar com precisão as características de um regime de liberdades públicas. Quanto lhe cabe definir, o legislador pode agir apenas em vista de alguns objetivos. Estes últimos haviam sido fixados de uma maneira extremamente rígida na decisão de Dez e Onze de outubro de Mil novecentos e oitenta e quatro: "Considerando que se é lícito ao legislador, quando ele organiza o exercício de uma liberdade pública ( *89 vide nota de rodapé ) usando dos poderes que lhe confere o Artigo Trinta e quatro da Constituição francesa, adotar para o futuro, se ele estima necessário, regras mais rigorosas do que aquelas que estavam anteriormente em vigor, ele só pode, tratando-se de situações existentes envolvendo uma liberdade pública ( *89 vide nota de rodapé ), questioná-la em duas hipóteses: aquela em que estas situações teriam sido ilegalmente ( *34 vide nota de rodapé ) adquiridas, aquelas em que seu questionamento seria realmente necessário para assegurar a realização do objetivo constitucional desejado". Nuanças foram trazidas, em uma posição que era talvez muito rígida, na decisão de Dezoito de setembro de Mil novecentos e oitenta e seis: "Considerando que é a qualquer momento lícito ao legislador, deliberando no domínio que lhe é reservado pelo Artigo Trinta e quatro da Constituição francesa, modificar textos anteriores ou revogar estes substituindo-os, quando necessário, por outras disposições que não lhe é menos lícito adotar, para a realização ou a conciliação de objetivos de natureza constitucional, modalidades novas as quais lhe cabe apreciar a oportunidade e que podem implicar a modificação ou a supressão de disposições legislativas que ele estima inúteis; que, no entanto, o exercício deste poder não poderia chegar a privar de garantias ( *65 vide nota de rodapé ) legais ( *34 vide nota de rodapé ) exigências de caráter constitucional".
Não seria possível, de fato, esquecer que o Parlamento preenche uma função. Quando lhe parece necessário e legítimo fixar limites ao exercício de uma liberdade, ele deve definir exatamente em quais hipóteses e qual objetivo, determinar qual será a autoridade competente e quais procedimentos deverão ser utilizados, prevendo quais controles efetivos, especialmente jurisdicionais, estarão à disposição dos administrados ( Decisões de Doze de janeiro de Mil novecentos e setenta e sete, de Dezenove e Vinte de janeiro de Mil novecentos e oitenta e um, de Vinte e nove de dezembro de Mil novecentos e oitenta e três e de Vinte e sete de dezembro de Mil novecentos e noventa ). O princípio de livre administração das coletividades locais não poderia fazer com que as condições essenciais de aplicação de uma lei que permite o exercício de uma liberdade pública ( *89 vide nota de rodapé ), venha a depender de decisões das coletividades territoriais ( Decisões de Dezoito de janeiro de Mil novecentos e oitenta e cinco e de Treze de janeiro de Mil novecentos e noventa e quatro ). De maneira ainda mais exata, é vedado ao legislador, salvo em caso de necessidades técnicas, submeter o exercício de uma liberdade à autorização prévia, e mesmo ao regime equivalente ( Decisões de Dezesseis de julho de Mil novecentos e setenta e um e de Dez e Onze de outubro de Mil novecentos e oitenta e quatro ), enquanto ele pode impor, em certas hipóteses em que ele prevê sanções administrativas, a transposição dos princípios do processo penal ( Decisões de Trinta de julho de Mil novecentos e oitenta e dois, de Vinte e nove de dezembro de Mil novecentos e oitenta e quatro, de Trinta de dezembro de Mil novecentos e oitenta e sete ). Caberá, principalmente às jurisdições judiciárias e administrativas, assegurar o respeito destes princípios.
As jurisdições ordinárias
A autoridade judiciária é, nos termos do Artigo Sessenta e seis da Constituição francesa de Mil novecentos e cinquenta e oito, "guardiã da liberdade individual". Isto se verifica em numerosos casos e, em primeiro lugar, por sua atividade geral em matéria civil e penal a partir do momento em que as liberdades são questionadas. De maneira mais exata, pode-se mencionar a existência de algumas construções pretorianas como aquela que permitiu assegurar a proteção da vida privada ( *16 vide nota de rodapé ). Pode-se acrescentar aí a admissão de questões prejudiciais. Elas permitem a particulares, estimando que as medidas atentatórias à liberdade foram tomadas pela administração, de não se inclinar. Perseguidos por recusa de obediência, ou não respeito desta regulamentação, invocarão a exceção de ilegalidade diante das jurisdições repressivas. Estas deliberarão sobrea a legalidade ( *34 vide nota de rodapé ) do ato administrativo antes de pronunciar uma eventual condenação. Este procedimento é importante porque permite remediar a lentidão das jurisdições administrativas. Todavia ele é perigoso, pois o particular que terá infringido a regulamentação será sancionado se sua argumentação não for admitida pelo juiz repressor. Pode-se ainda evocar a teoria da via de fato que traduz esta vontade que têm os tribunais judiciários de proteger, tão eficazmente quanto possível, os direitos fundamentais dos administrados. Existe via de fato quando a Administração atinge uma liberdade pública ( *89 vide nota de rodapé ) ou o direito de propriedade ( *18 vide nota de rodapé ) executando uma decisão manifestamente irregular de uma decisão mesmo regular. A partir daí, os tribunais judiciários são os únicos competentes para ordenar todas as medidas úteis a fim de serem extintas as consequências da ação irregular da Administração, "desnaturada" de alguma forma, insuscetível de se vincular a um de seus poderes legais ( *67 vide nota de rodapé ) ( *92 vide nota de rodapé ).
Estas referências não devem fazer esquecer que o juiz administrativo é igualmente protetor das liberdades públicas. Esta qualidade lhe é doravante unanimemente reconhecida pelos juristas e pelo juiz constitucional. Compraz-se inclusive em vangloriar a superioridade técnica do controle da jurisdição administrativa em matéria de liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ). Esta admite mais facilmente apreciar a existência eventual de um desvio de poder ou de procedimento. Só ela exerce correntemente um controle "máximo" próximo do controle da oportunidade.
Este balanço positivo não deve ser negligenciado. Uma ação contínua dos tribunais permitiu consolidar um estado de direito, que é tão conforme as tradições francesas, que os franceses têm, às vezes, tendência a negligenciar o grande número de casos em que a legalidade ( *34 vide nota de rodapé ) é escrupulosamente respeitada assim como os direitos do indivíduo - fenômeno excepcional no plano internacional - para atribuir importância apenas aos abusos e às máculas.
Crítica da justiça
Isto não deve, no entanto, conduzir os franceses a desconsiderar os casos em que a lei é ultrajada ou insuficiente. Não se trata, em uma obra desta dimensão consagrada às liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ), de refazer o processo da justiça francesa. O que aparece, ao contrário indispensável, é lembrar brevemente os defeitos que são quase sempre destacados a fim de sublinhar que eles são particularmente chocantes e inaceitáveis quando os tribunais são chamados a deliberar em matéria de liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ). Pode-se fazer rapidamente este inventário em torno de três ideias:
1) O procedimento é muito complexo;
2) A Justiça é onerosa e
3) A Justiça é lenta.
O procedimento é muito complexo
Desde a escolha do juiz até os diversos incidentes que podem se reproduzir ao longo do processo. A terminologia, que reformas recentes tentaram tornar mais compreensível, ainda não é suficiente. Quantas das eventuais partes ignoram tudo de seus direitos e de suas possibilidades de recurso ( *93 vide nota de rodapé )? Além disto, a maior parte dos processos e recursos são do fato de cidadãos ( *48 vide nota de rodapé ) que pertencem às categorias mais favorecidas mais favorecidas socialmente. Como remediar esta situação? Pode-se, inicialmente, como isto foi feito, multiplicar os conselhos judiciários que funcionam gratuitamente nos tribunais para orientar as pessoas interessadas. Poder-se-ia também facilitar o acesso a um juiz competente para todas as pequenas causas para as quais o procedimento seria simplificado, melhorando e estendendo o sistema atual do conciliador. Enfim, um incentivo constante a todas as associações, agrupamentos ou sindicatos que se encarregam seriamente da defesa de seus membros ou das categorias socioprofissionais mais modesta. Isto permitiria, além de tudo, limitar as consequências de um segundo vício de nosso sistema judiciário.
A justiça é onerosa
Esta constatação aplica-se mais à justiça judiciária do que à justiça administrativa. Com certeza, reformas limitaram o custo dos processos e estenderam a assistência judiciária ( *38 vide nota de rodapé ). Mas a intervenção de um advogado ( *94 vide nota de rodapé ), útil sob outros aspectos, constitui pesado fardo para muitos interessados. Ora, esta intervenção dificilmente pode ser evitada, seja porque é obrigatória, em direito, seja porque, de fato, apenas um jurista atento não necessitará a ela recorrer. A complexidade do procedimento está também na origem de sua lentidão.
A justiça é lenta ( *96 vide nota de rodapé )
As razões são múltiplas. A preocupação de assegurar plenamente os direitos da defesa, a insuficiência relativa do número de magistrados e dos meios materiais e humanos dos quais eles dispõem são, às vezes, a causa disto ( *95 vide nota de rodapé ) ( *96 vide nota de rodapé ).
Sem dúvida, estas três críticas são gerais ( *97 vide nota de rodapé ). Elas adquirem, contudo, uma outra intensidade quando uma liberdade ( * vide nota de rodapé ) está em causa. É nestes casos, mais do que em todos os outros, que os cidadãos ( *48 vide nota de rodapé ) deveriam se encontrar em pé de igualdade ( *15 vide nota de rodapé ). É quando um direito fundamental é violado que eles devem ter a impressão de poder requerer um recurso simulado que eles devem ter a impressão de poder requerer um recurso simples, pouco oneroso e rápido ( *96 vide nota de rodapé ). A lentidão ( *96 vide nota de rodapé ), em particular, pode tornar os julgamentos inúteis, até caricaturais. O que pensar de uma decisão anulando a sentença de proibição de uma reunião pública ( *29 vide nota de rodapé ) com vários meses e, às vezes, vários anos de atraso? é indispensável que, quando um direito fundamental está em causa, a justiça seja feita com urgência ( *96 vide nota de rodapé ), e que, se o recurso for justificado, o juiz possa ordenar o reembolso integral das despesas realmente realizadas pelo demandante. Seria assim desejável que o juiz administrativo ordenasse mais facilmente o sursis das decisões administrativas que aparecem como ilegais ( *34 vide nota de rodapé ) ( *98 vide nota de rodapé ).
A independência dos juízes ( *37 vide nota de rodapé )
Todas estas reformas atenuariam provavelmente a desconfiança da qual muitos franceses, se houver confiança nas pesquisas, demonstraram em relação à sua justiça. É verdade que, sempre segundo as pesquisas, numerosos são os concidadãos que não creem na independência ( *37 vide nota de rodapé ) dos magistrados. O que há de verdadeiro nisto?
Salvo em casos excepcionais, não se trata de duvidar da consciência ( *75 vide nota de rodapé ) profissional e da integridade dos magistrados vinculados às distintas jurisdições. A qualidade e a competência dos juízes estão, em princípio, asseguradas pela Escola Nacional de Administração - ENA' ( para os juízes administrativos ) pelo intermédio das quais faz-se o essencial do recrutamento. É a independência que é mais imperfeitamente realizada.
Sem dúvida, as tradições, depois a jurisprudência do Conselho Constitucional, conferiram fundamentos sólidos para a independência do Conselho de Estado que aparece assim como o avalista da independência do conjunto dos membros das jurisdições administrativas. A situação das jurisdições judiciárias é um pouco mais complexa e delicada.
Com certeza, os magistrados judiciários do tribunal, nos termos da Constituição francesa, são inamovíveis, ou seja, eles não podem ser transferidos ou destituídos, salvo em caso de sanção disciplinar. Neste domínio, as garantias são relativamente grandes graças à intervenção do Conselho Superior da Magistratura. Mas a inamovibilidade não é suficiente, pois os magistrados desejam, na maior parte, beneficiar-se, ao longo de sua carreira, de uma progressão funcional. Ora, esta dependia muito do Ministro da Justiça, ministro do governo e não tanto do Conselho Superior da Magistratura cuja composição deixava a desejar ( *99 vide nota de rodapé ). Tudo isto havia sido objeto de numerosos projetos de reforma e de promessas do então Presidente François Mitterand. Este último só se engajou tardiamente na via da reforma, e em Projeto-de-Lei Constitucional foi adotado pelo Conselho dos Ministros apenas em Dez de maço de Mil novecentos e noventa e três, ou seja, muito pouco tempo antes da alternância política. Felizmente, o governo do Senhor Balladur considerou como o seu projeto, admitiu emendas parlamentares, especialmente senatoriais, e uma lei constitucional foi adotada e completada por uma lei orgânica ( *100 vide nota de rodapé ). Doravante, mesmo se o Presidente da República continua sendo oficialmente avalista da independência da magistratura e preside sempre, a este título, o Conselho Superior da Magistratura, do qual o Ministro da Justiça é vice-presidente, a composição deste organismo escapa largamente ao poder político ( *33 vide nota de rodapé ). Um sistema de eleição bastante complexo, fazendo intervir o conjunto dos magistrados, em função de sua situação hierárquica, permite designar os membros das duas formações internas respectivamente competentes em relação aos magistrados do tribunal, de um lado, do Ministério Público ( Parquet ) ( *101 vide nota de rodapé ), de outro ( cada uma delas compreende cinco magistradas da categoria envolvida e um da outra categoria ). Três personalidades qualificadas designadas segundo as mesmas modalidades dos membros do Conselho Constitucional e um conselheiro de Estado fazem igualmente parte do Conselho Superior da Magistratura. Este último tem ampliadas suas competências. Pelo viés de proposições ou de pareceres conformes, desempenha um papel determinante na carreira dos magistrados do tribunal e através de um parecer simples um papel novo e não negligenciável na carreira dos magistrados do Ministério Público. Sob a presidência do primeiro presidente da Corte de Cassação, o Conselho Superior da Magistratura se apresenta como uma instância disciplinar com poderes ampliados.
Qualquer que seja sua situação, o conjunto dos magistrados deve respeitar uma obrigação de reserva. Todos os funcionários são obrigados, mas eles mais que os outros. Um não cumprimento desta obrigação pode constituir uma falta disciplinar suscetível de acarretar sanções cujo contencioso é destacado curiosamente pelas jurisdições administrativas ( *102 vide nota de rodapé ).
Na realidade, é o próprio espaço dos juízes em uma sociedade que é bastante delicado determinar. Espera-se deles que sejam competentes e imparciais, ao mesmo em que neles se reconhecem direitos à liberdade de expressão ( *88 vide nota de rodapé ), particularmente sindical ( *10 vide nota de rodapé ), que podem às vezes colocar em dúvida sua neutralidade ( *37 vide nota de rodapé ). Pede-se a eles demonstrar independência em relação ao poder público, mas seria também necessário mostrar-lhes que não são tão influenciados por outras forças econômicas ( *45 vide nota de rodapé ), sociais ( *57 vide nota de rodapé ) ou ideológicas, até por seu próprio meio sociológico ou intelectual. É, enfim, indispensável que a autoridade e a independência das jurisdições e de seus membros não possam se traduzir por ações corporativistas e irresponsáveis.
Quando concedeu uma entrevista a um canal de televisão, em Doze de dezembro de Mil novecentos e noventa e seis, o Presidente da República, Jacques Chirac, propôs tornar o Ministério Público independente do Ministério da Justiça. Uma comissão de reflexão sobre a justiça, composta por uns vinte membros, presidida por Truche, primeiro presidente da Corte de Cassação, foi criada em janeiro de Mil novecentos e noventa e sete. Suas conclusões abrigam nuanças.
Após os acontecimentos políticos ( dissoluções da Assembleia seguida de uma "coabitação" ), as conclusões não forma feitas imediatamente. Contudo, em Mil novecentos e noventa e oito, o governo, com o acordo de princípio do Presidente da República, considerou duas reformas importantes: uma nova modificação da composição do Conselho Superior da Magistratura, no qual os magistrados seriam doravante minoritários, e a concessão de uma maior independência aos magistrados do Ministério Público. Se alguns aspectos desta última reforma foram favoravelmente acolhidos, como o reforço do papel do Conselho Superior da Magistratura, outros são mais controversos. Pode-se conferir uma independência funcional bastante maior aos magistrados do Ministério Público sem que isto se revele perigoso para as liberdades? Além disto, arriscar-se-ia ver aparecerem desigualdades cada vez mais marcadas diante da repressão e da aplicação da lei se uma "política penal" não fosse mais definida nacionalmente pelo Ministro da Justiça. Convém, na verdade, assegurar uma independência destes magistrados que torne a justiça crível sem que isto engendre corporativismo e irresponsabilidade. Não existe atualmente alguma fórmula ideal nas democracias ( *47 vide nota de rodapé ) liberais ( *39 vide nota de rodapé ).
As garantias ( *65 vide nota de rodapé ) não jurisdicionais
O ombudsman
Foi uma data relativamente recente que a opinião ocidental se interessou por uma instituição sueca e antiga, de quase dois séculos: a do ombudsman. Na origem, este personagem aparece como um "delegado" do Parlamento, encarregado de zelar pelo respeito às leis ( *34 vide nota de rodapé ) pela Administração. A instituição é igualmente marcada por seu contexto. Nesta época, o Parlamento sueco é forte, os funcionários relativamente independentes e não existe jurisdição administrativa. Neste contexto, o ombudsman parece indispensável.
A instituição sueca evolui bastante. Sempre designado pelo Parlamento, mas de maneira não partidária, entre os juristas eminentes e respeitados, o ombudsman utilizou pouco seus "poderes", particularmente o de desencadear ações penais, e desenvolveu, em contrapartida, sua autoridade moral. A ausência de formalismo, o caráter "humano" da instituição, valeu-lhe, a partir de Mil novecentos e sessenta, uma popularidade e um sucesso crescentes em uma época preocupada com o aumento da tecnocracia. Sob formas diversas, nacionais, regionais ou locais, até privadas, de vocação geral ou especializada, instituições comparáveis se multiplicaram, inspirando-se no modelo inicial. A despeito de uma tradição bastante diferente, a própria França, influenciada pelo modelo mais imediato do comissário parlamentar britânico, criou a figura do "mediador" em Mil novecentos e setenta e três ( *103 vide nota de rodapé ).
O mediador
Ele não apareceu verdadeiramente como um "protetor de liberdades" ( *103 vide nota de rodapé ). É verdade que a existência e o papel do Conselho de Estado limitam o interesse que poderia ter tido a introdução de um ombudsman no sistema jurídico francês. A instituição sueca responde apenas parcialmente a necessidades que, na França, encontram-se no âmbito das competências do juiz administrativo. Sob este aspecto, "o melhor ombudsman é o Conselho de Estado" ( *104 vide nota de rodapé ).
Não se poderia, todavia, desconhecer a aparência mais "humana" do ombudsman e sua aptidão a poder denunciar, porque ele não é unicamente juiz da legalidade, comportamentos inoportunos da administração ou grosserias ou faltas de cortesia de alguns agentes públicos. Existem de fato quantidades de pequenos atentados ao respeito ao respeito da pessoa para os quais não se dispõe de alguma ação e que não deixam de ser percebidos como "sérios" pelas vítimas. Um recurso bastante flexível formado diante de uma pessoa em quem se tem confiança permitiria dar-lhes satisfação. Pode-se igualmente pensar nestas violações de direitos julgadas secundárias pelo Conselho de Estado quando ele se recusa a ver aí outra coisa além de "medidas de ordem interior". Assim, alunos de estabelecimentos de ensino, militares e prisioneiros beneficiar-se-iam de um ouvido atento ( *105 vide nota de rodapé )? O ombudsman sueco frequentemente interveio em casos deste tipo. Nada proíbe ao mediador francês de agir nestes casos quando solicitado. É preciso, todavia, reconhecer que ele não é ainda percebido como um defensor dos direitos e liberdades. De uma maneira geral, as autoridades administrativas independentes podem preencher funções bastante diversas ( *106 vide nota de rodapé ).
As autoridades administrativas independentes ( AAI )
Progressivamente, há mais de Vinte e cinco anos, as autoridades administrativas independentes se multiplicaram na França. Tiveram, frequentemente, modelos estrangeiros, mas, desde sua criação, inscreveram-se no sistema administrativo francês e nele adquiriram uma originalidade real.
Elas aparecem, no entanto, ainda não como uma categoria pouco objetiva, e torna-se difícil lhes atribuir uma definição global precisa. é mais fácil evocar elementos de definição. Elas protegem os indivíduos em setores sensíveis. São organismos públicos, não jurisdicionais, não tendo uma personalidade moral e participando numa atividade que provém do Estado. Beneficiam-se de uma autonomia vinculada à independência de seus membros e á ausência de um controle hierárquico.
Em decorrência da imprecisão de sua definição, elas são diversas sob vários aspectos. Umas foram qualificadas como autoridades administrativas independentes pelo legislador ou pelo Conselho Constitucional, ás vezes pelo Conselho de Estado. Outras só o foram pela doutrina, o que provoca as incertezas quanto ao seu número exato, mesmo se é possível afirmar que elas perfazem atualmente um pouco mais de vinte. Estas hesitações se explicam pela extensão bastante variada dos poderes que lhes foram conferidos. Se algumas possuem apenas um poder consultivo, outras dispõem, de maneira variável, de poderes normativos, o de proceder a nomeações, de editar sanções, de tomar decisões individuais, ou de recorrer à justiça. O número de seus membros, é igualmente, variável, assim como os modos de designação. Em compensação, tenta-se conciliar pluralismo e competência em adequação com o que exigem os domínios de intervenção das autoridades, onde as liberdades são frequentemente colocadas em questão.
As autoridades administrativas independentes e as liberdades
As autoridades administrativas independentes intervêm principalmente em três grandes domínios, os da economia, da comunicação e das relações entre a administração e os administrados ( *107 vide nota de rodapé ).
Trata-se de domínios em que as autoridades administrativas clássicas não parecem críveis pelo fato de sua subordinação ao poder político. Alguns atores não as consideram como estando a serviço do interesse geral, mas antes a serviço de interesses partidários. Ao contrário, as autoridades administrativas independentes são chamadas a encontrar consensos em função de objetivos a longo prozo, transcendendo às clivagens políticas habituais.
Controle das autoridades administrativas independentes
Permaneceu, no entanto, autoridades administrativas submetidas não mais a um controle hierárquico, mas a um controle de legalidade operado pelo Conselho de Estado. Se esta análise fosse mantida, a existência e o desenvolvimento das autoridades administrativas independentes não constituiriam um fator de diluição de direito administrativo. Bem ao contrário, à medida que regem matérias que escapavam anteriormente ao campo de aplicação do direito administrativo, elas lhes favoreceriam a extensão. De uma certa maneira, elas desempenhariam o papel de filtro. Graças à sua competência e á sua qualificação, elas transformariam, tomando decisões executivas, problemas complexos e técnicos em problemas de direito transmitindo ao juiz administrativo um dossiê no qual ele teria apenas de controlar a legalidade ( *34 vide nota de rodapé ). Elas transformariam, em outros termos, estes problemas de ocasião em problemas de legalidade ( *34 vide nota de rodapé ), o que os juízes não podem fazer. Esta atividade colocada sob duplo controle do juiz e da opinião pode se revelar favorável às liberdades.
A opinião pública
Esta opinião pública desempenhe um papel determinante na resistência à opressão. Uma única das constituições francesas ( a de Mil setecentos e noventa e três ) consagrou este direito em seu Artigo Trinta e cinco: "Quando o Governo viola os direitos do povo, a insurreição é, para o povo e para cada porção do povo, o mais sagrado dos direitos e o mais indispensável dos deveres". Esta disposição permaneceu sem efeito, e a Convenção, longe de aplicar a Constituição, estabeleceu o "terror". É preciso reconhecer que tal regra não é nada realista, salvo para institucionalizar o direito de sedição ( revolução ).
Em compensação, a não-violência e a atitude de resistência passiva favorecem provavelmente possibilidades de resistência á opressão muito raramente exploradas. Que regime autoritário poderia resistir a uma greve geral? Que peso teve o movimento não violento de Gandhi para obter a independência da Índia? Que constrangimento os soviéticos sentiram diante do mundo e diante de suas próprias tropas em relação à resistência digna e não violenta dos tchecoslovacos nas primeiras semanas de sua intervenção em agosto de Mil novecentos e sessenta e oito?
O apego profundo de um povo à liberdade, com a condição de que ele saiba se mostrar digno, não é, ele também, uma proteção contra o autoritarismo? Foi uma homem tão pouco suspeito de idealismo quando Maquiavel que reconheceu: existe em um país onde a liberdade foi sufocada "um princípio de vida bem mais ativo... que não deixa nem pode deixar um momento em repouso a lembrança da antiga liberdade".
É igualmente com a opinião pública que se conta sempre para a tornar eficazes as garantias supranacionais.
As garantias supranacionais
A França e os tratados internacionais
Membro das Nações unidas, a França deve respeitar a Carta. Ela está, além disto, moralmente engajada pela Declaração Universal de Mil novecentos e quarenta e oito. No entanto, nem uma, nem outra são muito impositivas. A primeira comporta poucas exigências em matéria de proteção dos Direitos Humanos ( *108 vide nota de rodapé ). A segunda não tem valor jurídico obrigatório.
Em compensação, cabe à França, como a qualquer outro, engajar-se assinando e ratificando tratados internacionais e em particular as convenções elaboradas no âmbito das Nações Unidas. Estas já são bastante numerosas. A França ratificou um bom número delas, mais limitado e ais tardiamente, no entanto, que sua tradição humanitária o deixava prever. A timidez do Quaid d'Orsay, mas, sobretudo, o temor de tudo aquilo que poderia constituir um atentado á soberania nacional, pode explicar esta atitude a priori surpreendente ( *109 vide nota de rodapé ). A França, deixados de lado alguns períodos excepcionais e ultrapassados, está entre os países que respeitam mais escrupulosamente os Direitos Humanos clássicos e não tem muito a temer compromissos internacionais, situando-se, quase sempre, bastante aquém de sua legislação interna. Ao contrário, suas reticências são de natureza a prejudicar seu prestígio internacional.
Deve-se, todavia, relativizar o interesse apresentado, para as pessoas que vivem no território francês, pela adesão a estes instrumentos internacionais. Isto por duas razões: inicialmente, como acabou-se de lembrar, estas normas não acrescentam grande coisa ao direito francês, em seguida, no caso contrário, elas não teriam necessariamente o alcance prático que se poderia esperar.
De fato, se a Constituição francesa de Mil novecentos e cinquenta e oito parece muito clara sob este aspecto, a posição das jurisprudências é muito mais ambígua ( *110 vide nota de rodapé ). Segundo o Artigo Cinquenta e cinco: Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, desde sua publicação, uma autoridade superior àquela das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte" ( *111 vide nota de rodapé ). Contudo, o Conselho Constitucional declarou-se incompetente para se pronunciar sobre a conformidade de uma lei a um tratado regularmente ratificado ( *112 vide nota de rodapé ). É verdade que, desde o célebre decreto de Nicolo, o Conselho de Estado, do qual havia-se até então observado, sobretudo, o nacionalismo jurídico, aceitou fazer prevalecer o acordo internacional ou a norma de direito comunitário sobre a regra nacional, inclusive legislativa e posterior ( *113 vide nota de rodapé ). convém sublinhar, no entanto, que o controle exercido se limita a examinar a "compatibilidade" da lei em relação ao ratado, o que limita sensivelmente o alcance ( *114 vide nota de rodapé ). Quanto à Corte de Cassação, cujas posições haviam parecido mais audaciosas desde o decreto "Jacques Vabre" ( *115 vide nota de rodapé ), pode-se indagar se ela não mais reservada, pois a norma aplicável provém do direitos internacional e não do direito europeu ( *116 vide nota de rodapé ). Parece então possível afirmar que, a longo prazo, os franceses estão interessados na evolução do direito internacional dos Direitos Humanos, fator indispensável de paz e equilíbrio, mesmo que este não tenha, a curto prazo, grandes implicações em sua vida cotidiana. A extensão do direito internacional, num domínio tão fundamenta, em compensação, incide sobre o modo de elaboração do direito. Trata-se de uma revanche do poder executivo, exercendo assim o poder federativo defendido por J.Locke, sobre o poder legislativo. Observações semelhantes poderiam ser feitas a propósito da extensão considerável dos diversos direitos europeus.
A Proteção dos Direitos Humanos no âmbito do Conselho da Europa
O Conselho da Europa é ainda considerado como um modelo de organização regional a fim de assegurar ( *65 vide nota de rodapé ) o reconhecimento e a proteção dos Direitos Humanos. Convém, após uma rápida apresentação geral, insistir sobre o que faz a sua originalidade: a Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
Apresentação geral
O Conselho da Europa encontra suas premissas no movimento europeu e no Congresso de Haia ( de Mil novecentos e quarenta e oito ). O estatuto, adotado em Londres em Mil novecentos e quarenta e nove, faz referência aos "valores morais e espirituais" dos povos que estão na origem "dos princípios de liberdade individual, de liberdade política e de preeminência do direito, sobre os quais se funda toda democracia verdadeira". Não se tratava, para os representantes dos Estados fundadores ( França, Reino Unido e os três países de Benelux ) de entrar em concorrência com o sistema internacional das Nações Unidas, mas assegurar no continente europeu, que havia sido o principal teatro da Segunda Guerra Mundial, a efetiva implementação dos princípios proclamados na Declaração Universal de Mil novecentos e quarenta e oito ( *62 vide nota de rodapé ).
Os objetivos eram de natureza federalista a longo prazo. A curto e médio prazos, eles pretendiam auxiliar a consolidação e o aperfeiçoamento do Estado de direito. Isto é, se o Conselho da Europa pôde dar, em uma época, a impressão de constituir um "clube de democracias", sua vocação era a de reagrupar o conjunto dos Estados europeus. Não há então nada de surpreendente no fato de que, aos cinco membros de origem, tenham rapidamente se agregado outros Estados que renunciaram a regimes autoritários, como a Espanha e Portugal, e, enfim, a maior parte dos Estados da Europa central e oriental, inclusive a própria Rússia, após o fim dos regimes capitalistas do tipo socialista soviético.
Hoje, o Conselho da Europa reúne quarenta Estados que constituem, teoricamente. Estados de direito democráticos. Esta qualidade foi, efetivamente, uma condição de aceitação dos novos membros, e as missões de investigação, de negociações e dos compromissos que balizaram os procedimentos de admissão de cada Estado candidato. Não está consolidada, no entanto, a ideia que o Estado de direito esteja solidamente implantado no conjunto dos Estados-membros. Dois pontos de vista se opuseram a partir de Mil novecentos e oitenta e nove e nos anos seguintes e especialmente a propósito da candidatura da Rússia. Para uns, conviria prever um período transitório suficientemente longo até que as exigências fossem plenamente realizadas. Para outros, era preferível integrar rapidamente novos membros a fim de acelerar os progressos da democracia. A Rússia se tornou, então em Mil novecentos e noventa e seis, o quadragésimo Estado membro do Conselho da Europa. Pode-se ainda ter dúvidas bastantes sérias sobre o funcionamento de suas instituições e sobre seu sistema jurídico.
Isto apresenta apenas inconvenientes limitados quando se trata para estes Estados de participarem do funcionamento das instituições do Conselho da Europa, com sede em Estrasburgo: o comitê dos ministros, a assembleia parlamentar cujos membros são designados pelo sufrágio indireto, pelos parlamentares nacionais, pelo secretariado geral... Estes órgãos desempenham um papel importante em matéria de concertação, de iniciativa ou de diplomacia. Resoluções são adotadas a fim de incitar os Estados a uma proteção mais efetiva dos Direitos Humanos. Ações negociadas são implementadas em diversas áreas, como a pesquisa ou formação, por exemplo. Enfim, convenções são elaboradas e propostas para a adesão dos Estados-membros. A produção normativa do Conselho da Europa está longe de ser negligenciável e, mesmo se em seus seio é necessário conceder um espaço particular à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, convém não esquecer a existência de numerosos outros documentos dentre os quais a Carta Social Europeia de Dezoito de outubro de Mil novecentos e sessenta e um ( que entrou em vigor em Vinte e seis de fevereiro de Mi novecentos e sessenta e cinco ).
A Convenção Europeia dos Direitos Humanos
A Convenção Europeia de Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, para dar-lhe seu título exato e completo, foi adotada em Quatro de novembro de Mil novecentos e cinquenta. Entrou em vigor em Três de setembro de Mil novecentos e cinquenta e três.
Ela se apresenta como um texto bastante clássico quanto á sua concepção dos Direitos Humanos. Contém direitos da primeira geração e alguns direitos da segunda geração. Sua originalidade reside na importância que ela atribui ao Estado de direito e à preeminência do direito, com, entre outras, as noções de tribunal independente e imparcial e de processo equitativo. De resto, a Convenção lembra as grandes liberdades individuais e coletivas. No que concerne à liberdade individual, o enfoque é feito sobre a dignidade das pessoas, seu direito à vida ( *7 vide nota de rodapé ), seu direito de não serem submetidas à escravidão ou servidão ( *9 direito ao trabalho ), de não sofrerem tratamentos desumanos ou degradantes ( *5 vide nota de rodapé ), sem esquecer o reconhecimento dos princípios de liberdade ( *4 vide nota de rodapé ) e de segurança ( *50 vide nota de rodapé ), o direito à vida privada e familiar ( *16 vide nota de rodapé ) e à liberdade de consciência ( *75 vide nota de rodapé ). Em se tratando das liberdades coletivas, a ênfase é dada nas exigências de uma democracia ( *47 vide nota de rodapé ) pluralista e o que isto implica quanto ao reconhecimento das liberdades de expressão ( *58 vide nota de rodapé ), de ensino ( *56 vide nota de rodapé ), de culto ( *13 vide nota de rodapé ), de associação ( *10 vide nota de rodapé ) ( particularmente sindical ) e de reunião ( *29 vide nota de rodapé ).
A Convenção é de aplicabilidade direta. Cabe particularmente às jurisdições nacionais assegurar a efetiva colocação em prática sem que possa ser invocado o princípio de não reciprocidade. Teoricamente, suas exigências deveriam ser as mesmas sobre o território de todos os Estados que a ratificaram. Existem, no entanto, atenuantes lamentáveis a este princípio. Derrogações temporárias pode ser admitidas em caso de crises muito graves ( Artigo Quinze ), mas, sobretudo, os Estados puderam, em certas condições, emitir reservas por ocasião de sua ratificação ( *116 vide nota de rodapé ). Além do mais, agrega-se à Convenção uma série de protocolos.
Uns, os protocolos de "emenda", modificam profundamente a Convenção. Só entram em vigor quando o conjunto do Estados-membros os ratificam. Os outros só trazem garantias suplementares para os indivíduos. Protocolos "facultativos" só adquirem força obrigatória para os Estados que as aceitam. isto é de natureza, de uma certa maneira, a limitar a competência da Corte.
A Corte Europeia dos Direitos Humanos é, desde Primeiro de novembro de Mil novecentos e noventa e oito, um órgão único encarregado de fazer respeitar os compromissos firmados pelos Estados ( *68 vide nota de rodapé ). De fato, em caso de violação da Convenção, possibilidades de recursos são oferecidos a requerentes, muito amplamente considerados. Os recursos estatais são lógicos na ordem jurídica internacional. Adquiriram uma especificidade importante na ordem jurídica europeia.
Os recursos individuais caracterizam, no entanto, muito mais o espírito de abertura do sistema europeu. São, de fato, oferecidos aos requerentes individuais, pessoas físicas ou morais ( não estatais ), sem condição de nacionalidade, de residência, de estado civil, até de capacidade jurídica. A fim de evitar a ação popular ( actio pupularis ), a qualidade de vítima é requerida, mas ela foi, também, consideravelmente ampliada, na ausência mesma de um ato de execução ou de um prejuízo. Isto permitiu admitir requerimentos de pessoas, vítimas virtuais de uma legislação da qual elas corriam especificamente o risco de se submeterem aos efeitos ou de um estado da legislação, afetando-as diretamente ( *117 vide nota de rodapé ).
É também tão notável que, não somente a ação do requerente tenha sido cada vez mais amplamente acolhida, mas que sua situação tenha sido mais bem considerada para chegar verdadeiramente a um procedimento contraditório.
Até a reforma das instituições procedida em Mil novecentos e oitenta e oito, o controle fazia intervir sucessivamente, após o esgotamento das vias de recursos internos, a Comissão Europeia dos Direitos Humanos e, eventualmente, a Corte. a primeira, órgão parajurisdicional, deliberava sobre a aceitabilidade dos requerimentos e podia afastar aqueles, muito numerosos, que se apresentavam como manifestamente infundados. Para os outros, após buscar um acordo amigável, ela estabelecia os fatos e formulava uma proposição de solução jurídica. Sua relação era transmitida ao Comitê dos ministros a quem cabia decidir, salvo se a competência da Corte fosse invocada.
Surgiram dificuldades, decorrentes do próprio sucesso das instituições e da ampliação do Conselho da Europa. Os casos submetidos á Comissão e à Corte foram cada vez mais numerosos e progressivamente mais complexos, acarretando atrasos chocantes. Decorriam, em média, entre cinco e seis anos entre o depósito do requerimento e a sentença da Corte, o exame do dossiê pela Comissão por um período de um pouco mais de quatro anos. Temendo uma verdadeira implosão do sistema, os Estados finalmente assinaram em Onze de maio de Mil novecentos e noventa e quatro o Protocolo número Onze que entrou em vigor em Primeiro de novembro de Mil novecentos e noventa e oito.
Apenas subsiste a Corte, doravante única e permanente, cujos juízes são eleitos pela Assembleia Parlamentar em listas tríplices com nomes apresentados pelos Estados. A Corte sediara normalmente em câmaras de sete juízes, dos quais três estarão encarregados de selecionar as demandas e poderão, por unanimidade, declarar a inaceitabilidade. Uma grande câmara de dezessete juízes será chamada para resolver as questões mais delicadas.
A reforma comporta aspectos muito positivos, especialmente à medida que ela reforça caráter jurisdicional do procedimento. Ela suscitou um certo ceticismo relativo ao risco de sobrecarga da nova Corte, pois a Comissão havia desempenhado um papel bastante útil sob este aspecto. Além disto, perguntou-se sobre a estrutura interna da Corte. As Câmaras podem se declarar não competentes em favor da Grande Câmara, mas isto supõe que elas percebam, de maneira suficientemente rápida, a importância do caso. Nesta situação, não é algo lógico que as partes possam se opor. Quanto ao reexame do caso, num prazo de três meses pela Grande Câmara, este procedimento de "apelação" faz aparecer a ambiguidade desta última formação que faz parte de uma mesma estrutura jurisdicional, não tem autoridade hierárquica e não constitui uma Câmara plenária... O compromisso político manifestamente se sobrepôs à lógica jurídica.
No fundo, há motivos para pensar que haverá uma continuidade entre as jurisprudências da Comissão e da antiga Corte e a da nova, cujas sentenças terão, como anteriormente, força obrigatória, e sobre as quais pode-se logicamente pensar que elas continuarão a ser, globalmente, efetivamente executadas pelos Estados ( *68 vide nota de rodapé ), sua influência se estendendo bem além do caso em si ( reformas legislativas, modificações de jurisprudências ).
Convém então lembrar que a antiga Corte, que havia proferido Setecentos e oitenta e seis sentenças entre Mil novecentos e sessenta e o dia Vinte e nove de junho de Mil novecentos e noventa e oito, havia dado uma interpretação audaciosa e evolutiva à Convenção, apegando-se às suas finalidades e à sua necessária efetividade. Depois de ter deliberado sobre os casos marginais, a Corte havia sido levada a se pronunciar sobre casos marginais, a Corte havia sido levada a se pronunciar sobre casos importantes, por exemplo, por várias vezes, sobre questões ligadas à repressão dos tumultos na Irlanda do Norte. Existem, de fato, domínios privilegiados para a intervenção da Corte. Esta necessitou frequentemente deliberar sobre noções tais como as de processo equitativo, de juiz imparcial ( *37 vide nota de rodapé ), de prazo razoável ( *96 vide nota de rodapé ). Ela contribuiu para evidenciar disfunções mais ou menos graves dos sistemas jurisdicionais para evidenciar disfunções mais ou menos graves dos sistemas jurisdicionais nacionais. Foi necessário, igualmente, de maneira frequente, interpretar o Artigo Oitavo, especificando o que implica a proteção da vida privada e familiar, e o Artigo Décimo, delimitando os contornos da liberdade de expressão ( *88 vide nota de rodapé ) e dos limites que podem lhe ser impostos ( *118 vide nota de rodapé ).
O texto da Convenção Europeia é doravante inseparável da contribuição importante devida à jurisprudência audaciosa, às vezes oportuna, às vezes contestável da Corte. O conjunto constitui, segundo esta última, uma ordem pública constitucional europeia que não é sem interferência com a ordem jurídica da União Europeia ( *119 vide nota de rodapé ).
A proteção dos Direitos Humanos no âmbito da União Europeia
Em princípio, as três comunidades europeias, em parte fusionadas, não criam alguma ordem jurídica nova em matéria de proteção dos Direitos Humanos. O objetivo da Europa dos Seis, tornada dos quinze, não é político ( *33 vide nota de rodapé ), mas econômico ( *45 vide nota de rodapé ), o que é considerado por alguns como sendo a causa de um espírito tecnocrático e de uma certa ausência de ideal.
Todavia, uma construção, mesmo econômica, de tal amplitude, deveria provocar consequências e repercutir no plano dos direitos individuais. A integração econômica ( *45 vide nota de rodapé ) pretende apenas ser, no espírito dos redatores do Tratado de Roma, um meio de integração dos povos destinado a assegurar ( *65 vide nota de rodapé ) a paz na Europa. O Artigo Segundo do Tratado CEE proclama ( * 65 vide nota de rodapé ): "A Comunidade tem por missão, através do estabelecimento de um Mercado Comum e pela aproximação progressiva das políticas econômicas dos Estados-membro, promover um desenvolvimento harmonioso das atividades econômicas no conjunto da comunidade, uma expansão contínua equilibrada, uma estabilidade revigorada, um aumento acelerado do nível de vida e das relações mais estreitas entre os Estados que ela reúne.".
Por razões econômicas ( realizar as condições efetivas de uma livre concorrência ), mas também por razões políticas no sentido nobre do termo, o estabelecimento do Mercado Comum não podia ser realizado sem que fossem elaboradas certas normas relativas às condições de trabalho ( *9 vide nota de rodapé ) e aos direitos sociais ( *48 vide nota de rodapé ). É o que foi entendido como implicando um alinhamento pelo alto em todos os domínios, de forma que a entrada em vigor do Mercado Comum correspondesse a uma melhoria material das condições de vida dos cidadãos europeus.
O Mercado Comum está longe de ser somente um "mercado" no sentido comercial. A livre circulação dos capitais se acompanha de uma livre circulação ( *85 vide nota de rodapé ) das pessoas. Esta, estabelecida progressivamente, constitui doravante a regra ( *120 vide nota de rodapé ). A ordem jurídica comunitária confere aos cidadãos dos Estados-membro direitos dos quais eles são diretamente titulares. Também, estes últimos têm a possibilidade de ocupar um emprego salariado ( Artigo Quarenta e oito ), de exercer uma atividade profissional independente ( profissão liberal ou atividade industrial, comercial, artesanal ou agrícola ) ( Artigo cinquenta e dois ) ou de efetuar qualquer ato profissional isolado provindo destas atividades independentes ( Artigo Cinquenta e nove e Sessenta ) ( *9 vide nota de rodapé ) sobre o território de qualquer Estado-membro ( *121 vide nota de rodapé ).
Subsistem, contudo, duas séries de limitações. De um lado, um Estado pode reservar a seus cidadãos ( *48 vide nota de rodapé ) os "empregos ( *9 vide nota de rodapé ) na administração pública ( Artigo Quarenta e oito, Inciso quarto ) e "as atividades que contribuem... mesmo a título ocasional, ao exercício da autoridade pública" ( Artigo Cinquenta e cinco, Inciso Primeiro e Artigo Sessenta e seis ). De outro lado, um Estado pode interditar seu território a cidadãos comunitários, se sua recusa é justificada "por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública" ( Artigos Quarenta e oito, Parágrafo Terceiro, Artigo Cinquenta e seis, Parágrafo Primeiro e Artigo Sessenta e seis ). As condições e modalidades de aplicação desta disposição foram definidas por uma diretriz do Conselho de Vinte e cinco de fevereiro de Mil novecentos e sessenta e quatro ( *122 vide nota de rodapé ). Elas, além disto, conduziram a Corte de Justiça a definir a noção de ordem pública. O recurso a esta "supõe a existência com exceção do tumulto para a ordem pública que constitui toda infração à lei, de uma ameaça real e suficientemente grave, afetando um interesse fundamental da sociedade" ( *123 vide nota de rodapé ).
Existe, então, uma categoria intermediária, entre os nacionais e os estrangeiros: a dos cidadãos ( *48 vide nota de rodapé ) comunitários cujos direitos escapam parcialmente às únicas jurisdições nacionais. Deve-se ir mais adiante e afirmar que existe na CEE um sistema global de proteção dos Direitos Humanos? Parece ser possível desde que uma jurisprudência das cortes constitucionais italiana, e sobretudo alemã, conduziu a Corte de Justiça das Comunidades a se manifestar claramente. Estas jurisdições constitucionais acreditaram poder afirmar que o direito comunitário deveria se aplicar apenas se ele não parecesse contrário aos princípios fundamentais colocados pelas Constituições nacionais dos quais elas estão encarregadas de assegurar o respeito. Esta jurisprudência era bastante criticável, pois ela chegava a questionar os princípios de base o direito comunitário: unidade, superioridade, aplicabilidade direta.
A Corte de Justiça reagiu com vigor a partir de uma sentença Stauder de Doze de novembro de Mil novecentos e sessenta e nove. Um ano mais tarde, com a sentença Internacional Handelsgesellschaft, ela declarou de forma inequívoca que o direito comunitário tinha um efeito superior às constituições nacionais. Todavia, "o respeito dos direitos fundamentais faz parte integrante dos princípios gerais do direito dos quais a Corte de Justiça assegura o respeito... A defesa destes direitos, ao mesmo tempo em que se inspira nas tradições constitucionais comuns aos Estados-membro, deve ser assegurada no "âmbito da estrutura e dos objetivos da comunidade". A Corte dá um passo a mais com a sentença Nold. Depois de ter sublinhado que ela assegurava o respeito aos princípios fundamentais, acrescentou "que assegurando a devesa destes direitos, a Corte é obrigada a se inspirar nas tradições constitucionais comuns aos Estados-membro e não poderia, desde então, admitir medidas incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos e garantidos ( *65 vide nota de rodapé ) pelas constituições destes Estados; que os instrumentos internacionais, referentes à proteção dos Direitos Humanos aos quais os Estados-membro cooperaram ou aderiram, podem fornecer indicações as quais convém levar em conta no âmbito do direito comunitário".
Esta jurisprudência foi, por ora, bem admitida, a despeito de sua complexidade e pelo fato da proteção assegurada ser a mais adaptada e não aquela do padrão máximo, como se havia podido legitimamente crer com a Comissão ( *124 vide nota de rodapé ). Ela corre o risco, no entanto, de suscitar conflitos, no futuro, entre os direitos constitucionais nacionais e princípios gerais do direito comunitário, até entre estes últimos e os princípios da Convenção Europeia tais como são interpretadas pela Corte Europeia dos Direitos Humanos ( *125 vide nota de rodapé ).
Para evitar tais controvérsias, seria necessário que a União Europeia possuísse sua própria declaração de direitos no modelo daquela que foi votada pelo Parlamento europeu em Doze de abril de Mil novecentos e oitenta e nove ou que ela aderisse, enquanto tal, à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, em conformidade ao que preconizam há anos algumas vozes. Efetivamente, a Convenção e a Corte Europeia dos Direitos Humanos correspondem sob certos aspectos, desde já, a uma Constituição e a uma Corte constitucional da União Europeia ( *126 vide nota de rodapé ). Por enquanto, o Tratado de Maastricht contentou-se com especificar em seu Título Primeiro, Artigo F Dois: "A União respeita os direitos fundamentais tais como estão garantidos pela Convenção Europeia de Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em Quatro de novembro de Mil novecentos e cinquenta, e tais como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-membro, como princípios gerais do direito comunitário".
Sem recolocar em causa a ordem jurídica desenhada anteriormente, o Tratado de Amterdã vai mais adiante. No novo Artigo Sexto, Parágrafo Primeiro, ele afirma solenemente: "A União está fundada no princípio da liberdade, da democracia, do respeito dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, assim como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados-membro." Ao se acrescentar que o Tratado de Amsterdã prevê uma extensão importante do campo de aplicação do direito comunitário, em temas sensíveis ( separação dos estrangeiros, asilo político, circulação das pessoas, auxílio mútuo, repressão... ), pode-se facilmente conceber que existem, doravante, plenamente, princípios constitucionais e fundamentais no nível da União. Caberá á Corte formulá-los e implementá-los por meio de uma jurisprudência mais ou menos audaciosa.
A questão não está nem por isto resolvida de maneira definitiva, pois isto suporia que fosse claramente definida a natureza jurídica da União Europeia. Isto seria absolutamente necessário, pois, paradoxalmente, hoje, a recusa de um federalismo institucional se acompanha de um um federalismo normativo bastante desenvolvido. No âmbito dos direitos fundamentais, os Estados da União Europeia têm competências menos amplas que os Estados federativos americanos ( *127 vide nota de rodapé ). Esta situação não é conveniente do ponto de vista democrático. Ela torna bastante delicada e completa a definição das liberdades públicas.
Quer se tome em conta o Conselho da Europa ou a União Europeia, contata-se que estas organizações Europeias asseguram uma proteção cada vez mais efetiva dos Direitos Humanos. Sua fraqueza reside no fato de que nem uma nem outra são "democráticas". Disto, a interpretação às vezes muito audaciosa da regra de direito e, algumas vezes, sua elaboração decorrem de jurisdições. Quanto ao fundamento da ação ou da competência destas últimas, é a obra dos governos e não de um legislador europeu ou dos legisladores nacionais. Compreende-se, nestas condições, que seja incômodo ver afastar, às vezes, pelas jurisdições europeias, em nome das exigências de uma sociedade democrática, as leis voltadas democraticamente pelos Parlamentares nacionais. Ora, a lei conserva um lugar importante na definição das liberdades públicas.
Conclusão
Definição das liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé )
No termo da apresentação das diversas liberdades públicas ( *89 vide nota de rodapé ), é possível propor vários tipos de definições.
A mais geral consiste em afirmar que as liberdades públicas são a tradução jurídica de uma filosofia dos Direitos Humanos. Ao se desejar precisar em que consiste esta tradução jurídica, é possível, referindo-se à doutrina clássica, adiantar que há liberdade pública quando o indivíduo se vê reconhecer pelo Estado o direito de exercer, ao abrigo das pressões exteriores, uma atividade determinada. Esta definição permite insistir na necessidade de um reconhecimento das liberdades pelo Estado, bem como na necessidade de protegê-la tanto contra o Estado quanto contra os particulares. Torna-se então essencial saber quais devem ser as características deste reconhecimento pelo Estado. Na França, ele repousou tradicionalmente sobre o legislador, mas desde a Quinta República, o desenvolvimento da jurisprudência constitucional constitui um fenômeno de primeira importância. Isto não deve fazer esquecer, por um lado, o papel constante da administração e dos juízes ordinários e, sobretudo, europeus, assim como o das instâncias supranacionais nas quais figura, em primeiro lugar, a Corte Europeia dos Direitos humanos. Pode-se então completar a definição clássica: a existência de uma liberdade pública supõe:
1) o reconhecimento de seu princípio por uma norma constitucional ou supranacional e, particularmente, pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos;
2) uma implementação pelo legislador e pela administração;
3) garantias pelas instâncias e, particularmente, pela Corte Europeia dos Direitos Humanos, assim como pelas jurisdições nacionais, constitucional, judiciária e administrativa.
Esta definição, mais exata, mas também mais complexa, compreende vários elementos. Pode-se, segundo as circunstâncias, acentuar uma ou outra. Não se pode negar que o reforço das garantias introduz uma certa desordem, até de conflitos.
Ela levanta enfim uma questão de terminologia. Deve-se sempre falar de liberdades públicas, expressão que remete á época clássica da matéria ou utilizar outras? Na França, a noção de Direitos Humanos é usada indiferentemente como sinônimo da precedente. Mas não se poderia ignorar que ela tem uma conotação mais filosófica e que, nos países anglo-saxões, ela evoca o direito internacional dos direitos do homem, enquanto as liberdades públicas corresponderiam antes aos civil rights. Conviria falar de direitos ou de princípios constitucionais? Esta terminologia é mais precisa juridicamente e, de fato, a maior parte das liberdades é consagrada no plano constitucional. Não é, no entanto, o caso de todas, e, além disto, esta expressão conduz a valorizar muito o princípio e a negligenciar em demasia o regime jurídico das liberdades que lhe é indissociável e cuja importância é, às vezes, equivalente na prática. O recurso cada vez mais frequente aos termos de direitos fundamentais ou de liberdades fundamentais não apresenta estes inconvenientes. Ele cabe ao direito alemão e, precisamente, à Lei Fundamental de Vinte e três de maio de Mil novecentos e quarenta e nove, cujos Artigos Primeiro a Dezenove são dedicados aos direitos fundamentais. O Artigo Primeiro lhe dá o significado: "a dignidade do ser humano é intangível. Todos os poderes públicos têm a obrigação de respeitá-la e de protegê-la. Em consequência, o povo alemão reconhece ao ser humano direitos invioláveis e inalienáveis como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. Estes direitos fundamentais vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário a título de direitos diretamente aplicáveis". Por razões em parte devidas à história, os constituintes alemães se convenceram da necessidade de recordar que há valores que fundam a sociedade e vinculam todos os poderes. Esta visão do mundo é mais explícita, e conserva relações com a concepção francesa dos Direitos Humanos e das liberdades públicas. A apresentação da extensão e dos limites das liberdades públicas permitirá a constatação desta percepção ( *128 vide nota de rodapé ).
P.S.:
Notas de rodapé:
* As violações aos Direitos Humanos que sustentaram a Doutrina de Segurança Nacional são melhor detalhadas em:
*2 O que é a Doutrina de Segurança Nacional e seu impacto sobre os Direitos Humanos são melhor detalhado em:
*3 O que é o crime de tortura é melhor explicado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-23 .
*4 O que é a limitação do poder estatal sobre o status libertatis do indivíduo é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-82 .
*5 O que são as penas inaplicáveis como a pena de morte e banimento, é melhor explicado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-70 .
*6 O direito ao desenvolvimento nacional é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-8 .
*7 O direito à vida é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-12 .
*8 Os crimes contra a humanidade, em especial o de genocídio são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-67 .
*9 O direito ao trabalho é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-48 .
*10 O direito de livre associação é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-53 .
*11 O direito à presunção de inocência é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-77 .
*12 O direito à liberdade de manifestação do pensamento é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-24 .
*13 O direito à liberdade de culto é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-34 .
*14 A teoria geral dos direitos humanos é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*15 O princípio da igualdade é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-16 .
*16 O direito à intimidade e à vida privada é melhor detalhado em
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-44 .
*17 O direito à inviolabilidade do domicílio é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-43 .
*18 O direito à propriedade é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-54 .
*19 O fenômeno da exploração de uma maioria por uma minoria é melhor detalhado em:
*20 A violência no campo é melhor detalhada em:
*21 O direito a um meio ambiente equilibrado é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*22 O direito à saúde pública é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*23 O direito das crianças e adolescentes à proteção integral é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*24 O direito ao acesso à Justiça é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-85 .
*25 O direito à dignidade humana é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*26 A liberdade de informação e livre divulgação dos fatos é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-49 .
*27 O mito, de que defensores de Direitos Humanos são defensores de bandidos, é melhor desfeito em:
*28 A lei dos crimes hediondos é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-68 .
*29 O direito de reunião é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-52 .
*30 A exploração pelo jornalismo policial radiofônico contra os Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*31 As regras mínimas para tratamento de reclusos são melhor detalhadas em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-74 .
*32 A politização dos Direitos Humanos no Cone Sul é melhor detalhada em:
*33 A impossibilidade de fazer política a partir dos DH é melhor detalhada em:
*34 O princípio da legalidade é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-19 .
*35 Os impactos do endividamento externo no exercício dos Direitos Humanos é melhor detalhado em:
*36 O realismo inverossímil e o sentido da democracia para os DH são melhor detalhados em:
*37 O princípio do juiz natural é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-61 .
*38 O direito à assistência jurídica integral é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-85 .
*39 Os impactos da ideologia liberal sobre os Direitos Humanos são melhor detalhados em:
*40 Os impactos dos movimentos sociais na democracia nos Direitos Humanos são melhor detalhados em:
*41 O direito ao juiz natural ou neutro é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-61 .
*42 A significação dos DH no Cone Sul é melhor detalhada em:
*43 A transformação social e a crise no paradigma marxista são melhor detalhados em:
*44 As relações entre Base e Estrutura são melhor detalhadas em:
*45 O reducionismo economicista é melhor detalhado em:
*46 O impacto do Modo de Produção nos DH é melhor detalhado em:
*47 A democracia real e seu impacto sobre os DH são melhor detalhados em:
*48 A questão da cidadania e seus impactos sobre os DH são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-cidadania-plena-versus-a-barb%C3%A1rie .
*49 Os impactos da transformação social sobre os DH são melhor detalhados em:
*50 A criminalidade como consequência das violações de DH é melhor detalhada em:
*51 Os impactos da cultura da sociedade sobre os DH são melhor detalhados em:
*52 Os impactos dos movimentos sociais e classes sociais sobre os DH são melhor detalhados em:
*53 A questão da cidadania plena versus a barbárie é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-cidadania-plena-versus-a-barb%C3%A1rie .
*54 A questão das lutas sociais e seus impactos sobre os DH é melhora detalhada em:
*55 A sobrevivência da humanidade no pós-capitalismo é melhor abordada em:
*56 A educação como forma de libertação das violações aos DH é melhora detalhada em:
*57 A articulação com sistemas sociais e seu impacto sobre os DH é melhor introduzida em:
*58 O direito à liberdade de expressão e a vedação da censura prévia são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-39 .
*59 O direito à moradia é melhor detalhado em:
*60 O princípio da reserva legal é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-64 .
*61 O fenômeno da exclusão social é melhor detalhado em
*62 O ponto de vista ideológico, que guia a Declaração da ONU, é melhor detalhado em:
*63 Os impactos do formalismo ideológico na declaração da ONU são melhor detalhados em:
*64 O direito de herança e o direito sucessório são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-57 .
*65 A diferença entre direitos garantidos e direitos declarados é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-11 .
*66 A função social da propriedade rural e a reforma agrária são melhor detalhados em:
*67 O princípio da separação dos poderes é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-64 .
*68 A criação do Estado com a finalidade de realização dos DH é melhor detalhada em:
*69 O direito ao devido processo legal é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-64 .
*70 O Programa Nacional de Direitos Humanos, está disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7037.htm .
*71 O cooperativismo como alternativa à exclusão no ápice da globalização é melhor detalhado em:
*72 As violações dos Direitos Humanos contra os servidores públicos são melhor detalhadas em:
*73 A segurança da mulher no contexto dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*74 A redefinição dos Direitos Humanos diante das novas tecnologias é melhor detalhada em:
*75 A liberdade de consciência é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-35 .
*76 O princípio da anterioridade é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-64 .
*77 A reconstrução do materialismo histórico é melhor detalhada em:
*78 A ambiguidade das Declarações de Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*79 A liberdade política, no âmbito dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*80 Os direitos mínimos, dos reclusos ou prisioneiros, previstos pela ONU, são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-74 .
*81 A fraternidade como um ponto de partida para a contestação dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*82 O princípio do Estado laico ou leigo é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-30 .
*83 As prisões ilegais e sequestros arbitrários são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-83 .
*84 O caráter não normativo do preâmbulo da Constituição é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-32 .
*85 O direito de livre circulação ou o direito de ir e vir é melhor detalhado em:
*86 O direito de greve, baseado no princípio pacta sun servanta ( acordos foram feitos para ser cumpridos ) é melhor detalhado em:
*87 O direito ao sufrágio universal é melhor detalhado em:
*88 A liberdade de expressão artística sem censura prévia é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-39 .
*89 As liberdades públicas como símbolo de união em torno dos Direitos Humanos são melhor detalhadas em:
*90 Presidente da República, Primeiro-Ministro, Presidentes do Senado e da Assembleia Nacional franceses.
*91 É impossível citar todas as decisões do Conselho Constitucional que vão nesta direção. Basta indicar um panorama sumario e sintético desta jurisprudência.
*92 Lachaume, J.F. GDJ ( DA ). Esta teoria não é sem limites. Anunciou-se seu declínio. constatou-se que ela declinava ao contato com os casos das circunstâncias excepcionais e que ela não excluía, em certas situações, uma intervenção concorrente das jurisdições administrativas. Ela conserva contudo um certo valor em direito administrativo.
*93 Embora esforços tenham sido realizados, há vários anos: acolhimentos, brochuras explicativas...
*94 O direito de atuação dos advogados é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-46 .
*95 A França, como outros Estados, foi condenada pela Corte Europeia dos Direitos Humanos pela duração excessiva de alguns processos ( por exemplo, no caso de ações em responsabilidades requeridas por hemofílicos contaminados pelo vírus da AIDS: CEDH, de Trinta e um de março de Mil novecentos e Noventa e dois, Versus a França, de Vinte e seis de abril de Mil novecentos e noventa e quatro, Valée Versus França ) ou pela duração excessiva de uma prisão provisória ( CEDH, de Vinte e sete de agosto de Mil novecentos e noventa e dois, Tomasi Versus França ); Universidade Robert Schuman de Estrasburgo e Corte de Cassação, Les nouveaux développements du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l'homme ( Atos do colóquio de Vinte e dois de março de Mil novecentos e noventa e seis, Bruylant, Mil novecentos e noventa e sete ). Segundo uma sondagem SOFRES realizada par ao Senado em Mil novecentos e noventa e um, os franceses e mais especialmente os magistrados foram bastante sensíveis a estes defeitos: H. AENEL, J. ARTHUS, Justice sinistrée, democratie en danger, Economia, Mil novecentos e noventa e um ( Página Cento e trinta e dois ), Relatório senatorial.
*96 O direito à razoável duração de processos é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-88 .
*97 Existe, felizmente, um número não negligenciável de hipóteses nas quais a justiça funciona rapidamente. Os desenvolvimentos relativos às liberdades diversas indicam exemplos desta situação.
*98 Melleray, G. RFDA, Mil novecentos e oitenta e sete, Página Duzentos e um; Etien, R. RDP, Mil novecentos e oitenta e oito, cron., Página Setecentos e quarenta e três. Circular de Vinte e dois de julho de Mil novecentos e oitenta e dois, JO, de Vinte e três de julho. Pode-se notar com interesse a contribuição da lei de Dois de março de Mil novecentos e oitenta e dois sobre os direitos e liberdades das comunas, départaments e regiões ( modificada e completada pela lei de Vinte e dois de julho de Mil novecentos e oitenta e dois ). Nos termo dos Artigos Terceiro, Incisos Quarenta e seis e Sessenta e nove, os atos, outros que não o orçamento, são submetidos controle, a posteriori, do juiz administrativo. Este pode ser executado, entre outros, pelo comissário da República, no prazo de dois meses. Neste caso, se o comissário da República fornece seu recurso de um pedido de sursis para execução, o tribunal será obrigado a concedê-lo se um dos meios invocados é sério. Mais ainda, quando o ato atacado =e de natureza a comprometer uma liberdade fundamental, o presidente do tribunal administrativo pronuncia o sursis em Quarenta e oito horas, a apelação é encerrada no prazo de Quinze dias e o presidente da seção do contencioso do Conselho de Estado ( ou um conselheiro delegado para este efeito ) deve ele mesmo deliberar em Quarenta e oito horas.
*99 Bréchons-Moulènes, C. Límpossible définition du Conseil supérieur de la magistrature ( A impossível definição do Conselho Superior da Magistratura ), RDP, Mil novecentos e setenta e três, Páginas Quinhentos e noventa e nove a Seiscentos e cinquenta e seis.
*100 As disposições relativas ao Conselho Superior da Magistratura se encontram no Título Oitavo da Constituição francesa cujo Artigo Sessenta e cinco foi modificado pela lei de revisão constitucional de vinte e sete de julho de Mil novecentos e noventa e três. Elas são completadas pela lei orgânica de Cinco de Fevereiro de Mil novecentos e noventa e quatro sobre o Conselho Superior da Magistratura ( JO, de oito de fevereiro, Página Dois mil cento e quarenta e seis ) e uma lei orgânica de Cinco de fevereiro de Mil novecentos e noventa e quatro ao estatuto da magistratura ( JO, oito de fevereiro, Página Dois mil cento e quarenta e oito ).
*101 Parque: parte do Tribunal de Justiça reservada para os membros do Ministério Público.
*102 L'Etang, RDP, Mil novecentos e setenta, Página Trezentos e oitenta e sete, n. CE de Doze de julho de Mil novecentos e sessenta e nove. Waline; CE de Trina e um de janeiro de Mil novecentos e setenta e quatro, Exertier-Volf, RDP, Mil novecentos e setenta e cinco, Páginas Oitocentos e onze a Oitocentos e vinte e dois, n. Robert; CE de Quatorze de março de Mil novecentos e setenta e cinco, Sr. Rousseau, RDP, Mil novecentos e setenta e cinco, Páginas Oitocentos e vinte e três a Oitocentos e trinta e oito, concl. Dondoux; CE de Cinco de maio de Mil novecentos e oitenta e dois, Bidalou, DS, Mil novecentos e oitenta e quatro, Pa´gia Cento e quatro, n. Hamon; CE de Treze de março de Mil novecentos e oitenta e sete, Bauhain, D., Mil novecentos e oitenta e sete, Página Quinhentos e vinte e três, n. s. Dombé-Bille ( extensão do controle do erro manifesto de apreciação na notificação dos magistrados do tribunal; CE Sect., de Dezoito de junho de Mil novecentos e noventa e três, Sr. Haddad, AJDA, Mil novecentos e noventa e quatro, Página Trezentos e noventa e sete. Em seu relatório anual sobre o ano de Mil novecentos e noventa e seis, o Conselho Superior da Magistratura lamentava, no entanto, que seus pareceres não tivessem sido todos seguidos pelos poderes públicos, tratando-se de nomeações aos cargos do Ministério Público ( em Um e meio por cento dos casos ).
*103 Malignier, B. Les functions du médiateur, PUF, Mil novecentos e setenta e nove. A lei de Três de janeiro de Mil novecentos e setenta e três foi modificada em Vinte e quatro de dezembro de Mil novecentos e setenta e seis. O mediador foi considerado como uma autoridade administrativa independente: CE de Dez de julho de Mil novecentos e oitenta e um, Retail, Mil novecentos e oitenta e um, Página Mil seiscentos e noventa e cinco, n. J.-M. Auby.
*104 Drago, R. Prefácio à tese de André Legrand, L'ombudsman scandinave, LGDJ, Mil novecentos e setenta.
*105 Marie, Pascal ( prisões ) e Ardouin, Philippe ( exército ), RFDA, Mil novecentos e noventa e cinco, Página Trezentos e cinquenta e três, concl. P. FryemanA evolução recente do Conselho de Estado sob este aspecto não tornaria este tipo de recurso totalmente inútil: CE Ass., de Dezessete de fevereiro de Mil novecentos e noventa e cinco.
*106 Dubourg-Lavroff, S. Le droit de péticion en France, RDP, Mil novecentos e quarenta e dois, Página Mil setecentos e trinta e três a Mil setecentos e sessenta e nove. Não poder-se-ia esquecer que existem múltiplos recursos que podem ter efeitos benéficos: correspondências endereçadas ao Presidente da República, à sua esposa, a parlamentares. O direito de petição teve outrora uma grande importância e não desapareceu.
*107 Cite-se, a título de exemplo, a Comissão das Operações da Bolsa de Valores ) e o Conselho da Concorrência, no domínio da economia; o Conselho Superior do Audiovisual ), o Conselho Superior da Agência France-Presse, a Comissão Paritária das Publicações e das Agências de Imprensa, a Comissão Nacional da Informática e das Liberdades, a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos ), a Comissão nacional de Controle de Intercepções de Segurança ) no domínio das relações Administração-administrados. Pode-se aí acrescentar uma das autoridades mais recentemente criadas: a Comissão do Segredo da Defesa Nacional.
*108 As raras obrigações que ela impõe entraram, há muito tempo, nos costumes das nações ditas "civilizadas". O mesmo vale para o costume internacional geral.
*109 Imbert, P.H. La France et les traites relatifs aux droits de l'ommme, AFDI, Mil novecentos e oitenta, Páginas Trinta e um a Quarenta e três; Cohen-Jonathan, G. Les réserves dans les traités relatifs aux droits de l'homme, RGDIP, Mil novecentos e noventa e seis, Número Quatro, Páginas Novecentos e quinze a Novecentos e quarenta e nove. Poder-se-á reler com interesse os argumentos desenvolvidos na exposição dos motivos da lei de Vinte e cinco de junho de Mil novecentos e oitenta, autorizando a adesão da França aos pactos relativos aos direitos civis e políticos de um lado, aos direitos econômicos, sociais e culturais, de outro, abertos para a assinatura em Nova Iorque em dezenove de dezembro de Mil novecentos e sessenta e seis. Além disto, e especialmente sobre as reservas instauradas durante estas adesões.
*110 Colin, A.; Reuter P. e outros. L'epplication du Droit international para le juge francais. Mil novecentos e setenta e dois.
*111 Cuchaire, F. La réserve constitutionnelle de réciprocité, RDP, Mil novecentos e noventa e nove, Páginas Trinta e sete a Quarenta e seis; Wachsmann, P. L'article Cinquenta e Cinco de la Constitution de Mil novecentos e cinquenta e oito et les convention internationales relatives aux droits de l'homme, RDP, Mil novecentos e cinquenta e oito, Número Cinquenta e seis, Páginas Mil seiscentos e setenta e um a Mil seiscentos e oitenta e cinco. Esta condição de reciprocidade não se aplica no que se refere ao direito comunitário. Não funciona também quando se encontra em presença de tratados de caráter humanitário ou relativos á proteção dos direitos humanos. Seria contrário ao próprio objeto do tratado que um Estado não respeite as leis dele.
*112 Conselho Constitucional, Quinze de janeiro de Mil novecentos e setenta e cinco, JO de Dezesseis de janeiro de Mil novecentos e setenta e cinco, Página Seiscentos e setenta e um, DDCC.
*113 Nicolo, Rec., Cento e noventa, concl. Fryedman. CE Ass., de Vinte de outubro de Mil novecentos e oitenta e nove, Nicolo, Rec., Cento e noventa, concl.
*114 Stirn; RFDA, Mil novecentos e noventa, Página Mil e sessenta e cinco, concl. Stirn; AJDA, Mil novecentos e noventa e um, Página Noventa e um, cron.; D, Mil novecentos e noventa e um, Página Duzentos e oitenta e três, n. Sabouurin; RFDA, Mil novecentos e noventa e um, Página Oitocentos e quarenta e nove, n. Berger, Labayle, Sudre; RTDSS, Mil novecentos e noventa e um, Página Duzentos e vinte e oito, n. J.-M. Aubi. CE Ass., de Vinte e um de dezembro de Mil novecentos e noventa, Confederação nacional das associações familiares católicas e outras, Rec., Trezentos e sessenta e nove, concl.
*115 Boulouis, D. Mil novecentos e setenta e cinco, Página Quatrocentos e noventa e sete, concl. Touffait. Cass. Cêm. mista, de Vinte e quatro de maio de mil novecentos e setenta e cinco, AJDA, Mil novecentos e setenta e cinco, página Quinhentos e sessenta e sete.
*116 Cohen-Jonathan, G. Les dans le straités aux droits de l'homme, RGDIP, Mil novecentos de noventa e seis, Páginas Novecentos e quinze a Novecentos e quarenta e nove. A França ratificou apenas tardiamente a Convenção, em Mil novecentos e setenta e quatro. Admitiu os recursos individuais apenas em Mil novecentos e oitenta e um. Ela emitiu reservas. Pode-se ter dúvidas quanto à compatibilidade de algumas destas reservas com a Convenção.
*117 Caso Dudgeon ( de Vinte e dois de outubro de Mil novecentos e oitenta e um ) e Norris ( de Vinte e seis de outubro de Mil novecentos e oitenta e oito ); Caso Marckx ( de Dezesseis de junho de Mil novecentos e setenta e nove ). A Corte admitiu a noção de vítima potencial no caso Soering ( Sete de julho de Mil novecentos e oitenta e nove ). Esta deve ser distinta daquela de vítima indireta quando uma pessoa pode invocar uma vínculo particular com a vítima direta.
*118 A Corte verifica se a medida prevista pela lei perseguia um objetivo legítimo e parecia ser necessária em uma sociedade democrática ( controle de proporcionalidade ).
*119 Caso Loizidou, de Vinte e três de março de Mil novecentos e noventa e cinco.
*120 Reyners, Rec., Seiscentos de trinta e um. CJCE de Vinte e um de junho de Mil novecentos e setenta e quatro.
*121 Druesne, G. Puissance publique et libertés, les limites à la liberté de circualtion des personnes dans la Communahté économique européenne, in Mélanges Charlier, Editora Emile-Paul, Mil novecentos e oitenta e um, Página Setecetos e onze a Setecentos e vinte e seis. Sobre esta questão, é desejável reportar-se às obras de direito comunitário.
*122 JOCE, Mil novecentos e sessenta e quatro, Página Oitocentos e cinquenta.
*123 Bouchereau, Rec., Mil novecentos e setenta e sete, Página Mil novecentos e noventa e note. CJCE de Vinte e sete de outubro de Mil novecentos e setenta e sete. Este decreto segue os outros de cretos; Vinte e oito de outubro de Mil novecentos e setenta e cinco, Rutili, Rec., Mil duxentos e dezenove; Quatro de dezembro de Mil novecentos e setenta e quatro, Dlle Van Duyn, Rec., Quatrocentos e noventa e sete. Conforme além disto G. Druesne: artigo precitado.
*124 Verger, J. e Jacqué, J. -P. Nos Mélanges Boulois ( Dalloz, Mil novecentos e noventa e um, conforme particularmente os Artigos desses autores.
*125 Flauss, J.F. RTDH, Mil novecentos e noventa e seis, Páginas Trezentos e sessenta e quatro a Trezentos e oitenta e oito. Um conflito "triangular" esteve a ponto de acontecer a propósito do aborto na Irlanda: CEDH de Vinte e nove de outubro de Mil novecentos e noventa e dois ( Open Door ), RUDH de Mil novecentos e noventa e dois, Páginas Quatrocentos e sessenta e nove a Quatrocentos e oitenta e quatro ( com as opiniões dissidentes ), e CJCE de quatro de outubro de Mil novecentos e noventa e um, RUDH, de Mil novecentos e noventa e um, Páginas Quatrocentos e vinte e quatro e seguintes com as conclusões do advogado-geral W.Van Gerven ( Páginas Quatrocentos e dez a Quatrocentos e vinte e quatro ). Conforme igualmente RTDE, Mil novecentos e noventa e dois, n. Gaudemet-Tallon; RTDH, Mil novecentos e noventa e três, Páginas Trezentos e trinta e cinco, n. F. Rigaux; RDSS, Mil novecentos e noventa e dois, Páginas Cinquenta e dois e seguintes, n. L. Dubois. Em um outro domínio, o caso Piermont é igualmente significativo. Srª. Piermont, cidadã alemã e deputada no Parlamento da União Europeia, foi expulsa da Polinésia e proibida de entrar na Nova Caledônia ( em Dois de março de Mi novecentos e oitenta e seis ). O governo francês havia invocado os riscos de tumulto decorrentes das opiniões antinucleares e favoráveis aos independentistas defendidas por esta deputada 'verde". O Conselho de Estado havia admitido este raciocínio ( em Doze de maio de Mil novecentos e oitenta e nove, AJDA, Milnovecentos e oitenta e nove, Página Setecentos e onze, n. XP ). Diante da Comissão, depois da Corte Europeia dos Direitos Humanos, o governo havia invocado o Artigo Dezesseis da Convenção que permite aos Estados impor restrições às atividades políticas dos estrangeiros. A Corte rebateu esta argumentação, pois "o fato de a Srª. Piermont desfrutar da nacionalidade de um Estado membro da União Europeia e também sua qualidade de parlamentar europeia não permitiam opor-lhe o Artigo Dezesseis da Convenção" ( AJDA, Mil novecentos e noventa e cinco, Página Setecentos e trinta e dois ). A Corte se comporta assim, de maneira audaciosa e juridicamente contestável, como verdadeiro juiz constitucional da União Europeia ( do qual não é certo que a Corte de Justiça teria adotado o mesmo ponto de vista ).
*126 Picard, E. Vers l'extension du bloc de constitutionnalité au droit europpéen?, RFDA, Mil novecentos e noventa e três, Pa´gina Cinquenta e quatro.
*127 Lenaerts, K. Le juge et la Constittion aux Etats-Units d'Amerique et dans l'ordre juridique communautaire, Burxelas, Bruylant, Mil novecentos e oitenta e oito.
*128 No estágio atual, a definição de uma liberdade fundamental não seria profundamente diferente daquela de uma liberdade pública. O mesmo acontece, sob certos aspectos, para a definição de um direito fundamental. Os esquemas normativos são vizinhos, excetuando-se as diferenças das finalidades, das regras e dos conteúdos. Apenas nuanças poderiam ser trazidas no que diz respeito ao papel dos diferentes atores na determinação de cada uma das noções.
Referência
Morange, Jean. Droits de l'homme et libertés publiques. Presses Universitaires de France, Mil novecentos e oitenta e cinco. Tradução de Eveline Bouteiller. Barueri, São Paulo, Dois mil e quatro1. Direitos humanos I. Páginas Oitenta e nove à Cento e trinta e quatro. Parágrafos Cinquenta e seis a Setenta e três.
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