Direitos Humanos: o princípio da proporcionalidade restringindo direitos

O princípio da proporcionalidade consiste na aferição da idoneidade, necessidade de equilíbrio da intervenção estatal em determinado direito fundamental ( * vide nota de rodapé ). Esta intervenção estatal pode ser fruto de conduta imputável a qualquer Poder do Estado: lei, ato administrativo ou decisão judicial. Por isto, este princípio é utilizado em três situações típicas:

1) existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, o restrinja:

2) existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, não o proteja adequadamente;

3) existência de decisão judicial que tenha que, perante um conflito de Direitos Humanos ( DH ) ( *2 vide nota de rodapé ), optar pela prevalência de um direito, limitando outro.

Trata-se de uma ferramenta de aplicação dos DH em geral, em situação de limitação, concorrência ou conflito de DH, na busca de proteção.

Originalmente, a proporcionalidade foi utilizada para combater os excessos das restrições a direitos, impostos por leis e atos administrativos. Por isto, era o instrumento de fiscalização da ação excessivamente limitadora dos atos estatais em face dos direitos fundamentais, sendo considerado o "limite dos limites" e também denotando "proibição do excesso".

Atualmente, a proporcionalidade não se reduz somente a esta atividade de fiscalização e proibição do excesso dos atos limitadores do Estado: há ainda duas facetas adicionais. Há a faceta de promoção de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais excessivamente insuficientes para promover um direito ( por exemplo, os direitos sociais - *3 vide nota de rodapé ), gerando uma "proibição da proteção insuficiente". Finalmente, há a faceta de ponderação em um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade é utilizada pelo intérprete ( *4 vide nota de rodapé ) para fazer prevalecer um direito, restringindo outro. Como realçado pelo Ministro Gilmar mendes, em seu voto no Caso Elwanger: " ( ... ) o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Neste contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflito" ( voto do Ministro Gilmar Mendes, Supremo Tribunal Federal - STF - , Habeas Corpus número Oitenta e dois mil quatrocentos e vinte e quatro, relator para o acórdão Ministro Presidente Maurício Corrêa, julgado em Dezessete de setembro de Dois mil e três, Plenário, Diário da Justiça de Dezenove de março de Dois mil e quatro ).

Quanto à denominação, há frequente uso do termo "princípio da proporcionalidade" ( *5 vide nota de rodapé ), "máxima da proporcionalidade" ( *6 vide nota de rodapé ), "regra da proporcionalidade" ( *7 vide nota de rodapé ), "postulado da proporcionalidade" ( *8 vide nota de rodapé ), ou ainda "critério da proporcionalidade" ( *9 vide nota de rodapé ).

As discussões doutrinárias ( *10 vide nota de rodapé ) revelam que não há uniformidade, mas cabe reconhecer que a terminologia "princípio da proporcionalidade" possui forte repercussão no precedentes do STF até hoje ( *11 vide nota de rodapé ), sendo usada ainda na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, primeiro diploma internacional a expressamente mencionar o princípio da proporcionalidade ao dispor em seu Artigo Cinquenta e dois que " qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial destes direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, estas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pelo União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros". Esta Carta consiste em um rol de direitos civis, políticos e sociais, econômicos e culturais ( *12 vide nota de rodapé ), tendo sido adorada em Dois mil, sob a forma de uma declaração de direitos ( *13 vide nota de rodapé ) sem força vinculante. Acima de tudo, a Carta é efetivamente utilizada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia ( *14 vide nota de rodapé ).      

P.S.:

Notas de rodapé:

* A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-as-terminologias-utilizadas-ao-longo-da-hist%C3%B3ria-dos-dh .

*2 O conflito entre Direitos Humanos é melhor detalhado em:

a) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-delimita%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-diante-do-conflito-de-direitos ;

b) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-falsos-conflitos-de-direitos-e-a-teoria-interna e

c) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-delimita%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-sob-a-teoria-externa .

*3 Os direitos sociais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-contribui%C3%A7%C3%A3o-dos-defensores-dos-direitos-sociais .

*4 A interpretação dos Direitos Humanos conforme os demais DH é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-interpreta%C3%A7%C3%A3o-de-um-dh-conforme-os-demais-dh .

*5 Por exemplo,, utilizam a expressão "princípio da proporcionalidade" entre outros: Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, Dois mil e sete, Página Trezentos e onze. Barroso, Luís Roberto. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. In: Soares, José Ronald Cavalcante ( Coordenador ). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: LTr, Dois mil e um, Páginas Trezentos e dezenove a Trezentos e quarenta e dois, em especial a Página Trezentos e vinte e oito. Sarlet, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. Décima edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Dois mil e dez, Página trezentos e noventa e quatro. Guerra Filho, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In: Grau, Eros Roberto; Guerra Filho, Willis Santiago ( Organizadores ). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, Dois mil e três. Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Décima-quinta e dição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e onze, Página Cento e cinquenta. Apoiado pelo precedentes de órgãos internacionais de DH, Carvalho Ramos, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Sétima edição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e dezenove.

*6 Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, Dois mil e oito, Páginas Cento e dezessete a Cento e dezoito.

*7 Silva, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, Revista dos Tribunais, São Paulo, número Setecentos e noventa e oito, Páginas Vinte e três a Cinquenta, Dois mil e dois.

*8 Ávila, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Quarta edição. Revisada. São Paulo: Malheiros, Dois mil e cinco.

*9 Utilizado por Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. Quinta edição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e sete, Página Seiscentos e setenta e oito; Dimoulis, Dimitri e Martins, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Dois mil e sete, Página Cento e setenta e sete; Rothenburg, Walter Claudius. O tempero da proporcionalidade no caldo dos direitos fundamentais. In: Princípios processuais civis na Constituição. Coordenador. Olavo de Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes. Rio de Janeiro: Elsevier, Dois mil e oito, Páginas Duzentos e oitenta e três a Trezentos e dezenove.

*10 Ver mais detalhes sobre estas questões terminológicas em Ávila, Humberto Bergmann. A fistinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo, número Duzentos e quinze, Páginas Cento e cinquenta e um a Cento e setenta e nove, Mil novecentos e noventa e nove.

*11 Por exemplo, em julgamento de Dois mil e nove: "Por fim, não há que se falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois o ato impugnado revelou-se adequado e necessário, atingindo sua finalidade de proteção e defesa do consumidor, tal qual estabelece o Artigo Quinto, Inciso Trinta e dois, da CF - 88" ( Recurso em Mandado de Segurança número Vinte e três mil setecentos e trinta e dois, voto do relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em Dezessete de novembro de Dois mil e nove, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Dezenove de fevereiro de Dois mil e dez. Ou ainda, em julgamento de Dois mil e sete: " ( ... ) exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade". Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Artigo Trinta e dois da Medida Provisória número Mil seiscentos e noventa e nove - dígito Quarenta e um - posteriormente convertida na Lei número Dez mil quinhentos e vinte e dois / Dois mil e dois - , que deu nova redação ao Artigo Trinta e três, Parágrafo Segundo, do Decreto número Setenta mil duzentos e trinta e cinco / Mil novecentos e setenta e dois" ( Ação Direta de Inconstitucionalidade número Mil novecentos e setenta e seis, relator Ministro Joaquim Barbosa, julgada em Vinte e oito de março de Dois mil e sete, Plenário, Diário da Justiça de Dezoito de maio de Dois mil e sete ).

*12 os direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais; no contexto dos Direitos Humanos; são melhor detalhados em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-direitos-econ%C3%B4micos-sociais-e-culturais-no-brasil .

*13 As declarações de direitos, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhadas em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-contribui%C3%A7%C3%A3o-do-liberalismo-e-das-declara%C3%A7%C3%B5es-de-direitos .

*14 Ver mais em Carvalho Ramos, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, Dois mil e oito.

Mais em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-o-princ%C3%ADpio-da-proporcionalidade-restringindo-direitos . 

Direitos Humanos: a delimitação dos DH sob a teoria externa

A teoria externa adota a separação entre o conteúdo do direito e limites que lhe são impostos do exterior, oriundos de outros direitos ( * vide nota de rodapé ). Esta teoria visa à superação dos conflitos de direitos dividindo o processo de interpretação dos Direitos Humanos ( DH ) em colisão ( *2 vide  nota de rodapé ) em dois momentos.

No primeiro momento, delimita-se o direito prima facie envolvido, ou seja, identifica-se o direito que incide aparentemente sobre a situação fática. Neste primeiro instante, o intérprete ( *3 vide nota de rodapé ) aprecia se a situação em análise encaixa-se em um conteúdo prima face ( aparente ) de um determinado direito. Para tanto, o intérprete usa provisoriamente o direito de acordo com a literalidade do dispositivo, inclusive com as exceções previstas expressamente no texto da norma ( por exemplo, ao se identificar o direito de reunião - *4 vide nota de rodapé - , o parecia de acordo com as limitações expressas do texto da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito - CF - 88 - : "Inciso Dezesseis - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso á autoridade competente" ).

Caso a situação fática se amolde no texto prima facie do direito, o intérprete deve, em um segundo momento, investigar se há limites justificáveis impostos por outros direitos, de modo a impedir que o direito aparente ( ou direito prima facie ) seja considerado um direito definitivo.

Assim, há um procedimento de interpretação bifásico da teoria externa: os direitos inicialmente protegidos ( direitos prima facie ) são identificados, mas só serão efetivamente aplicados sobre a situação fática, caso não exista uma restrição justificável criada externamente por outro direito. Há uma compreensão do direito prima facie por parte dos demais direitos, gerando sua delimitação definitiva.

A justificação - ou não - da delimitação da ação do direito prima facie será feita pelo critério da proporcionalidade, que fundamenta racionalmente as restrições impostas. No mesmo exemplo de gritar falsamente "fogo" em uma sala de cinema lotada, a teoria externa desenvolve o seguinte raciocínio bifásico: em primeiro lugar, identifica o direito prima facie envolvido, que é a liberdade de expressão de algo; em segundo lugar, verifica-se se há limite externo, fruto da existência de outro direitos e bens constitucionalmente protegidos ( que representam, no limite, direitos de terceiros ), o que, no caso, resulta na identificação do direito à integridade física ( * 5 vide nota de rodapé ) e à vida ( *6 vide nota de rodapé ) daqueles que serão feridos ou mortos no pânico. Na ponderação em sentido amplo dos diversos direitos envolvidos, a limitação à liberdade de expressão ( *7 vide nota de rodapé ) é perfeitamente justificável, graças ao critério da proporcionalidade.

Também cabe mencionar que as duas teorias ( interna  - *12 vide nota de rodapé - e externa ) poderia resultar na mesma conclusão, como se viu no exemplo do cinema, em especial em casos de casos caricatos e simples, como o apresentado. São nos chamados casos difíceis ( hard cases ), ou seja, casos nos quais há conflitos de direitos redigidos de forma genérica e imprecisa, contendo valores morais ( *8 vide nota de rodapé ) contrastantes e sem consenso na comunidade sobre sua resolução, que a insuficiência da teoria interna se apresenta, levando a inúmeros precedentes judiciais a utilizarem a teoria externa em casos envolvendo, por exemplo, o conflito referente ao direito à integridade física do suposto pai e ao direito à identificação da criança ( *9 vide nota de rodapé ) ( que, assim, exige a realização do exame de DNA, que dá a certeza pretendida ), revela que é difícil o intérprete concluir pelo "conteúdo verdadeiro" do direito. Sarmento sustenta que nos casos difíceis o intérprete que optar pela teoria interna fará, antes, uma ponderação camuflada ou escamoteada, para depois expor um conteúdo verdadeiro do direito delimitado. Adotar a teoria externa nos casos difíceis resulta em maior transparência do raciocínio jurídico do intérprete ( *10 vide nota de rodapé ).

O critério da proporcionalidade, então, é chave mestra da teoria externa, pois garante racionalidade e controle da argumentação jurídica que será desenvolvida para estabelecer os limites externos de um direito e afastá-lo da regência de determinada situação fática.

A principal crítica contra a teoria externa é que esta impulsiona uma inflação de conflitos sujeitos ao Poder Judiciário, resultando em aumento da imprevisibilidade e insegurança jurídica sem maior controle da decisão ( a depender da ponderação ), bem como maior déficit democrático, uma vez que o Poder Judiciário ditaria a última interpretação.

A resposta à crítica está no reconhecimento da inevitabilidade dos conflitos de DH, que são oriundos da própria redação do catálogo de direitos que conta na CF - 88 e dos tratados de DH. Esta redação é repleta de conceitos indeterminados e com valores morais contrastantes e polêmicos oriundos das sociedades plurais e complexas. No caso brasileiro, os valores contrastante estão na própria CF - 88 ( compromissária ), que adotou a proteção de direitos dos mais diversos matizes. Não é possível esconder os dilemas que assolam os casos de DH, apelando para os limites internos de um direito, que são igualmente difíceis de serem descritos sem recair no decisionismo. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal ( STF ) adotou em vários precedentes a teoria externa para solucionar choques de direitos, como se vê no voto do Ministro Gilmar Mendes: "Há referência na concepção constitucional presente, que prevê a ampla defesa ( Artigo Quarenta, CF - 88 ), sopesada com a garantia de uma razoável duração do processo ( Artigo Quinto, Inciso Setenta e oito, redação da Emenda Constitucional número Quarenta e cinco, de Oito de dezembro de Dois mil e quatro ). É com base na ponderação entre os dois valores acima identificados que a decisão de primeira instância admitia que uma mera conta de "apelo" seria suficiente para devolver a Juízo superior a matéria discutida. A presunção não se concretizou, na medida em que não se admitiu que a cota "apelo" fosse suficiente para instrumentalizar as razões de recurso, em prejuízo da autarquia, e da autoridade da decisão desafiada" ( Ação Direta de Inconstitucionalidade ( ADI ) número Quinhentos e vinte e nove mil setecentos e trinta e trinta e três, voto do relator Ministro Gilmar Mendes, julgada em Dezessete de outubro de  de Dois mil e seis, Segunda Turma, Diário da Justiça de Primeiro de Dezembro de dois mil e seis ). Ou ainda no voto da Ministra Cármen Lúcia, que "a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado ( *11 vide nota de rodapé ) e, especificamente, os princípios que se expressam nos Artigos Cento e setenta, Incisos Primeiro e Sexto, e seu Parágrafo Único, Artigos Cento e noventa e seis e Duzentos e finte e cinco, todos da CF - 88" ( Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF -  número Cento e um, relator Ministra Cármen Lúcia, julgada em Onze de março de Dois mil e nove, Plenário, Informativo número Quinhentos e trinta e oito ). Finalmente, a Ministra Ellen Gracie sustentou a legitimidade da imposição de condições judiciais ( alternativas á prisão processual ), uma vez que "não há direito absoluto à liberdade de ir e vir ( CF - 88, Artigo Quinto, Inciso Quinze ) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto" ( Habeas Corpus número Noventa e quatro mil cento e quarenta e sete, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em Vinte e sete de maio de Dois mil e oito, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Treze de junho de Dois mil e oito ).

Próxima também desta teoria externa está a posição de Hesse, para quem os conflitos entre direitos fundamentais podem ser resolvidos pela concordância prática. A concordância prática defende que os direitos de estatura constitucional podem ser equilibrados entre si, gerando uma compatibilidade da aplicação destas normas jurídicas de idêntica hierarquia, mesmo que, no caso concreto, seja minimizada a aplicação de um dos direitos envolvidos. A concordância prática exigirá do aplicador que tome em consideração os direitos envolvidos, tanto para complementação como para modificação recíproca. Para se chegar a tal resultado, faz-se um juízo de ponderação para que se chegue à atuação harmonizada, podendo ocasionar restrições a um dos direitos envolvidos. O STF possui vários precedentes de uso da posição de Hesse, como se vê: "O sigilo bancário, como dimensão dos direitos à privacidade ( Artigo Quinto, Inciso Décimo, da CF - 88 ) e ao sigilo de dados ( Artigo Quinto, Inciso Doze, da CF - 88 ), é direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no Artigo Quinto, Inciso Doze, in fine, ou quando colidir com outro direito albergado na CF - 88. Neste último caso, a solução do impasse, mediante a formulação de um juízo de concordância prática, há de ser estabelecida através da devida ponderação dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique uma 'relação específica de prevalência entre eles" ( Recurso Extraordinário número Quatrocentos e setenta e seis mil trezentos e sessenta e um / Santa Catarina, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em Dezoito de abril de Dois mil e onze, publicado em Vinte e oito de abril de Dois mil e onze ).   

P.S.:

Notas de rodapé:

* Também denominada "pensamento de intervenção e limites ( Novais, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, Dois mil e três, Página Duzentos e noventa e dois.

*2 A colisão entre os Direitos Humanos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-delimita%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-diante-do-conflito-de-direitos .

*3 A interpretação dos Direitos Humanos conforme os demais DH e melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-interpreta%C3%A7%C3%A3o-de-um-dh-conforme-os-demais-dh . 

*4 O direito de reunião, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-52 .

*5 O direito à integridade física, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-conven%C3%A7%C3%A3o-americana-v%C3%A1lida-e-promulgada-no-brasil .

*6 O direito à vida é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-12 .

*7 O direito à liberdade de expressão e a vedação da censura prévia são melhor detalhados em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-39 .

*8 Os valores morais, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-podem-os-dh-inspirar-uma-a%C3%A7%C3%A3o-pol%C3%ADtica .

*9 O direito á identidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado, exemplificado e contextualizado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-o-plano-de-promo%C3%A7%C3%A3o-da-igualdade-racial .

*10 Sarmento, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Dois mil, em especial Página Duzentos e cinquenta e nove.

*11 O direito a um meio ambiente equilibrado, no contexto dos  Direitos Humanos, é melhor detalhado e contextualizado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .

*12 A delimitação dos Direitos Humanos com base na teoria interna é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-falsos-conflitos-de-direitos-e-a-teoria-interna .

Mais em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-delimita%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-sob-a-teoria-externa .

Golpe de 2016: Justiça extingue processo contra Dilma. A verdade venceu

O golpe político - jurídico - midiático que tirou a ex - presidenta Dilma Rousseff da Presidência em Dois mil e dezesseis, uma farsa montada para que fosse dado o início do processo de destruição do Estado brasileiro, hoje tocado por Bolsonaro, ficou exposto de modo irrefutável e definitivo. O Tribunal Regional Federal da Segunda Região ( TRF - 2 ) extinguiu, na última sexta - feira ( Vinte e cinco de março de dois mil e vinte e dois ), uma ação popular movida contra Dilma sobre as então chamadas pedaladas fiscais, que basearam o processo golpista do impeachment. A ação pedia que a ex - presidenta reembolsasse os cofres públicos por supostos danos de sua gestão ao Erário.

Foto: Roberto Stuckert Filho

Dilma: a verdade venceu mais uma vez

• 
  

A decisão contraria a Décima Vara Federal do Rio de Janeiro ( RJ ), que em Dois mil e dezenove condenou Dilma a indenizar a União. A condenação foi contestada pela defesa da ex - presidenta, abrindo caminho para mais uma vitória da verdade sobre os golpistas e usurpadores da democracia: Dilma jamais cometeu qualquer ato que desabonasse sua conduta na Presidência.

“A Sétima Turma Especializada decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação de Dilma, reformando integralmente a sentença atacada para extinguir o feito sem resolução do mérito”, diz um trecho da ata da sessão, divulgada na semana anterior.

“O Tribunal extinguiu ação contra Dilma sobre pedaladas fiscais”, celebrou a presidenta Nacional do PT, Gleisi Hoffmann, na manhã desta segunda - feira ( Vinte oito de março de Dois mil e vinte e dois ). “Não foi provado que houve dano ao erário. A farsa desmontada mostra que a presidenta honesta foi golpeada de forma misógina e midiática, transformando o país no caos que está aí, de autoritarismo, mentiras e destruição", observou Gleisi.

“Conseguimos demonstrar que a ex-presidente Dilma não causou qualquer lesão aos cofres públicos”, declarou o advogado da petista na ação, Ricardo Lodi Ribeiro, em depoimento à coluna de Bela Megale, do jornal O Globo. “Esta é mais uma demonstração da farsa do impeachment, que não teve qualquer amparo jurídico, tendo sido apenas uma ação parlamentar destinada a retirar uma presidente eleita pelo povo do poder”, concluiu o advogado.

“Quanto mais distância histórica tomamos do golpe de 16, mais vergonhoso se torna para a história do Brasil aquele período nefasto”, constatou a deputada federal Maria do Rosário (PT-RS).” O golpe foi contra Dilma, mas mais que isto, foi contra o povo brasileiro. Bolsonaro é fruto e prova disto”, concluiu Rosário.

“Mais uma farsa caindo e provando que foi Golpe! Alguém ainda tem dúvida?”, questionou a deputada federal Natália Bonavides ( do Partido dos Trabalhadores - PT - do Estado do Rio Grande do Norte - RN ).

Com informações da Agência PT, com O Globo

Sucessão presidencial: ex-presidente se pronuncia sobre eventual coligação em SC

O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva ( Lula ) gostou de ver pré-candidato ao governo do Estado de Santa Catarina ( SC ), Décio Lima ( do Partido dos Trabalhadores - PT ) e o senador Dário Berger ( do Movimento Democrático Brasileiro - MDB e rumo ao Partido Socialista Brasileiro - PSB ) juntos, representando a frente ampla de centro-esquerda de SC na filiação do ex-governador do Estado do Paraná ( PR ), Roberto Requião ( ex - MDB ) ao PT, na última sexta-feira ( dezoito de março de dois mil e vinte e dois ), em Curitiba ( Capital do PR ). No sábado ( dezenove de março de dois mil e vinte e dois ), Lula telefonou para Lima para dizer que está entusiasmado com o projeto no Estado, que reúne oito partidos - uma formação inédita.

Berger ( segundo ) e Lima ( terceiro ) em encontro dos políticos em Curitiba ( PR ) ( Foto: Reprodução )

Lula considera a convergência um ponto de inflexão em SC. A coesão da frente ampla surpreende até mesmo os quadros do PT, que entendem que um bom resultado em SC significaria uma vitória simbólica diante da força do bolsonarismo no Estado.

A frente ampla aguarda a filiação de Berger ao PSB, que deve ocorrer nesta semana, para avançar nas discussões sobre a chapa que disputará o governo de SC. Berger assinará a ficha ao lado do ex-governador do Estado de São Paulo ( SP ) ( ex - integrante do Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB ), em SP.

Berger e Décio têm conversado sobre a formatação do projeto, junto com outras lideranças que integram a frente - entre eles, outros recém-chegados como Gelson Merisio ( ex - Partido Progressista - PP, que deve se filiar ao Partido Solidariedade - SDD ), e Jorge Boeira, pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT ).

A expectativa é que Lula faça um roteiro de viagens pelo Estado de SC logo que a chapa engatilhar. Lula deve passar pelo Oeste, Norte, Serra, Vale do Itajaí e Florianópolis ( Capital do Estado ).

Com informações de:

Dagmara Spautz, do jornal Diário Catarinense ( DC ) .

Direitos Humanos: os falsos conflitos de direitos e a teoria interna

A primeira fórmula de superação dos conflitos aparentes entre Direitos Humanos ( DH ) é o uso da interpretação sistemática e finalística, que determinaria o verdadeiro conteúdo dos direitos envolvidos e a adequação deste conteúdo à situação fática analisada. Este modo de solução de conflitos entre direitos ( *12 vide nota de rodapé ) é denominado "teoria interna" ( * vide nota de rodapé ), já que os conflitos são superados pela determinação do verdadeiro conteúdo interno dos direitos envolvidos. Assim, o conflito teria sido meramente aparente: um dos direitos envolvidos não deve ser aplicado ao caso concreto porque este direito nunca realmente incidiu sobre a situação fática.

A teoria interna, então, defende a existência de limites internos a todo direito, quer estejam trançados ( *2 vide nota de rodapé ) expressamente no texto da norma, quer imanentes ou inerentes a determinado direito, que faz com que não seja possível um direito colidir com outro ( *3 vide nota de rodapé ).

No caso do limite expresso ou aparente, o direito fundamental ( *4 vide nota de rodapé ) traz, em seu texto, a própria ressalva que o exclui da aplicação no caso concreto, como, por exemplo, a liberdade de expressão ( *5 vide nota de rodapé ) que exclui o anonimato. Quanto ao limite imanente, trata-se do poder do intérprete ( *6 vide nota de rodapé ) de reconhecer qual é a estrutura e finalidades ( *7 vide nota de rodapé ) do uso de determinado direito, delimitando-o. O clássico exemplo de limite imanente é o do homem que grita falsamente "fogo" em uma sala de cinema lotada, violando com sua conduta a integridade física ( *8 vide nota de rodapé ) daqueles que foram pisoteados pelo pânico gerado. A liberdade de expressão nunca teria incidido, pois ela não alberga a conduta de gritar "fogo" falsamente em um cinema lotado. Nunca existiu conflito entre direitos, pois aquele que assim agiu, atuou sem amparo de qualquer direito, pois a liberdade de expressão não protege este tipo de conduta abusiva ( *9 vide nota de rodapé ). Como se viu, a teoria interna nega os conflitos entre DH. Virgílio Afonso da Silva lembra a máxima do direito francês, que sintetiza o âmago da teoria interna: "o direito cessa onde o abuso começa" ( *10 vide nota de rodapé ).

A teoria interna impõe ao intérprete que conheça a natureza, estrutura, finalidades do direito em análise, para que possa bem delinear seu âmbito de atuação. todo o que estiver fora do âmbito de atuação daquele direito é, na realidade, uma conduta desprovida de amparo da ordem jurídica.

Em linha com a teoria interna está a Teoria Estruturante do Direito de Friederech Muller ( também chamada de "metódica normativa-estruturante" ), que defende a separação entre programa da norma ( ou programa normativo ) e âmbito da norma ( ou âmbito normativo ). Para Muller, a aplicação do direito não é um tradicional processo de subsunção do fato a determinada norma preexistente e sim um processo de concretização da norma a partir do texto e da realidade social. A interpretação de concretização da norma a partir do texto e da realidade social. A interpretação inicia-se com análise da linguagem e finalidade do texto gerando o chamado "programa da norma". Em seguida, o aplicador deve se atentar ao "âmbito normativo", que é composto dos dados da realidade abrangida pelo programa da norma: a união do programa da norma aos dados da realidade ( âmbito normativo ) gera a norma jurídica incidente ( *11 vide nota de rodapé ). No exemplo do "gritar falsamente fogo" em um cinema lotado, vê-se que há um suposto fático que não está abrangido pelo programa da norma ( liberdade de expressão ), que é a falsidade e o desejo de criar pânico. Assim, em que pese o exemplo apresentado possuir determinado dado da realidade abrangido pelo programa da norma ( gritar falsamente ), não sendo então a citada conduta protegida pela liberdade de expressão.

Em síntese, a teoria dos limites internos dos DH defende que as restrições a tais direitos devem estar expressamente autorizadas pela Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) e pelos tratados de DH, ou, ainda, devem ser extraídas dos limites imanentes de cada direito. A delimitação de cada direito será realizada por meio da apreciação tanto da redação do direito quanto também dos dados da realidade social sobre a qual o texto incide. O resultado do uso da teoria interna é singelo: ou a situação fática é albergada no âmbito de incidência de um DH, ou não é albergada e consequentemente não há direito algum a ser invocado.

A defesa da teoria interna sustenta que seu uso evita uma explosão do número de falsas colisões entre DH e a consequente insegurança jurídica sobre qual direito prevalecerá em determinada situação.

No Supremo Tribunal Federal ( STF ), há precedentes nos quais está clara a ideia de combate às pseudocolisões ou falsas colisões de direitos, como se vê na seguinte decisão do Ministro Gilmar Mendes: "Assinale-se que a ideia de conflito ou de colisão de direitos individuais ( *12 vide nota de rodapé ) comporta temperamentos. É que nem tudo que se pratica no suposto exercício  de determinado direito encontra abrigo no seu âmbito de proteção. Destarte, muitas questões tratadas como relações conflituosas de direitos individuais configuram conflitos aparentes, uma vez que as práticas controvertidas desbordam da proteção oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo" ( Extradição número Oitocentos e noventa e seis, relator Ministro Carlos Veloso, decisão monocrática proferida pelo Ministro Presidente Gilmar Mendes, julgado em Onze de julho de Dois mil e oito, Diário da Justiça eletrônico de Cinco de agosto de Dois mil e oito. No caso Ellwanger no STF, apesar de muitos votos terem feito referência à proporcionalidade ( teoria externa ), constou do acórdão passagem típica de uma teoria interna, ao se defender que "O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. ( ... ) O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra" ( Habeas Corpus número Oitenta e dois mil quatrocentos e vinte e quatro, relator para o acórdão Ministro Presidente Maurício Corrêa, julgado em Dezessete de setembro de Dois mil e três, Plenário, Diário da Justiça de Dezenove de março de Dois mil e quatro ).

A maior fragilidade da teoria interna está justamente na dificuldade do intérprete delimitar, com argumentos racionais, o conteúdo dos direitos em análise, traçando seus limites, sem que ele seja também acusado de "arbitrário". Como aponta Novais, a coerência de que goza a doutrina dos limites ( fruto da teoria interna ) é meramente formal e possui o imenso defeito de "esconder" o jogo de valores opostos em disputa, sob o manto dos limites prestabelecidos em cada direito ( *13 vide nota de rodapé ).  

P.S.:

Notas de rodapé:

* Alexy, robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo. Malheiros, Dois mil e oito.

*2 A interdependência, como característica dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-indivisibilidade-e-a-indissociabilidade-como-caracter%C3%ADsticas-dos-dh .

*3 A eventual ocorrência de colisão entre Direitos Humanos é melhor abordada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-efetividade-como-crit%C3%A9rios-de-interpreta%C3%A7%C3%A3o-dos-dh .

*4 A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-as-terminologias-utilizadas-ao-longo-da-hist%C3%B3ria-dos-dh . 

*5 O direito à liberdade de expressão e a vedação da censura prévia são melhor detalhados em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-39 .

*6 A intepretação dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

a) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-interpreta%C3%A7%C3%A3o-de-um-dh-conforme-os-demais-dh e

b) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-interpreta%C3%A7%C3%A3o-jur%C3%ADdica-evitando-pendores-pessoais-na-aplica%C3%A7%C3%A3o-dos-dh .

*7 A classificação dos Direitos Humanos conforme a finalidade é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-classifica%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-de-acordo-com-a-finalidade .

*8 O direito à integridade física, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-conven%C3%A7%C3%A3o-americana-v%C3%A1lida-e-promulgada-no-brasil .

*9 Exemplo retirado do voto do Juiz Oliver Wendell Holmes Júnior, em Mil novecentos e dezenove, no julgamento Schenck vs. United States ( Duzentos e quarenta e nove U.S. Páginas Quarenta e sete a Cinquenta e dois ).

*10 Silva, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais, Revista de Direito do Estado, número Quatro, Páginas Vinte e três a Cinquenta e um, Dois mil e seis, em especial a Página Trinta e sete.

*11 Muller, Friederich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Segunda edição. São Paulo: Max Limonad, Dois mil. Souza Neto, Cláudio Pereira. Jurisdição constitucional, democrática e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, Dois mil e dois.

*12 O conflito de direitos, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-delimita%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-diante-do-conflito-de-direitos .

*13 Novais, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, Dois mil e três, Página Trezentos e vinte.

Mais em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-falsos-conflitos-de-direitos-e-a-teoria-interna .

Direitos Humanos: a delimitação dos DH diante do conflito de direitos

A intensa abertura do ordenamento jurídico brasileiro aos Direitos Humanos ( DH ) é comprovada pela existência de amplo rol de direitos previstos na Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) e nos tratados de DH. Como a CF - 88 é compromissária, ou seja, alberga em seu texto diferentes visões e valores, os direitos nela previstos também são de diferentes matizes, relacionando-se quer à lógica da preservação da liberdade ( direitos de primeira geração - * vide nota de rodapé ), quer a lógica da igualdade ( direitos de segunda geração ), bem como a lógica da solidariedade ( direitos de terceira geração ).

Além do caráter compromissário, os direitos previstos na CF - 88 e nos tratados internacionais são redigidos de forma imprecisa, com uso frequente de conceitos indeterminados, com "intimidade" ( *2 vide nota de rodapé ), "devido processo legal" ( *3 vide nota de rodapé ), "ampla defesa" ( *4 vide nota de rodapé ), entre outros, que podem ser interpretados de modo ampliativo, atingindo facetas novas da vida social, a depender da interpretação ( *5 vide nota de rodapé ).

Salta aos olhos que qualquer atividade humana pode ser encaixada em normas de DH referentes à vida digna ( *6 vide nota de rodapé ), igualdade ( *7 vide nota de rodapé ) e justiça social ( *8 vide nota de rodapé ) e liberdades das mais diversas. A depender da interpretação e compreensão do conteúdo dos DH podem ser criadas justificativas para determinadas ações humanas e para a imposição de deveres de proteção por parte do Estado e de terceiros.

Estas características forjam a chamada força expansiva dos DH ( *9 vide nota de rodapé ), que consiste no fenômeno pelo qual os DH contaminam as mais diversas facetas do ordenamento jurídico ( *10 vide nota de rodapé ). Há uma eficácia irradiante dos DH, que devem ser aplicados a todas as relações sociais e não somente às relações entre o indivíduo e o Estado. Esta verdadeira jusfundamentação do direito, inclusive atingindo as relações entre os particulares ( eficácia horizontal dos DH ), gera conflitos aparentes entre direitos de titulares diversos, exigindo do intérprete sólida argumentação jurídica sobre os motivos da prevalência de um direito em detrimento de outro, em determinada situação.

Não é mais possível que o intérprete apele para fórmulas vazias de reiteração da "dignidade humana" quando, no caso concreto, ambos os interesses em choque revelam direitos de titulares distintos.

Por outro lado, os DH encontram seus limites tanto na sua redação original quanto na interação com os demais direitos. A tese pela qual os direitos fundamentais ( *11 vide nota de rodapé ) que não foram restringidos formalmente no texto da CF - 88 seriam imunes a qualquer outra limitação, não encontra eco na jurisprudência brasileira, uma vez que os DH convivem com os demais direitos previstos na CF - 88 e nos tratados internacionais inexistindo direitos absolutos. Logo, mesmo que um direito determinado não tenha uma redação que apresente qualquer limite ( a ser criado pela lei, por exemplo, ou por ato administrativo ) este direito deve ser delimitado para não ferir os direitos de outros indivíduos. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello sustentou que " ( ... ) Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legítimas, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria CF - 88" ( Supremo Tribunal Federal - STF, Mandado de Segurança número Vinte e três mil quatrocentos e cinquenta e dois - dígito Um / Rio de Janeiro, relator Ministro Celso de Mello, Pleno, Diário da Justiça eletrônico de Doze de maio de Dois mil ).

A colisão de direitos ( ou colisão de direitos em sentido estrito ) é constatada quando o exercício de um determinado direito prejudica o exercício de outro direito do mesmo titular ou de titular diverso.

Do ponto de vista subjetivo, estas colisões podem envolver direitos do mesmo titular ( nascendo a discussão sobre a indisponibilidade dos DH  - *12 vide nota de rodapé ) ou de titulares diferentes. Nos casos nos quais o titular dos direitos em conflito é a mesma pessoa, existe a concorrência de direitos.

Do ponto de vista objetivo, as colisões podem envolver direitos idênticos ou direitos de diferentes espécies.

Canotilho defende que a colisão autêntica de direitos fundamentais se dá em caso de choque ou conflito no exercício de direitos fundamentais de titulares diferentes, ao passo que a colisão de direitos em sentido impróprio se passa com o choque ou conflito no exercício de direitos fundamentais com outros bens protegidos pela Constituição ( *13 vide nota de rodapé ).

Já a colisão de direitos em sentido amplo consiste no exercício de um direito que conflita ou interfere no cumprimento de um dever de proteção por parte do Estado. O dever de proteção do Estado ( *14 vide nota de rodapé ) é fruto da dimensão objetiva dos DH ( * vide nota de rodapé ), que extrai de determinado direito o dever de proteção do Estado. Ou seja, no conflito entre deteminado direito e o dever de proteção a bens constitucionalmente protegidos ( ou internacionalmente protegidos ) há latente um conflito entre direitos ( *15 vide nota de rodapé ).

As principais respostas à colisão ou conflitos entre DH são oferecidas pela doutrina e pela jurisprudência.  

P.S.:

Notas de rodapé:

* A classificação dos Direitos Humanos por gerações de direitos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-as-gera%C3%A7%C3%B5es-em-conflito-com-as-dimens%C3%B5es-dos-dh .

*2 O direito à intimidade e à vida privada, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-44 .

*3 O princípio da legalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-19 .

*4 O direito à ampla defesa, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-77 .

*5 A interpretação dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

a) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-interpreta%C3%A7%C3%A3o-de-um-dh-conforme-os-demais-dh  e

b) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-interpreta%C3%A7%C3%A3o-jur%C3%ADdica-evitando-pendores-pessoais-na-aplica%C3%A7%C3%A3o-dos-dh .

*6 O princípio da dignidade humana é melhor detalhado em:

a) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-o-princ%C3%ADpio-da-dignidade-humana-no-contexto-dos-dh e

b) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-dignidade-humana-e-a-jurisprud%C3%AAncia . 

*7 O direito à igualdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-o-plano-de-promo%C3%A7%C3%A3o-da-igualdade-racial .

*8 O direito á justiça social, no contexto dos Direitos Humanos é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-conven%C3%A7%C3%A3o-americana-v%C3%A1lida-e-promulgada-no-brasil .

 

*9 A não exauribilidade, como uma característica dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-n%C3%A3o-exauribilidade-dos-dh-e-os-novos-direitos .

*10 A interdependência dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-indivisibilidade-e-a-indissociabilidade-como-caracter%C3%ADsticas-dos-dh .

*11 A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-as-terminologias-utilizadas-ao-longo-da-hist%C3%B3ria-dos-dh .

*12 A indisponibilidade dos Direitos Humanos é melhora detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-intangibilidade-como-uma-caracter%C3%ADstica-dos-dh-e-suas-exce%C3%A7%C3%B5es .

*13 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teorias da Constituição. Quinta edição. Coimbra: Almedina, Dois mil e dois, Páginas Mil duzentos e cinquenta e um a Mil duzentos e cinquenta e três.

*14 A criação do Estado com finalidade de proteger os Direitos Humanos é melhora detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-cria%C3%A7%C3%A3o-do-estado-como-finalidade-para-a-realiza%C3%A7%C3%A3o-dos-dh .

*15 Alexi, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, número Duzentos e dezessete: I - VI, Páginas Sessenta e sete a Setenta e nove, julho / setembro de Mil novecentos e noventa e nove.

Mais em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-delimita%C3%A7%C3%A3o-dos-dh-diante-do-conflito-de-direitos .

Direitos Humanos: a efetividade como critérios de interpretação dos DH

O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de determinado direito conduza ao maior proveito do seu titular, como o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em colisão. A máxima efetividade dos Direitos Humanos ( DH ) conduz à aplicabilidade integral destes direitos, uma vez que todos seus comandos são vinculantes. Também implica a aplicabilidade direta, pela qual os DH previstos na Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) e nos tratados podem incidir diretamente nos casos concretos. Finalmente, a máxima efetividade conduz à aplicabilidade imediata, que prevê que os DH incidem nos casos concretos, sem qualquer lapso temporal.

Já o critério da interpretação pro homine exige que a interpretação dos DH seja sempre aquela mais favorável ao indivíduo. Grosso modo, a interpretação pro homine implica reconhecer a superioridade das normas de DH, e, em sua interpretação ao caso concreto, na exigência de adoção da interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo.

A interpretação pro homine, contudo, sofre desgaste profundo pelo reconhecimento da existência da interdependência e colisão aparente entre os direitos, o que faz ser impossível a adoção deste critério no ambiente do Século Vinte e um no qual há vários direitos ( de titulares distintos ) em colisão. Qual indivíduo deve ser privilegiado e qual indivíduo deve ter seu direito cumprido?

Apesar deste desgaste e inoperância, o critério da interpretação pro homine é encontrado em várias decisões judiciais, inclusive no Supremo Tribunal Federal ( STF ). Para o Ministro Celso de Mello, "os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de DH, devem observar um princípio hermenêutico básico ( tal como aquele proclamado no Artigo Vinte e nove da Convenção Americana de DH - * vide nota de rodapé - ), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O Poder Judiciário, neste processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável ( que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada - *2 vide nota de rodapé - no próprio direito interno do Estado ), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais ( *3 vide nota de rodapé ) e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais ( *4 vide nota de rodapé ) da pessoa humana, sob pena de a liberdade ( *5 vide nota de rodapé ), a tolerância ( *6 vide nota de rodapé ) e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. Aplicação, ao caso, do Artigo Sétimo, número Sete, combinado com o Artigo Vinte e nove, ambos da referida CADH ( Pacto de São José da Costa Rica ): um caso típico de primazia da regra mais favorável á proteção efetiva do ser humano" ( Habeas Corpus número Noventa e um mil trezentos e sessenta e um, relator Ministro Celso de Mello, julgado em Vinte e três de setembro de Dois mil e oito, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Seis de fevereiro de Dois mil e nove ).

Na mesma linha do critério pro homine, há o uso do princípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável aos indivíduo, que defende a escolha, no caso de conflito de normas ( quer nacionais ou internacionais ) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo. Por este critério, não importa a origem ( pode ser uma norma internacional ou nacional ), mas sim o resultado: o benefício ao indivíduo. Assim, seria novamente cumprido o ideal pro homine das normas de DH.

Ocorre que, como visto acima, a abertura e expansão dos DH ( *7 vide nota de rodapé ) faz com que haja várias direitos ( de titulares distintos ) em colisão. Como escolher a "norma mais favorável ao indivíduo" em causas envolvendo direitos de titulares - indivíduos - distintos? Novamente, o critério da primazia da norma mais favorável nada esclarece, devendo o intérprete buscar apoio nos métodos de solução de conflitos de direitos.

Neste ponto, cumpre anotar a posição de Sarlet, que defende, nestes casos de colisão e na ausência de possibilidade de concordância prática entre as normas, a prevalência da norma que mais promova a dignidade ( *8 vide nota de rodapé ) da pessoa humana ( *9 vide nota de rodapé ).

Quadro sinótico

A interpretação

A interpretação conforme os DH

1) A interpretação conforme a CF - 88: consiste no instrumento hermenêutico pelo qual é escolhida a interpretação de uma norma que seja compatível com a CF - 88, suspendendo-se, assim, as variantes interpretativas conflitantes com a ordem constitucional.

2) Interpretação conforme os DH: consiste na escolha, pelo intérprete, quando a norma impugnada admite várias interpretações possíveis, de uma que a compatibilize com os DH.

3) Com base nesta interpretação, os DH influem em todo o Direito e nos atos dos agentes públicos e privados, concretizando-se seu efeito irradiante.

4) A intepretação conforme os DH é fruto da interdependência e indivisibilidade destes direitos, já que a compreensão e aplicação de uma norma de DH é feita tomando-se em consideração os demais direitos atingidos.

5) Todo o conjunto de DH deve ser tomado em consideração. Assim, os DH são direitos de prima facie, ou seja, direitos que asseguram em um primeiro momento posições jurídicas, que, em um segundo momento, podem sofrer restrições pela incidência de direitos titularizados por outros indivíduos.

A interpretação dos DH: aspectos gerais

1) A interpretação é toda atividade intelectual que visa a solucionar problemas jurídicos por meio dos seguintes passos:

a) escolha dos textos normativos relevantes;

b) atribuição de significados a estes textos e

c) resolução da questão jurídica à luz dos parâmetros eleitos.

2) Visão tradicional sobre interpretação:

a) A interpretação jurídica é vista como uma atividade de extração, de determinado texto normativo, do seu real significado, sempre evitando que os pendores pessoais do intérprete possam influenciar na aplicação da norma.

b) Críticas à visão tradicional:

i) a busca do real alcance e sentido da norma nos levaria à dispensa da interpretação diante da clareza do texto a ser interpretado; porém, só é possível determinar a clareza ou obscuridade de determinada lei após a interpretação;

ii) A interpretação contribui para o nascimento da norma e não é uma atividade neutra, de extração de um sentido já preexistente.

3) A interpretação é uma atividade de cunho consultivo ( e não meramente declaratório ), que constrói a norma a ser aplicada ao caso concreto, a partir do amálgama entre o texto normativo e os dados de realidade social que incidem sobre este texto.

4) As regras tradicionais de interpretação são insuficientes no campo dos DH, já que as normas nesta matéria são rígidas de forma aberta, repletas de conceitos indeterminados e interdependentes e com riscos de colisão. Consequentemente, a interpretação é indispensável para que se possa precisar e delimitar os DH.

5) Razões para a importância da interpretação dos DH:

a) superioridade normativa, pois não há outras normas superiores às quais pode o intérprete buscar auxílio;

b) força expansiva, que acarreta a jusfundamentalização do Direito, fazendo com que todas a s facetas da vida social sejam atingidas pelos DH.

6) Função da interpretação: concretizar os DH por meio de procedimento fundamentado, com argumentos racionais e embasados, que poderá ser coerentemente repetido em situações idênticas, gerando previsibilidade jurídica e evitando o arbítrio e decisionismo do intérprete-juiz.

7) A estrutura principiológica dos DH gera vários resultados possíveis em temas com valores morais contrastantes. Chega-se a uma conclusão que deve atender a uma "reserva de consistência" em sentido amplo ( Häberle ).

8) Aplicada à seara dos DH, a reserva de consistência em sentido amplo exige que a interpretação seja:

a) transparente e sincera, evitando a adoção de uma decisão prévia e o uso da retórica da "dignidade humana" como mera forma de justificação da decisão já tomada;

b) abrangente e plural, não excluindo algum dado empírico de saberes não jurídicos, tomando indispensável a participação de terceiros, como amici curiae;

c) consistente em sentido estrito, mostrando que os resultados práticos da decisão são compatíveis com os dados empíricos apreciados e com o texto normativo original;

d) coerente, podendo ser aplicada a outros temas similares, evitando as contradições que levam à insegurança jurídica.

9) A adoção de um modelo aberto de processo de interpretação jusfundamental permite que os julgadores possam ter mais elementos para a tomada de decisão.

10) Mecanismos de interação entre a sociedade civil e o SFT:

a) apresentação, como amicus curiae, de memoriais em casos de DH ( Lei número Nove mil oitocentos e sessenta e oito / Mil novecentos e noventa e nove, Artigo Sétimo, parágrafo Segundo, Lei número Nove mil oitocentos e oitenta e dois / Mil novecentos e noventa e nove, Artigo Sexto, Parágrafo Segundo, novo Código de Processo Civil, Artigo Cento e trinta e oito );

b) exposição em audiências públicas promovidas pelo STF ( Leis números Nove mil oitocentos e sessenta e oito / Mil novecentos e noventa e nove e Nove mil oitocentos e oitenta e dois / Mil novecentos e noventa e nove );

c) representação a entes com poderes processuais de provocação do STF ( participação de modo indireto );

d) sabatina dos candidatos a Ministro do STF no Senado Federal ( Artigo Cento e um, Parágrafo Único - participação de modo indireto .

11) Mecanismos de interação entre a sociedade civil organizada brasileira e os órgãos internacionais de DH: apresentação de petições contra o Estado brasileiro e participação como amici curiae, em casos de violações de DH.

Máxima efetividade

1) Critério da máxima efetividade:

a) exige que a interpretação de determinado direito conduza ao maior proveito ao seu titular, com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em colisão;

b) implica a aplicabilidade direta, pela qual os DH previstos na CF - 88 e nos tratados internacionais podem incluir diretamente aos casos concretos;

c) conduz à aplicabilidade imediata, que prevê que os DH incidem nos casos concretos, sem qualquer lapso temporal.

Interpretação pro homine e a prevalência da norma mais favorável ao indivíduo

1) Critério da interpretação pro homine:

a) exige que a interpretação dos DH seja sempre aquela mais favorável ao indivíduo;

b) implica reconhecer a superioridade das normas de DH, e, em sua interpretação ao caso concreto, na exigência de adoção da interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo.

2) O princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo sofre desgaste profundo pelo reconhecimento da existência pelo reconhecimento da existência da interdependência e colisão aparente entre os direitos, o que faz ser impossível a adoção deste critério no ambiente do Século Vinte e um no qual há vários direitos ( de titulares distintos ) em colisão.    

P.S.:

Notas de rodapé:

* A Convenção Americana de Direitos Humanos ( CADH ) é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-conven%C3%A7%C3%A3o-americana-v%C3%A1lida-e-promulgada-no-brasil .

*2 O positivismo nacionalista, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-o-positivismo-nacionalista-como-um-dos-fundamentos-dos-dh .

*3 As declarações de direitos, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhadas em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-as-declara%C3%A7%C3%B5es-transcendentes-universalistas-e-amb%C3%ADguas .

*4 A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-as-terminologias-utilizadas-ao-longo-da-hist%C3%B3ria-dos-dh .

*5 O direito à liberdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-defini%C3%A7%C3%A3o-das-liberdades-p%C3%BAblicas-como-direitos-civis .

*6 A tolerância, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-toler%C3%A2ncia-%C3%A9-o-respeito-a-aceita%C3%A7%C3%A3o-e-o-apre%C3%A7o-da-riqueza-e-da-diversidade .

*7 A não exauribilidade e os novos direitos, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-n%C3%A3o-exauribilidade-dos-dh-e-os-novos-direitos .

*8 O princípio da dignidade da pessoa humana é melhor detalhado em:

a) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-o-princ%C3%ADpio-da-dignidade-humana-no-contexto-dos-dh e 

b) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-dignidade-humana-e-a-jurisprud%C3%AAncia .

*9 Sarlet, Ingo W. Direitos fundamentais, reforma do Judiciário e tratados internacionais de direitos humanos. In: Cleve, Clêmerson Merlin; Sarlet, Ingo W. Pagliarini, Alexandre Coutinho ( organizadores ). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, Dois mil e sete, Páginas Trezentos e trinta e um a Trezentos e sessenta.

Mais:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-a-efetividade-como-crit%C3%A9rios-de-interpreta%C3%A7%C3%A3o-dos-dh .