As cláusulas pétreas são as normas constitucionais cujo conteúdo não pode ser eliminado ou amesquinhado de forma alguma, mesmo por emendas constitucionais ( ECs ). Trata-se de limite ao Poder Constituinte Derivado ( PCD ) de reforma e são também chamadas de "garantias de imutabilidade". A justificativa para a existência de um núcleo imutável de normas constitucionais é a escolha, por parte do Poder Constituinte Originário ( PCO ), de determinados valores que simbolizariam a própria essência do Estado Democrático de Direito ( EDD ) brasileiro. Para alterar, então, essa essência, seria necessária a ruptura e a invocação, novamente, do PCO para criar outra ordem constitucional e fundar outro modelo de Estado.
Há duas críticas possíveis à existência de cláusulas pétreas.
1) A primeira crítica prega que a imutabilidade de determinado valor dificulta a atualização constitucional para fazer frente a novos desafios sociais, fazendo nascer o risco de "legislar para além-túmulo".
2) A segunda crítica defende que o PCD também é titularizado pelo povo, podendo modificar todo e qualquer valo9r previsto na Constituição.
Apesar de tais críticas, a existência de cláusulas pétreas é bem aceita no Brasil, pois reforça o caráter de perenidade e estabilidade de determinados valores, o que pode ser útil em determinados momentos históricos, nos quais há a necessidade de se consolidar determinada visão de Estado e de respeito a direitos fundamentais ( * vide nota de rodapé ).
No Brasil, A Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) reconheceu limites materiais expressos robustos ao PCD de Reforma, retratados no Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, que prevê a impossibilidade de ser objeto de deliberação uma EC que tenda a abolir:
1) "I - a forma federativa de Estado;
2) II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
3) III - a separação dos Poderes;
4) IV - os direitos e garantias individuais".
A proteção de todas as cláusulas pétreas visa a combater modificação posterior que "tenda a abolir" o respectivo valor constitucional. É possível, contudo:
1) modificações que fortaleçam os valores mencionados;
2) modificações que alterem o quadro normativo, mas com neutralidade, sem prejudicar ou fortalecer o valor previsto.
Não é possível uma modificação que enfraqueça o valor contido nas cláusulas pétreas, pois isso é um passo para sua eliminação.
Ocorre que há valores contrastantes em todas as cláusulas pétreas vistas acima: ao proteger um valor, pode-se ferir outro, dentro da mesma cláusula pétrea. Por exemplo, uma EC que vise a proteger com maior rigor o direito à intimidade ( *2 vide nota de rodapé ) dos políticos e personalidades, pode amesquinhar o direito à liberdade de informação ( *3 vide nota de rodapé ) jornalística. Essa situação foi gerada pelo próprio PCO ao usar conceitos indeterminados ( "separação de poderes", "direitos e garantias individuais", "federalismo" ) na redação das cláusulas pétreas.
Essa amplitude e indeterminação das cláusulas pétreas tiveram como resultado uma grande liberdade do Supremo Tribunal Federal ( STF ) para a tomada de decisão, na sua missão de guardião máximo da Constituição. Nesse sentido, o STF decidiu que não cabe adotar simplesmente uma "interpretação restritiva" ( *4 vide nota de rodapé ) das cláusulas pétreas, pois isso significaria diminuir a proteção almejada pelo PCO. Para o Ministro Gilmar Mendes, cada uma das cláusulas pétreas "é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados ( Representação número Noventa e quatro, relator Ministro Castro Nunes, Archivo Judiciário Oitenta e cinco / Trinta e um, Trinta e quatro / Trinta e cinco, de Mil novecentos e quarenta e sete )" ( Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF número Trinta e três - MC, voto do relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em Vinte e nove de outubro de Dois mil e três, Plenário, Diário da Justiça de Seis de agosto de Dois mil e quatro, grifo não constante do original ).
Há também cláusulas pétreas implícitas, que consistem:
1) no EDD, pois é o ambiente no qual a própria Constituição atua, o substrato para todas as liberdades constitucionais; e
2) na inalterabilidade do próprio Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, para evitar a chamada teoria da dupla revisão ( uma EC eliminaria o Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, e, após uma outra emenda diminuiria a proteção constitucional aos valores anteriormente petrificados ).
Há duas cláusulas pétreas com relação direta com os Direitos Humanos ( DH )
1) ( "direitos e garantias individuais" e
2) "voto secreto, direto, universal e periódico" )
e duas com relação indireta
1) ( "separação dos poderes",
2) "forma federativa de Estado" ).
Ao utilizar a expressão "direitos e garantias individuais" a CF - 88 criou a seguinte dúvida na análise das cláusulas pétreas: a expressão foi usada de modo literal, fazendo remissão ao Capítulo Primeiro do Título Segundo da própria CF - 88, que separa os direitos individuais dos direitos coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos? Ou a expressão "direitos e garantias individuais" foi usada como sinônimo de "direitos essenciais titularizados pelo indivíduo", o que estenderia sua aplicação a todos os direitos espalhados pela CF - 88 e ainda aos direitos decorrentes previstos em tratados de DH?
A dignidade humana ( *5 vide nota de rodapé ) ( epicentro axiológico da CF - 88 ) e o reconhecimento do princípio da não exaustividade dos DH ( Artigo Quinto, Parágrafo Segundo ) orientam a interpretação dessa cláusula pétrea para a aceitação de que são protegidos todos os direitos indispensáveis a uma vida digna e não somente os que, pela literalidade, estão contidos no Capítulo Primeiro do Título Segundo da CF - 88 ( "direitos e garantias individuais" ).
O STF também acatou essa visão, tendo já considerado direitos espalhados pelo corpo da CF - 88 protegidos pelo manto pétreo, como, por exemplo, a garantia do contribuinte á anterioridade tributária ( Artigo Cento e cinquenta, Inciso Terceiro ) ou ainda a garantia do eleitor á anterioridade eleitoral ( Artigo Dezesseis ). Para a Ministra Ellen Gracie, "o Artigo Dezesseis representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e 'a quem assite o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral' ( Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI número Três mil trezentos e quarenta e cinco, relator Ministro Celso de Mello ). Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia como uma garantia fundamental oponível até mesmo, à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos Artigos Quinto, Parágrafo Segundo e Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, Inciso Quarto" ( ADI número Três mil seiscentos e oitenta e cinco, relatora Ministra Ellen Gracie, julgada em Vinte e dois de março de Dois mil e seis, Plenário, Diário da Justiça de Dez de agosto de Dois mil e seis ). Na mesma linha, decidiu o STF que "a anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantiras fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado" ( Recurso Extraordinário número Quinhentos e oitenta e sete mil e oito, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em Dois de fevereiro de Dois mil e onze, Plenário, Diário da Justiça eletrônico de Seis de maio de Dois mil e onze, com repercussão geral, repetindo a linha dada na ADI número Novecentos e trinta e nove, relator Ministro Sydney Sanches, julgada em Quinze de dezembro de Mil novecentos e noventa e três, Plenário, Diário da Justiça de Dezoito de março de Mil novecentos e noventa e quatro ).
Quanto ao voto secreto, direto e universal e periódico, Ramos ( *6 vide nota de rodapé ) entende que essa cláusula pétrea visa a defender a cidadania e a democracia. Embora haja redundância com a cláusula pétrea vista acima, o Poder Constituinte preferiu dar destaque a esse núcleo imutável da CF - 88, tendo em vista os abusos cometidos no passado, com fraudes eleitorais ( épocas do coronelismo e voto de cabresto ) e períodos ditatoriais diversos, nos quais imperavam o voto indireto e ainda a suspensão das eleições.
O voto direto consiste na escolha pelo eleitor, sem intermediário, de seus representantes nos Parlamentos municipais, estaduais e federal, bem como nas chefias dos respectivos Poderes Executivos. Também consta da CF - 88 a eleição de juiz de paz ( Artigos Noventa e oito, Inciso Segundo da CF - 88 e Trinta do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT ). No tocante ao Poder Judiciário ( PJ ), a CF - 88 prevê concurso público ou, no máximo, nomeação condicionada em casos específicos dos Tribunais ( por exemplo, quanto aos Ministros do STF, condicionada ao notório saber jurídico, reputação ilibada, determinada faixa etária - entre Trinta e cinco e Sessenta e cinco anos de idade - e, especialmente, indicação pelo Presidente da República e aprovação por maioria absoluta do Senado Federal - SF ).
O Artigo Oitenta e um do CF - 88 impõe exceção ao voto direto no plano federal, que pode ser reproduzida nos planos estaduais e municipais ( reprodução não obrigatória ), ao determinar a escolha indireta, pelo Congresso nacional ( CN ), de Presidente e Vice-Presidente da República no caso de vacância desses cargos nos dois últimos anos do mandato presidencial. Também há exceção constitucional ao voto direto quanto á escolha de Governador de Território, que será nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo SF.
O voto secreto consiste na impossibilidade de se conhecer a identidade do eleitor na suas escolhas. A liberdade de escolha do eleitor seria desfigurada e sujeita a pressões, caso o voto fosse aberto. Por sua vez, o voto universal consiste no reconhecimento do direito de qualquer indivíduo, na medida do razoável, de votar. Há critérios razoáveis que moldam a universalidade do voto, que consitem na
1) idade mínima de Dezesseis anos de idade ( voto facultativo ),
2) alistamento eleitoral e
3) nacionalidade brasileira, além de
4) não estar com os direitos políticos suspensos.
Em Dois mil e onze, o STF deferiu medida cautelar em ADI, ajuizada pelo Procurador-Geral da República ( PGR ), para suspender os efeitos do Artigo Quinto da Lei número Doze mil e trinta e quatro / Dois mil e nove, que dispunha sobre a criação, a partir das eleições de Dois mil e quatorze, do voto impresso, concomitante no atual voto eletrônico. A relatora, Ministra Cármen Lúcia, considerou verdadeiro retrocesso a volta do voto registrado em papel, pois a impressão fo voto feriria o direito inexpugnável ao voto secreto, favorecendo a coação de eleitores pela possibilidade de vincular o voto ao eleitor. Por outro lado, a urna eletrônica, atualmente utilizada, permite que o resultado seja apurado - de modo seguro - sem a identificação do votante. Para o STF, a impressão do voto criaria discriminação odiosa em relação às pessoas com deficiências visuais e aos analfabetos, "que não teriam como verificar seus votos, para o que teriam de buscar ajuda de terceiros, em detrimento do direito ao sigilo igualmente assegurados a todos" ( ADI número Quatro mil quinhentos e quarenta e três MC / Distrito Federal, relator Ministra Cármen Lúcia, de Dezenove de outubro de Dois mil e onze, Informativo STF, Brasília, de Dezessete a Vinte e um de outubro de Dois mil e onze, número Seiscentos e quarenta e cinco ). Em Dois mil e vinte, o STF repudiou em definitivo a reintrodução do voto impresso, declarando a inconstitucionalidade do Artigo Cinquenta e nove - A e parágrafo Único da Lei número Nove mil quinhentos e quatro / Mil novecentos e noventa e sete ( na redação dada pela Lei número Treze mil cento e sessenta e cinco / Dois mil e quinze ). para o STF, a impressão do voto pelo modo previsto na legislação impugnada violaria a liberdade e o sigilo do voto, tendo o Ministro Gilmar Mendes ajustado seu voto a favor da inconstitucionalidade ( ADI número Cinco mil oitocentos e oitenta e n ove / Distrito Federal, relator Ministro Gilmar Mendes, julgada em Quinze de setembro de Dois mil e vinte ). Já o voto periódico é fruto da própria existência do princípio republicano, que repudia os postos vitalícios ou hereditários. O voto periódico é aquele que é realizado em determinados lapsos de tempo, podendo ser permitido apenas um número razoável de reconduções dos eleitos. No Brasil, o Artigo Quinto do Artigo Quatorze da CF - 88 prevê que o Presidente da República, os Governadores de Estado e do DF, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. Assim, apenas uma recondução é permitida. Para burlar essa regra, alguns políticos criaram a figura do "prefeito itinerante" ( ou "prefeito profissional" ): após cumprir dois mandatos como Prefeito em um Município, buscam outro mandato em município contíguo, aproveitando-se da reputação e notoriedade para obter vantagem sobre os demais rivais. O STF, com base no princípio republicano e a consequente necessidade de respeito à temporariedade e à alternância do exercício do poder, entendeu que tal figura do "prefeito itinerante" é inconstitucional, determinando que "[ o ] cidadão que exerce dois mandatos consecutivos como prefeito de determinado Município fica inelegível para o cargo da mesma natureza em qualquer outro Município da federação" ( recurso Extraordinário número Seiscentos e trinta e sete mil quatrocentos e oitenta e cinco, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em Primeiro de Agosto de Dois mil e doze, publicado no Diário da Justiça eletrônico de Vinte e um de maio de Dois mil e treze, tema Quinhentos e sessenta e quatro, com repercussão geral ).
O respeito das cláusulas pétreas é fiscalizado por um controle preventivo e repressivo. Para o STF, o congressista ( deputado ou senador ) tem o direito líquido e certo a um processo legislativo hígido, no qual não se discuta Proposta de EC ( PEC ) - que venha a ferir as cláusulas pétreas. Há, então, um controle judicial preventivo perante o STF por mandado de segurança quanto á obediência às cláusulas pétreas. Além desse controle preventivo, há o tradicional controle preventivo de constitucionalidade exercido pela Comissão de Constituição e Justiça ( CCJ ) de cada casa do CN. Já o controle repressivo será feito pela via difusa ou pela do controle abstrato por ADI perante o STF.
Quadro sinótico
CF - 88, fundamentos, objetivos e a internacionalização dos DH
Fundamentos da República
1) I - Soberania consiste no poder político independente na esfera internacional e, na esfera interna, no poder político titularizado pelo povo, redundando na soberania popular.
2) II - Cidadania: consiste em um conjunto de direitos e obrigações referentes á participação do indivíduo na formação da vontade do poder estatal.
a) Facetas da cidadania
i) cidadania-eleição, que permite ao cidadão-eleitor votar e ser votado
ii) cidadania-fiscalização, que permite ao cidadão propor a ação popular, noticiar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União ( TCU ), ou ainda ser eleito conselheiro do Conselho Nacional de Justiça ( CNJ ) e do Conselho Nacional do Ministério Público ( CNMP );
iii) a cidadania-propositiva, que permite ao cidadão dar início a projetos-de-lei;
iv) cidadania-conciliação, que permite ao cidadão ser eleito Juiz de Paz.
b) Quase nacionalidade: estatuto da igualdade dos portugueses com a situação jurídica de brasileiro naturalizado, o que permite o exercício de direitos políticos para aquele português que obtém a igualdade de direitos.
3) III - Dignidade da pessoa humana: consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo o tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência.
4) IV - Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
5) Pluralismo político.
Objetivos da República
1) Construção de uma sociedade livre, justa e solidária;
2) Desenvolvimento nacional;
3) Erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais;
4) Promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, gênero, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A expansão dos DH e sua internacionalização na CF - 88
1) CF - 88: marco na história constitucional brasileira na temática dos DH:
a) Introdução do mais extenso e abrangente rol de direitos das mais diversas espécies, incluindo os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, além de várias garantias constitucionais, algumas inéditas, como o mandado de injunção e o habeas data.
b) Essa enumeração de direitos e garantias não é exaustiva: princípio da inexauribilidade dos direitos fundamentais ou abertura da Constituição aos DH, que foi baseada também nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil.
c) Há um capítulo específico para os direitos sociais, sendo ainda possível novos direitos sociais decorrentes do regime e princípios, vem como dos tratados celebrados pelo Brasil.
d) Determinação de que o Brasil cumpra o princípio da "prevalência dos DH".
e) Determinação de que o Brasil propugne pela formação de um "tribunal internacional de DH".
2) consequências do novo perfil constitucional favorável ao Direitos Internacional:
a) Ratificação dos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, das Convenções contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, da Convenção Americana de Direitos Humanos, além da celebração de todos os mais relevantes instrumentos de proteção aos DH.
b) Reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de DH, o que representou um passo decisivo para aceitar o universalismo na área dos DH.
c) Aceitação da indivisibilidade e interdependência dos DH, com a ratificação indistinta de tratados voltados a direitos civis e políticos e direitos sociais, econômicos e culturais.
Superioridade normativa
A supremacia da CF - 88 e os DH
1) Supremacia da CF - 88; consiste na sua qualidade de norma superior, que representa o pressuposto de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico.
2) Superioridade do ponto de vista material: a CF - 88 contempla os valores considerados superiores pela vontade geral 9 poder constituinte ) de uma comunidade.
3) Superioridade do ponto de vista formal: a CF - 88 está no cume do ordenamento jurídico, porque prescreve as formas de criação das demais normas e ainda suas próprias regras de alteração ( ECs ).
4) parte da doutrina reconhece que as normas constitucionais de DH possuem certa hierarquia material, com superioridade ás demais normas constitucionais, uma vez que são:
a) cláusulas pétreas;
b) princípios constitucionais sensíveis;
c) preceitos fundamentais, defendidos pela ADPF;
d) normas de aplicação imediata.
5) Filtragem constitucional: exigência de que todas as demais normas do ordenamento jurídico sejam compatíveis com a CF - 88.
6) No caso das normas de DH, há a filtragem jusfundamentalista ou jusfundamentalização do Direito, que serve para:
a) declarar inconstitucional ou não recepcionada determinada norma ofensiva aos DH;
b) escolher interpretação conforme aos DH de determinada norma;
c) exigir que as políticas públicas tornem efetivas as normas de DH estabelecidas na CF - 88.
Cláusulas pétreas
1) São as normas constitucionais insuscetíveis de modificação ou eliminação por ECs.
2) Justificativa: escolha, por parte do PCO, de determinados valores que simbolizam a essência do EDD brasileiro.
3) Críticas possíveis à existência de cláusulas pétreas:
a) a imutabilidade de determinado conjunto de normas dificulta a atualização constitucional para fazer frente a novos desafios sociais;
b) exigir a ruptura e uma nova ordem constitucional para atualizar a CF - 88 seria ignorar que o PCO material é titularizado pelo povo e é permanente, não necessitando de uma convocação específica retratada em uma Assembleia Constituinte ( PCO Formal ).
4) CF - 88: Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, prevê a impossibilidade de deliberação uma EC que tenda a abolir:
a) "I - a forma federativa de Estado;
b) II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
c) III - a separação dos Poderes;
d) IV - os direitos e garantias individuais".
i) É possível que sejam feitas modificações:
- que fortaleçam;
- que alterem o quadro normativo, mas com neutralidade, sem prejudicar ou fortalecer o valor previsto. Não é possível uma modificação que enfraqueça o valor contido nas cláusulas, pois isso é um passo para sua eliminação.
5) Cláusulas pétreas implícitas:
a) EDD;
b) inalterabilidade do próprio Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, para evitar a chamada teoria da dupla revisão.
6) Dúvida acerca da expressão "direitos e garantias indivituais" na CF - 88: o STF adotou a orientação de que são protegidos todos os direitos indispensáveis a uma vida digna e não somente os que, pela literalidade, estão contidos no Capítulo Primento do Título Segundo da CF - 88 ( "direitos e garantias individuais" ).
7) Voto secreto, direito, universal e periódico - cláusula que visa a dfender a cidadania e a democracia:
a) Voto direto: consiste na escolha pelo eleitor, sem intermediário, de seus representantes nos Parlamentos municipais, estaduais e federal, bem como nas Chefias dos respectivos Poderes Executivos, além da eleição do juiz de paz. Exceções:
i) escolha indireta, pelo CN, de Presidente e vice-Presidente da República no caso de vacãncia desses cargos nos dois últimos anos do mandato presidencial;
ii) escolha de Governador de Território, que será nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo SF.
b) Voto secreto: consiste na impossibilidade de se conhecer a identidade do eleitor nas suas escolhas.
c) Voto universal: consiste no reconhecimento do direito de qualquer individual, na medida do razoável, de votar. Critérios razoáveis determinados na CF - 88:
i) idade mínima de Dezesseis anos ( voto facultativo ), alistamento eleitoral e nacionalidade brasileira, além de não estar com os direitos políticos suspensos
d) Voto periódico: é aquele que é realizado em determinados lapsos de tempo, podendo ser permitido apenas um número razoável de reconduções.
8) O respeito das cláusulas pétreas é fiscalizado por meio do controle de constitucionalidade:
a) Controle preventivo:
i) mandado de segurança impetrado por congressista às cláusulas pétreas;
ii) controle exercido pela CCJ de cada Casa do CN.
b) Controle repressivo:
i) pela via difusa ou
ii) pela via do controle abstrato por ação direta perante o STF.
P.S.:
Notas de rodapé:
* A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/02/direitos-humanos-as-terminologias.html .
*2 O direito à intimidade, no contexto dos Direitos Humanos é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e_29.html .
*3 A liberdade de informação, no contexto dos Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/05/direitos-humanos-doutrinas-e_11.html .
*4 A interpretação restritiva, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-efetividade-como.html .
*5 O princípio da dignidade humana, contexto dos Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-o-principio-da.html .
*6 Ramos, André de Carvalho. Curso de direitos humanos / Oitava edição - São Paulo: Saraiva Educação, Dois mil e vinte e um. Mil cento e quarenta e quatro páginas. Página Quinhentos e cinquenta e quatro.
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