Direitos humanos: doutrinas e jurisprudências

Resumo

Para melhor entendimento deste texto, recomenda-se antes a leitura do texto introdutório disponível em https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral . Para quem já leu o referido texto introdutório, agora sim, segue o resumo do subtema doutrinas e jurisprudências sobre DH.

Nos casos se interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no Inciso Doze, do Artigo Quinto, abriu uma exceção, qual seja, a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que presentes três requisitos:

1) Ordem judicial;

2) Para fins de investigação criminal ou instrução penal;

3) Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

Em relação ao último requisito ( nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer ), a doutrina dividia-se sobre a recepção e a possibilidade de utilização do Código de Telecomunicações, enquanto não fosse editada lei regulamentando as interceptações telefônicas, tendo porém o Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questão, afirmando a não-recepção do Artigo Cinquenta e sete, Inciso Segundo, Alínea e, da Lei número Quaro mil cento e dezessete / Mil novecentos e sessenta e dois ( Código de Telecomunicações telefônicas ), vedando-se qualquer espécie de interceptação telefônica, até edição da legislação exigida constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por este meio obtida.

Ressalte-se que o entendimento do Pretório Excelso sobre a impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, na investigação criminal ou instrução processual penal, ausente a edição da lei exigida constitucionalmente, foi mantido até a edição da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis, de Vinte e quatro de julho de Mil novecentos e noventa e seis, quando então a hipótese foi regulamentada.

Interceptação telefônica e necessidade de lei regulamentadora do Inciso Doze, do Artigo Quinto, da Constituição Federal

Supremo Tribunal Federal - "Prova ilícita: Escuta Telefônica mediante autorização judicial: Afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, nas hipóteses e na forma por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do Artigo Quinto, Inciso Doze, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal" ( Pleno - Habeas Corpus número Sessenta e nove mil novecentos e doze - Dígito Zero / Rio Grande do Sul - relator Ministro marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Cinco de novembro de Mil novecentos e noventa e seis, Página Quarenta e dois mil seiscentos e cinco; Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus número Setenta e quatro mi seiscentos e trinta e nove - Dígito Zero / Rio de Janeiro - medida liminar - relator Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Trinta e um de outubro de Mil novecentos e noventa e seis, Página Quarenta e dois mil e trinta e cinco; Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus número Setenta e três mil cento e um / São Paulo - relator para o Acórdão: Ministro Maurício Corrêa.

Importante ressaltar, ainda, que somente será possível a autorização para a interceptação quando o fato investigado constituir infração, penal punida com reclusão, o que, entende-se, não desautoriza a utilização, como meio de prova, de eventuais gravações relacionadas com crimes apenados com detenção, desde que conexos como o objeto principal da investigação e obtidas no mesmo procedimento.

Neste sentido, importante lição do Ministro Nelson Jobim, que, ao questionar - "Não é possível a utilização de procedimento legal e legítimo de interceptação telefônica já executada para demonstrar a presença de novos crimes apenados com detenção, desde que conexos aos primeiros?" - , conclui que "se a escuta telefônica - repito, executada de forma legal - acabou por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando são conexos, podem e devem ser levados em consideração. De outra forma, nunca seria possível a interceptação telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Oitenta e três mil quinhentos e quinze / Rio Grande do Sul - Relator Ministro Nelson Jobim, Informativo Supremo Tribunal Federal número Trezentos e sessenta e cinco ).

Assim, a partir da edição da citada lei, fixando as hipóteses e a forma para a interceptação das comunicações telefônicas, a mesma poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da autoridade policial ( somente na investigação criminal ) ou do representante do Ministério Público ( tanto na investigação criminal, quanto na instrução processual penal ), sempre descrevendo-se com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Feito o pedido de interceptação de comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo máximo de vinte e quatro horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Haverá autuação em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Como observado pelo ministro Luiz Vicente Carnicchiaro, a lei adotou o sistema de verificação prévia da legalidade condicionando a interceptação a interceptação à autorização judicial, ressaltando porém que "melhor seria se a lei houvesse optado, como exceção, pelo sistema da verificação posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o representante do Ministério Público poderiam tomar a iniciativa; concluída a diligência encaminhariam-na ao magistrado; se não contivesse vício e fosse pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrário, destruída, implicando eventual responsabilidade criminal. Nesta direção, o moderno Código de Processo Penal da Itália ( Artigo Duzentos se sessenta e sete. Dois ). Com efeito a prova é caracterização de um fato; poderá ser passageiro. O crime não tem uma hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente Judiciário. Se não for tomada medida imediata, perderá importância. Não se crê que a autorização verbal ( Artigo Quarto, Parágrafo Primeiro ) possa cobrir todas as hipóteses" ( Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis - Interceptação telefônica. Boletim IBCCRIM. São Paulo, Agosto de Mil novecentos e noventa e seis, número Quarenta e cinco, página Quatorze ).

A diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio ao serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sempre com prévia ciência do Ministério Público, que poderá acompanhá-la, se entender necessário. Caso houver possibilidade de gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o divido auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Após o término da diligência, a prova colhida permanecerá em segredo de Justiça, devendo então, caso já haja ação penal, ser possibilitado ao defensor sua análise, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da diligência impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes, "obviamente, se informado o réu ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicação comprometedora. O contraditório será deferido, garantindo-se, após a gravação e transcrição, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova" ( Op. cit. Página Dezesseis ). Desta forma, a produção desta espécie de prova em juízo está em plena consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa, permitindo-se à defesa impugná-la amplamente.

Ressalte-se, por fim, que não haverá possibilidade de interceptação da comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exercício da profissão, é garantida do próprio devido processo legal. A interceptação somente será possível se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hipótese não estará atuando como defensor, mas como participante da infração penal.

Irretroatividade da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis

Supremo Tribunal Federal - "É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis de Vinte e quatro de julho de Mil novecentos e noventa e seis, que regulamentou o Artigo Quinto, Inciso Doze da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa" ( Segunda Turma - Habeas Corpus número Setenta e quatro mil cento e dezesseis / São Paulo - relator Ministro Néri da Silveira, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Quatorze de março de Mil novecentos e noventa e sete, Página Seis mil novecentos e três ).

Juízo competente para decretação de interceptação telefônica

Nos termos do Artigo Primeiro da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis, a interceptação telefônica dependerá de ordem do juiz competente para a ação principal. Esta regra, porém, deve ser interpretada em consonância com as demais normas de competência, seja de natureza constitucional, seja de natureza infraconstitucional, de maneira a permitir - se que tenha havido violação ou fraude ao princípio do juízo natural - a aceitação das provas produzidas por ordem de juiz, que, futuramente, demonstrou-se incompetente para a ação principal. O superior Tribunal de Justiça consagra a necessidade de respeito ao princípio do juízo natural nas decretações de interceptação telefônica ( "Somente o juiz natural da causa, a teor do disposto no Artigo Primeiro da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis, pode, sob segredo de justiça, decretar a interceptação de comunicações telefônicas" - Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Habeas Corpus número Quarenta e nove mil cento e setenta e nove / Rio Grande do Sul - relatora Ministra Laurita Vaz, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Trinta de outubro de Dois mil e seis, Página Trezentos e quarenta e um ), tendo, porém, relativizado a regra de competência prevista no Artigo Primeiro da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis, autorizando a interceptação telefônica autorizada por juízo diverso do juiz competente para a ação principal, tanto na hipótese de tratar-se de medida cautelar ( "Não é ilícita a interceptação telefônica autorizada por juízo diverso do competente para a ação principal, quando deferida como medida cautelar, realizada no curso da investigação criminal" - Superior Tribunal e Justiça - Quinta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Vinte mil e vinte seis / São Paulo - relator Ministro Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e seis de fevereiro de Dois mil e sete, Página Seiscentos e dezesseis ); quanto na hipótese de alteração futura declinação de competência ( "Verificada a ocorrência de roubos na comarca de Porto Alegre / Rio Grande do Sul, os autos do Inquérito Policial foram para lá remetidos. Esta declinação de competência não tem o condão de invalidar as interceptações requeridas pelo Juízo anterior pois na fase em que a medida foi autorizada, nada se sabia a respeito de eventuais delitos ocorridos em outra Comarca" - Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Dezenove mil setecentos e oitenta e nove / Rio Grande do Sul - relator Ministro Gilson Dipp, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Cinco de fevereiro de Dois mio e sete, Página Duzentos e sessenta e três ).

Interceptação telefônica e contraditório diferido

Supremo Tribunal Federal - "O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso ( Conforme Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências ); dispõe, em consequência, a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório" ( Supremo Tribunal Federal - Primeira Turma - Habeas Corpus número Noventa. Duzentos e trinta edois / Amazonas - relator Ministro Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dois de Março de Dois mil e sete, Página Trinta e oito ); Supremo Tribunal Federal - "O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado ( ou por aquele submetido a atos de persecução estatal ), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo ( necessariamente excepcional ), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isto mesmo, não documentadas no próprio inquérito" ( Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus número Oitenta e sete mil setecentos e vinte e cinco / Distrito Federal - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dez de fevereiro de Dois mil e sete, Página Cento e sessenta e sessenta e sete ). Conferir ainda: Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus número Oitenta e nove mil novecentos e trinta / Paraná - relatora Ministra Carmen Lúcia, Diário da Justiça, Seção Primeira de treze de novembro de Dois mil e seis, Página Setenta e cinco; Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus número Oitenta e oito mil cento e noventa / Rio de Janeiro - MC - relator Ministro Cezar Peluso, Diário da Justiça, Seção Primeira de Trinta de junho de dois mil e cinco, Página Cento e quarenta e cinco; Supremo Tribunal - Primeira Turma -Habeas Corpus número Oitenta e dois mil trezentos e cinquenta e quatro / Paraná - relator Ministro Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e quatro de setembro de Dois mil e quatro, Página Quarenta e dois. No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça - "Conforme recente orientação firmada pelo Pretório Excelso, não se pode negar acesso do advogado constituído, aos autos de procedimento investigatório, ainda que nele decretado o sigilo. Contudo, tal prerrogativa não se estende a atos que por sua própria natureza não dispensam a mitigação da publicidade, como verbi gratia a futura realização de interceptações telefônicas, que, por sua vez, não se confundem com o seu resultado ( Precedentes do c. Supremo Tribunal Federal e desta Corte )" ( Superior Tribunal e Justiça - Quinta Turma - habeas Corpus número Sessenta e sete mil cento e quatorze / São Paulo - relator Ministro Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção Primeira, Vinte e seis de fevereiro de Dois mil e sete, Página Seiscentos e vinte e sete ). Defendendo inconstitucionalidade da ausência de contraditório para a produção desta espécie de prova: Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Júnior afirmam que "apesar da nova lei estar em aparente consonância com o Artigo Quinto, Inciso Doze, da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito, que permite a violação das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, parece que a interceptação telefônica durante a instrução judicial colida com as garantias constitucionais da igualdade ( Artigo Quinto, Caput ), do contraditório e da ampla defesa ( Artigo Quinto, Inciso Cinquenta e cinco ), do direito à lealdade processual ( fair play ), abrangido pela garantia do devido processo legal ( Artigo Quinto, Inciso Cinquenta e quatro ), e da própria inviolabilidade do exercício da advocacia ( Artigo Cento e trinta e três ), esta última no caso de interceptação de comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor" ( A Permissão Constitucional e a Nova Lei de Interceptação Telefônica. Boletim IBCCrim número Quarenta e sete - de outubro de Mil novecentos e noventa e seis, Página Dois ).

Interceptação telefônica e necessidade de comprovação da indispensabilidade do meio de prova

Supremo Tribunal Federal - "A interceptação somente teria sido autorizada após uma série de investigações da polícia e da Comissão Parlamentar de Inquérito estadual, instalada para investigar o crime organizado no Estado do Rio Grande do Sul, nas quais se teriam empregado diversos meios de prova que se demonstram insuficientes para apuração de determinados fatos constantes da denúncia, tendo-se lançado mão da interceptação por ser medida indispensável para este fim" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Oitenta e três mil quinhentos e quinze / Rio Grande do Sul - Relator Ministro Nelson Jobim, Informativo Supremo Tribunal Federal número Trezentos e sessenta e um, Página Dois ).

Possibilidade de renovação do prazo quinzenal nas interceptações telefônicas

Supremo Tribunal Federal - "O Artigo Quinto da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis permitiu as renovações sucessivas de prazo quinzenal para a interceptação e as mesmas, no caso, teriam sido deferidas por serem imprescindíveis à elucidação dos fatos, tendo em conta a sua natureza e complexidade, bem como a quantidade de réus envolvidos ( ... ) a Lei Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis não exigiu que o pedido de renovação fosse precedido da transcrição completa das conversas já interceptadas, o que poderia tornar inexequível a própria investigação, mas de mero relatório circunstanciado da polícia com a explicação do teor das conversas interceptadas e, no caso de pedido de renovação, da necessidade da continuidade das investigações com a utilização deste procedimento, o que teria sido cumprido na espécie" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Oitenta e três mil quinhentos e quinze / Rio Grande do Sul - relator Ministro Nelson Jobim, Informativo Supremo Tribunal Federal número Trezentos e sessenta e um, Página Dois ). Conferir ainda: Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Habeas Corpus número Oitenta e quatro mil trezentos e oitenta e oito / São Paulo - relator Ministro Joaquim Barbosa, Informativo Supremo Tribunal Federal número Trezentos e setenta e três, Página Três ). E, ainda: Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Habeas Corpus número Oitenta e quatro mil trezentos e um / São Paulo - relator Ministro Joaquim Barbosa, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e quatro de março de Dois mil e seis, Página Cento e sessenta e sete. No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: Superior Tribunal de Justiça - "Provas ( licitude ). Interceptação telefônica ser prorrogada tantas vezes quantas forem necessárias, mediante decisão devidamente fundamentada que demonstre a inequívoca indispensabilidade da prova. Dois. No caso, é lícita a prova obtida por meio de interceptação telefônica, realizada durante seis meses, pois era providência necessária e foi devidamente autorizada" ( Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma - habeas Corpus número Cinquenta mil cento e noventa e três / Espírito Santo - relator Ministro Nilson Naves, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e um de agosto de Dois mil e seis, Página Duzentos e setenta e nove ); Superior Tribunal de Justiça - " Um. O prazo previsto para a realização de interceptação telefônica é de quinze dias, nos termos do Artigo Quinto da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis. Dois. A jurisprudência assente e remansosa aponta, contudo, para a possibilidade de este prazo ser renovado, quantas vezes for necessário, até que se ultimem as investigações, desde que comprovada a necessidade" ( Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Habeas Corpus número Quarenta e três mil novecentos e cinquenta e oito / São Paulo - relatora Ministra Laurita Vaz, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Doze de junho de Dois mil e seis, Página Quinhentos e sete ). Conferir ainda: Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Habeas Corpus número Quarenta e dois mil duzentos e vinte / São Paulo - relator Ministro Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dez de abril de Dois mil e seis, Página Duzentos e trinta e oito ).

Desnecessidade de inquérito policial para decretação de interceptação telefônica

Supremo Tribunal Federal - "Vê-se, de forma literal, que o dispositivo legal ( Artigo Terceiro, Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis ) confere aso membros do Ministério Público a prerrogativa de requerer ao Juízo seja determinada a interceptação das comunicações telefônicas indispensáveis á elucidação das infrações penais, tanto nas investigações criminais, bem como no curso da instrução processual penal. É de observar-se que o Inciso Segundo do Artigo Terceiro da Lei Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis não exige a instauração de inquérito policial para que seja requerida a interceptação para a formação de seu convencimento durante procedimento de investigação criminal preliminar" ( Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Recurso Extraordinário de Embargo de Declaração número Quatrocentos e quarenta e nove mil duzentos e seis / Paraná - relator Ministro Carlos Velloso, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e cinco de novembro de Dois mil e cinco, Página Trinta e três ).

Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis - Interceptação telefônica e ausência de prévia ciência do Ministério Público - análise sobre a ilicitude da prova obtida

Supremo Tribunal Federal - "Na linha do Artigo Sexto, Caput, da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do Ministério Público é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providência tomadas" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Oitenta e três mil quinhentos e quinze / Rio Grande do Sul - relator Ministro Nelson Jobim, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Quatro de março de Dois mil e cinco, Página Onze ). Em sentido diverso, porém anteriormente ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, entendeu a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo a necessidade da prévia ciência, excluindo a prova obtida no inquérito policial, por ilicitude ( Protocolado número Trinta e seis mil trezentos e oitenta e seis / Mil novecentos e noventa e oito - Artigo Vinte e oito - Código de Processo Penal - Instrução Processual número Setenta e nove  / Mil novecentos e noventa e oito - Diário Oficial do Estado, Seção Primeira, Vinte e quatro de julho de Mil  novecentos e noventa e oito, Página Quarenta e três ).

Excepcionalidade na utilização dos dados obtidos mediante interceptação telefônica fora das hipóteses restritas de sua decretação: limitação subjetiva ( descoberta de novos partícipes ), limitações objetivas ( "crime-achado" e investigação diversa ) e prova emprestada

Não raras vezes, são decretadas interceptações telefônicas pela autoridade judicial competente para a investigação de fato certo, tipificado pela lei penal como crime apenado com reclusão, e, no curso de sua efetivação, outras infrações penais são descobertas ( "crime-achado" ), inclusive em relação a outros autores e partícipes, ou mesmo acabam sendo produzidas provas em relação a outras investigações já em andamento.

A interpretação das limitações subjetivas e objetivas na obtenção de provas mediante a autorização judicial para interceptações telefônicas deve visar a garantir a efetividade da proteção aos direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, em especial a intimidade, vida privada, sigilo das comunicações telefônicas; além da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos.

Enquanto entende-se inexistir obstáculos à possibilidade de utilização das provas obtidas em relação às pessoas diversas dos investigados, porém que participaram da ação criminosa, mesmo que, em face desta participação, haja deslocamento de competência ( como, por exemplo, na hipótese da descoberta de participação criminosa de detentor de foro especial em razão da função ), em relação ao denominado "crime-achado", ou seja, àquela infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, entende-se que deve existir maiores cuidados na aceitação da prova obtida, sob pena de excessiva relativização do Inciso Doze, do Artigo Quinto do texto constitucional e, consequentemente, de afastamento da proteção prevista no Inciso Cinquenta e seis, do Artigo quinto ( inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos ).

Na hipótese de o "crime-achado" ser conexo com o crime objeto principal da investigação, descabível seria a decretação da ilicitude da prova, independentemente de o mesmo ser apenado com reclusão ou detenção.

Nas demais hipóteses, como regra, para a preservação das liberdades públicas consagradas constitucionalmente, a prova obtida mediante interceptação telefônica em relação à infração penal diversa daquela investigada somente deverá ser considerada lícita se, além de presentes todos os requisitos constitucionais e legais na decretação da interceptação telefônica original, não se verificar alguma hipótese de desvio de finalidade ou mesmo para simulação ou fraude para obtenção da mesma, como, por exemplo, a realização de um simulacro de investigação em crime apenado com reclusão somente para obtenção de ordem judicial decretando interceptação telefônica, porém, com o claro objetivo de descobrir e produzir provas em crimes apenados com detenção, ou ainda, para produção de provas a serem, posteriormente, utilizadas em processos civil ou administrativo-disciplinar.

A mesma interpretação deve ser dada à obtenção de prova - via interceptação telefônica - em relação á infração penal investigada em outro procedimento. Presentes todos os requisitos constitucional e legalmente exigidos e ausentes desvio de finalidade, simulação ou fraude para obtenção da prova ( como por exemplo: mediante negativa da autoridade judicial competente para decretação de interceptação telefônica em determinada investigação simula-se outra investigação perante outro juízo e contra outras pessoas, com o claro propósito de obter a prova anteriormente negada pelo juiz competente ), plenamente aceitável sua utilização no processo, pois inexistente a intenção de ferimento aos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.

Este mesmo raciocínio deverá ser utilizado no tocante à possibilidade de utilização no processo civil ou administrativo - como prova emprestada - de dados obtidos por meio de interceptação telefônica regularmente determinada pela autoridade judicial no curso da investigação criminal ou instrução processual penal, cuja impossibilidade somente deverá existir quando verificado o desvio de finalidade, a simulação ou a fraude no curso da investigação, no sentido de burlar a vedação constitucional de decretação de interceptações telefônicas no processo civil ou administrativo.

Interceptação telefônica e "crime-achado", apenado com detenção, conexos com o objeto da investigação criminal

Supremo Tribunal Federal - "A interpretação teria sido realizada de forma legal e legítima para apuração de crimes puníveis com reclusão. Desta forma, os elementos probatórios levantados a partir deste procedimento em relação a outros crimes conexos puníveis com detenção poderiam e deveriam ser levados em consideração para fundamentar denúncia quanto a estes, sob pena de se inviabilizar a interceptação telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando estes forem conexos com crimes punidos com detenção ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Oitenta e três mil quinhentos e quinze / Rio Grande do Sul - relator Ministro Nelson Jobim, Informativo Supremo Tribunal Federal número Trezentos e Sessenta e um, Página Dois ). Conferir ainda: superior Tribunal de Justiça - "Afasta-se a hipótese de não cabimento das interceptações telefônicas no presente caso - que teriam sido realizadas a partir da ocorrência de delito de ameaça ( enquadrada na exceção do Inciso Terceiro do Artigo Segundo da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis ) - se consta do próprio inquérito policial que o mesmo instaurado com vistas á apuração dos delitos de crimes de quadrilha, receptação, roubo qualificado e outros" ( Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Dezenove mil setecentos e oitenta e nove / Rio Grande do Sul - relator Ministro Gilson Dipp, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Cinco de fevereiro de Dois mil e sete, página Duzentos e sessenta e três ).

Interceptação telefônica e limitação subjetiva

Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a "autorização para interceptação telefônica abrange a participação de qualquer interlocutor nos fatos objeto da apuração, não havendo, portanto, limitação subjetiva quanto à utilização da prova objetiva mediante tal procedimento" ( Supremo Tribunal Federal - Mandado de Segurança número Vinte e quatro mil quatrocentos e sessenta e quatro / Distrito Federal - relatora Ministra Ellen Gracie, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Cinco de março de Dois mil e três, Página Vinte e sete ).

Interceptação telefônica e limitação subjetiva com alteração de competência

Superior Tribunal de Justiça - "Não é lícita a interceptação telefônica autorizada por um juízo diverso do competente para a ação principal, quando deferida como medida cautelar, realizada no curso da investigação criminal" ( Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Vinte mil e vinte seis / São Paulo - relator Ministro Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção Primeira, Vinte e seis de fevereiro de Dois mil e sete, Página Seiscentos e dezesseis ); Superior Tribunal de Justiça - "Verificada a ocorrência de roubos na comarca de Porto Alegre / Rio Grande do Sul, os autos do Inquérito Policial foram para lá remetidos. Esta declinação de competência não tem o condão de invalidar as interceptações requeridas pelo Juízo anterior, pois na fase em que a medida foi autorizada, nada se sabia a respeito de eventuais delitos, pois na fase em que a medida foi autorizada, nada se sabia a respeito de eventuais delitos ocorridos em outra Comarca" ( Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso de habeas Corpus número Dezenove mil setecentos e oitenta e nove / Rio Grande do Sul - relator Ministro Gilson Dipp, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Cinco de fevereiro de Dois mil e sete, Página Duzentos e sessenta e três ).

Interceptação telefônica e limitação objetiva

Superior Tribunal de Justiça - "A captação de conversas telefônicas obtidas dentro dos padrões legais, mesmo que aclarando realidade nova, pode sustentar uma persecução autônoma, ainda mais quando o seu conteúdo se mostrar fiel ao transcurso da investigação originária. Inteligência do Artigo Quinto, Inciso Doze, da Constituição Federal, bem assim, da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis" ( Superior Tribunal de Justiça - Corte Especial - Ação Penal número Quatrocentos e vinte e cinco - Espírito Santo - Ação Penal - relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Quinze de maio de Dois mil e seis, Página Cento e quarenta e um ).

Possibilidade de utilização de material obtido mediante interceptação telefônica para investigação criminal ou instrução processual penal como prova emprestada nos processos disciplinar e civil

Supremo Tribunal Federal - "na interpretação das normas contidas no Artigo Quinto, Inciso Doze, da Constituição Federal e no Artigo Primeiro da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis, devem ser discernidos, à luz dos valores nelas ponderados e tutelados, dois âmbitos semânticos: o da produção da prova, inerente aos resultados documentais da interceptação, e o do seu uso processual em sentido lato. Relativamente ao primeiro, ressaltou-se que a restrição constitucional tem por escopo a preservação da intimidade como bem jurídico privado, essencial à dignidade da pessoa, até o limite em que este valor, surgindo como óbice à repressão criminal, cede à manifesta superioridade do interesse público na apuração e punição de crime grave enquanto o mais conspícuo dos atentados às condições fundamentais da subsistência da vida social. No que se refere ao segundo, asseverou-se caber ao intérprete questionar a existência, ou não, de algum interesse público transcendente que ligando-se a consequências de outra qualificação jurídico-normativa do mesmo ato ilícito objeto da investigação criminal, deva prevalecer, mais uma vez, na esfera ou na instância não penal competente, sobre a garantia de uma intimidade já devassada, para o efeito de aplicar ao autor daquele ato, por conta de sua simultânea ilicitude de outra ordem, a sanção legal não penal que lhe convém ou corresponde, a título de resposta estratégica do ordenamento, à violação de norma jurídica diversa. Tendo isto em conta, embora salientando não ser responsável encontrar, como tese de alcance absoluto, este interesse legitimante nos objetos dos processos meramente civis em que haja disputa sobre bens o interesses jurídicos privados e disponíveis, considerou-se não afrontar à Constituição Federal ou à lei o entendimento de que a prova decorrente de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado o réu, possa ser-lhe oposta, na esfera própria, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmo ato visto sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar. Aduziu-se que outra interpretação do Artigo quinto, Inciso Doze, da Constituição Federal, negava a autorização apenas com relação aos elementos submetidos a sigilo" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Inquérito número Dois mil e vinte e quatro Questão de Ordem / Rio de Janeiro - medida cautelar - relator Ministro Cezar Peluso, decisão de Vinte e cinco de abril de Dois mil e sete. Informativo Supremo Tribunal Federal número Quatrocentos e sessenta e quatro ). Conforme destacado pelo Ministro Cezar Peluso, "ademais, uma vez quebrado o sigilo telefônico do impetrante, para fins de instrução criminal conduzida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos limites permitidos pela Constituição Federal e pela legislação de regência ( Constituição Federal, Artigo Quinto, inciso Doze; Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis, de Vinte e quatro de julho de Mil novecentos e noventa e seis, Artigos Primeiro e signun sectionis ), não é disparatado sustentar-se que nada impediria nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administração pública, o uso da prova assim produzida em processo criminal, também sigiloso, movido contra a mesma pessoa. Esta prova emprestada é, como objeto de tese ampla, admitida, não sem boas razões, de prestigiosa doutrina" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Noventa e um mil duzentos e sete / Rio de janeiro - medida cautelar - relator Ministro Marco Aurélio, decisão em Seis de junho de dois mil e sete. No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça - "Interceptação Telefônica. Pleito de utilização da prova já produzida no processo penal como prova emprestada na esfera cível. Superveniente revogação da proibição pela autoridade impetrada. Perda superveniente do interesse recursal. Recurso prejudicado. 1. Sobrevindo informação de que a vedação quanto à utilização da prova produzida por meio de interceptação telefônica foi revogada pela Autoridade Impetrada, esvazia-se o objeto do pedido formulado nesta instância superior" ( Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso de Mandado de Segurança número Dezessete mil quatrocentos e oitenta e oito / Paraná - relator Ministra Laurita Vaz, diário da Justiça, Seção Primeira, Quatorze de maio de Dois mil e sete, Página Trezentos e trinta e um ). Tendo destacado a Ministra Laurita Vaz: "Ressalte-se que, muito embora a revogação tenha sido levada a efeito para permitir a utilização da prova colhida 'exclusivamente para instrução do processo administrativo' ( Folha Cento e oitenta e sete ), resta evidenciada a perda superveniente do interesse recursal também no que diz respeito ao pleito de utilização da prova para instrução de ação civil pública, na medida em que a vedação respectiva, acostada aos autos às folhas Vinte e oito a Trinta e um, também está embasada no mesmo item Terceiro da decisão de folhas Cinquenta e quatro a sessenta e dois - que foi revogado pela decisão supracitada."

Constitucionalidade do Parágrafo Único do Artigo Primeiro da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis ( interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática )

A Constituição Federal determina ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.

No caso, porém, da inviolabilidade das interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no Inciso Doze, do Artigo Quinto, abriu uma exceção expressa, exigindo para sua aplicação a presença de três requisitos:

1) ordem judicial;

2) finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal e

3) hipóteses e forma estabelecidas em lei.

A ausência da edição da necessária lei estabelecendo as hipóteses e forma permissivas para as interceptações telefônicas fez com que o Supremo Tribunal Federal reiteradas vezes julgasse a utilização deste meio de prova como ilícito, tornando-o, bem como todas as provas dela derivadas, inadmissíveis no processo.

O Congresso Nacional, ao editar já citada Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis, de Vinte e quatro de julho de Mil novecentos e noventa e seis, aproveitou e regulamentou a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, mediante os requisitos previstos nesta mesma lei.

Passou-se, então à discussão da possibilidade de a referida lei regulamentar a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, uma vez que sua ementa diz: "Regulamenta o Inciso Doze, Parte final, do Artigo Quinto da Constituição Federal", entendendo Vicente Greco Filho que esta extensão é inconstitucional ( Interceptação telefônica. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e noventa e seis. Página Doze ).

Data venia, não se pode concordar com essa conclusão, por três motivos:

1) A interpretação das normas constitucionais exige que a uma norma constitucional seja atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda ( Canotilho ), sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade ( Jorge Miranda ).

2) Assim, apesar de a exceção constitucional ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Onze, in fine ) expressamente referir-se somente à interceptação telefônica, nada impede que nas outras espécies de inviolabilidades haja possibilidade de relativização da norma constitucional, por exemplo, na permissão da gravação clandestina com autorização judicial ( Revista dos Tribunais número Seiscentos e noventa e dois / Trezentos e setenta ), pois entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo passível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências, das comunicações e de dados, sempre que estas liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, pois como salienta o tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, "afirmar que um direito á absoluto significa que ele é inviolável pelos limites que lhe são assinalados pelos motivos que o justificam" ( Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Câmara Especial. Mandado de Segurança número Treze mil cento e setenta e seis - Dígito Zero / Dois - São Paulo - relator Desembargador Denio Garcia ).

3) Finalmente, o fato de a emanta da lei afirmar que "Regulamenta o Inciso Doze, Parte Final, do Artigo Quinto da Constituição Federal", de forma alguma impede que o texto legal discipline outros assuntos, uma vez que a lei que veicula matéria estranha ao enunciado constante de sua ementa, por só este motivo, não ofende qualquer postulado constitucional, não vulnerado tampouco as regras de processo legislativo constitucional, pelo que excluída da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Ação direta de inconstitucionalidade número Mil e noventa e seis - Dígito Quatro - medida liminar - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e dois de setembro de Mil novecentos e noventa e cinco, Página Trinta mil quinhentos e oitenta e nove ), pois inexistente no vigente sistema de direito constitucional brasileiro regra idêntica á prevista pelo Artigo Quarenta e nove da Constituição Federal de Mil novecentos trinta e quatro. ( "Os projetos de lei serão apresentados com a respectiva ementa, enunciado, de forma sucinta, o seu objetivo, e não poderão conter matéria estranha ao seu enunciado." )

Em conclusão, entende-se pelos motivos já expostos que inexiste qualquer inconstitucionalidade da norma de extensão prevista no Parágrafo Único do Artigo primeiro da Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis, de Vinte e quatro de julho de Mil novecentos e noventa e seis, que expressamente determina "o disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática".

No mesmo sentido exposto, Damásio E. de Jesus manifestou-se pela constitucionalmente do referido texto legal, expondo que "o texto legal é legítimo, integralmente legítimo, e vale pelo que nele está escrito. Como visto no número anterior ( Vinte e seis ), a Lei número Nove mil duzentos e noventa e seis / Mil novecentos e noventa e seis tem incidência em qualquer forma de comunicação telefônica, assim como nas comunicações telemáticas ( independentemente do uso da telefonia ). A Constituição Federal só exigiu ( explicitamente ) lei regulamentadora no que concerne às comunicações, é verdade mas isto não exprimia impedimento para que o legislador disciplinasse outras formas de comunicação ( ... ) Em conclusão: entendemos que o Parágrafo Único em questão é absolutamente legítimo, inquestionavelmente constitucional" ( Gomes, Luiz Flávio, Cervini, Raúl. Interceptação telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e sete. Página Cento e setenta e um a Cento e setenta e seis. Neste mesmo sentido: Streck, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Mil novecentos e noventa e sete. Página Quarenta e dois ).

Gravação clandestina e direito à intimidade e á vida privada ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Décimo )

Elimar Szaniawski, ao expor as diferenças entre as gravações lícitas e ilícitas, afirma que

"as primeiras ( gravações ilícitas ) consistem na realização do registro de conversações, depoimentos, conferências ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrência de acidente, desabamentos, homicídios, fenômenos naturais etc. Nesta espécie de gravação, as lícitas, verificou-se que sua principal característica é que, no momento em que foi realizada a captação do som, voz ou imagem dos indivíduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravações ou dos interlocutores, tratando-se de fixação de uma conversação. Pode, ainda, a gravação ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito à liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito à sua pessoa. Já o segundo grupo, o das gravações ilícitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz, ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espécie a captação da imagem por meio de fotografias do tipo chapa fotográfica, filme negativo, dispositivos ( slides ) ou outros meios de fixação da imagem. As gravações ilícitas podem ser classificadas em: interpolares, montagens e gravações sub-reptícias" ( Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e três. Página Cento e oitenta e oito ).

Em relação à gravação sub-reptícia, continua dizendo ser aquela

"que se dá clandestinamente, isto é, quando a voz, a imagem ou a imagem e a voz, simultaneamente, são fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e cuja imagem aparece. São captações clandestinas geralmente realizadas por aparelhos ocultos ou disfarçados. A maioria dos autores denomina degravações ilícitas aquelas que são realizadas ás ocultas sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para Szaniawski, qualquer estes meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distorção de uma gravação, constitui-se em gravação ilícita, nesta última, mesmo que a gravação original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorização da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espécie de corte ou outro tipo de distorção ou alterações caracterizam sua ilicitude".

Assim, a tutela constitucional das comunicações pretende tornar inviolável a manifestação de pensamento que não se dirige ao público em geral, mas a pessoa ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o destinatário da transmissão.

Nelson Nery Júnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso líder decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não admitindo prova de adultério obtido por gravação clandestina em fita magnética, em ação de antigo desquite ( Revista Trimestral de Jurisprudência número Oitenta e quatro / Seiscentos e nove. No mesmo sentido: Revista Trimestral de Jurisprudência número cento e dez / setecentos e noventa e oito, Revista dos Tribunais número Seiscentos e três / Cento e setenta e oito. In: Princípios do processo civil na Constituição Federal. Segunda Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e novena e cinco. Página Cento e quarenta e três ).

O plenário da Corte Suprema, novamente decidiu pela inadmissibilidade, como prova, de laudo de degravação de conversa telefônica obtido por meios ilícitos ( Artigo Quinto, Inciso Cinquenta e seis da Constituição Federal ), por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação por um dos interlocutores, se conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação á privacidade alheia, consagrada no Artigo Quinto, Inciso Décimo da Constituição Federal ( Supremo Tribunal Federal, Ação Penal número Trezentos e sete - Dígito Três - Distrito Federal, Plenário, relator Ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça, Seção Primeira de Treze de outubro de Mil novecentos e noventa e cinco, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda pertence e Néri da Silveira. Neste mesmo sentido: Recurso Especial número Cem mil e noventa e quatro - Dígito Cinco, relator Ministro Rafael Mayer, Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e dez / setecentos e noventa e oito; Habeas Corpus número Sessenta e três mil oitocentos e trinta e quatro - Dígito Um, relator Ministro Aldir Passarinho, Diário da Justiça da União de Cinco de junho de Mil novecentos e oitenta e sete, página número Onze mil cento e doze; Supremo Tribunal Federal; Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e vinte e dois / Quarenta e sete ). Como salientou o Ministro Celso de Melo,

"a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que este procedimento - precisamente por realizar-se de modo sub-reptício - envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por este meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa deste meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Décimo ) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório" ( Supremo Tribunal Federal, voto proferido na Ação Penal número Trezentos e sete - Dígito Três - Distrito Federal, Serviço de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Ementário Supremo Tribunal Federal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal - Primeira Turma - Habeas Corpus número Sessenta e nove mil oitocentos e dezoito - Dígito Dois - São Paulo - relator Ministro Sepúlveda Pertence - votação unânime - Diário da Justiça, Vinte e sete de novembro de Mil novecentos e noventa e dois, Página Vinte e dois mil trezentos e dois / Três ).

Como regra geral, não se pode deixar de reconhecer que toda gravação apresenta grandes possibilidades de manipulações, por meio de sofisticados meios eletrônicos e computadorizados, pelos quais se pode suprimir trechos da gravação, efetuar montagens com textos diversos, alterar completamente o sentido de determinadas conversas, ou ainda, utilizando-se de aparelhos moderníssimos, realizar a montagens de frases utilizando-se de padrões vocais de determinada pessoa, motivos pelos quais devem ser inadmitidas como prova.

Além desta possibilidade de manipulação, também é mister reconhecer que a realização clandestina de conversa acaba por atenuar frontalmente com diversos direitos constitucionalmente garantidos, e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e da intimidade.

Supremo Tribunal Federal e gravação clandestina

O Plenário da Corte Suprema acolheu a preliminar da defesa, para declarar inadmissível a prova consistente no laudo de degravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda pertence e Néri da Silveira. "Ementa - Gravação clandestina - Intimidade e laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos: Supremo Tribunal Federal - Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos ( Artigo Quinto, Inciso Sessenta e seis, da Constituição Federal ); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia ( Artigo Quinto, Inciso Décimo, da Constituição Federal ); e , no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas ( Artigo Quinto, Incisos Décimo e Onze da Constituição Federal )" ( Pleno  - Ação Penal número trezentos e sete - Dígito Três / Distrito Federal - relator Ministro Ilmar Galvão - serviço de Jurisprudência - Ementário Supremo Tribunal Federal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze ).

Possibilidade de gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, mediante autorização judicial

Supremo Tribunal Federal - "Gravação magnética de conversação mantida entre vítima e réu. Ilegalidade inexistente. Realização, ademais, com autorização judicial. Habeas corpus denegado" ( Revista dos Tribunais número Seiscentos e noventa e dois / Trezentos e setenta ).

Possibilidade de gravação por inexistência de ferimento à intimidade ou vida privada

Supremo Tribunal Federal - "Não ofende a garantia constitucional da intimidade ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Décimo ) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos criminosos provocados em seu automóvel. ( ... ) Considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar o crime de dano no veículo que lá estava estacionado" ( Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Habeas Corpus número Oitenta e quatro mil duzentos e três / Rio Grande do Sul - relator Ministro Celso de Mello - decisão de Dezenove de outubro de Dois mil e quatro, Informativo Supremo Tribunal Federal número Trezentos e sessenta e seis, Página Três ) .

Possibilidade de utilização de gravação clandestina realizada em repartição pública

Supremo Tribunal Federal - "Habeas corpus. Falsidade ideológica. Interceptação ambiental por um dos interlocutores. Ilicitude da prova. Inocorrência. Reportagem levada ao ar por uma emissora de televisão. Notitia criminis. Dever-poder de investigar. 1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificação de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistado, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. 2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. 3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. ( Precedentes ). Ordem denegada" ( Supremo Tribunal Federal - Primeira Turma - Habeas Corpus número Oitenta e sete mil trezentos e quarenta e um - Dígito Três / Paraná - relator Ministro Eros Grau, decisão em Sete de fevereiro de Dois mil e seis ). Conforme destacado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, "entende-se que não há alguma ilicitude na documentação cinematográfica da prática de um crime, a salvo, é claro, se o agente se encontra numa situação de intimidade. Obviamente não é o caso de uma corrupção passiva praticada em repartição pública".

Possibilidade de utilização de gravação clandestina em face da presença de hipótese configuradora de legítima defesa das liberdades púbicas

Supremo Tribunal Federal - "De outro lado, o telefone equipado com gravadores pertencia à família da vítima, principal interessada na recuperação de seu ente querido ( que não ocorreu, porque foi ele assassinado logo após o sequestro ). Nenhum telefone dos sequestradores foi objeto de interceptação, antes da multicitada lei, mesmo porque suas conversas originavam de aparelhos instalados em vias públicas ( orelhões ). As gravações das conversas telefônicas foram feitas através de telefones da família da vítima, com seu conhecimento, o que não torna ilícita a prova, porque equiparadas às gravações feitas por um dos interlocutores" ( Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Habeas Corpus número setenta e seis mil cento e setenta e um / São Paulo - relator Ministro Eros Grau, Diário da Justiça, Seção Primeira, Dezessete de setembro de Dois mil e quatro, Página Oitenta e cinco e Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e sessenta e três / Setecentos e cinquenta e nove. No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça - "A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada como prova ilícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria" ( Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso de Mandado de Segurança número Dezenove mil setecentos e oitenta e cinco / Rondônia - relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Diário da Justiça, Seção Primeira, Trinta de outubro de Dois mil e seis, Página Trezentos e trinta e cinco ). Tendo sido destacado pelo Ministro-relator Arnaldo Esteves Lima que "no caso dos autos, a gravação reputada clandestina foi realizada pela própria vítima, no momento em que era negociado o valor da propina requerida pelo recorrente para reduzir o valor de multa fiscal, de modo que não há falar em ilicitude de tal prova". Conferir, ainda: Superior Tribunal e Justiça - Quinta Turma - Habeas Corpus número Cinquenta e dois mil novecentos e oitenta e nove / Acre - relator Ministro Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Primero de agosto de Dois mil e seis, Página Quatrocentos e oitenta e quatro; Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma - habeas Corpus número Vinte e oito mil quatrocentos e sessenta e sete / São Paulo - relator Ministro Hamilton Carvalhido, diário da Justiça, Seção Primeira, de Dois de maio de Dois mil e seis, Página Trezentos e noventa e um.

Inadmissibilidade da gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro - Tese vencedora no Supremo Tribunal Federal

Importante para melhor compreensão da matéria são transcritos trechos decisivos para a consagração da tese vencedora, no sentido da inadmissibilidade de gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro

Ministro Ilmar Galvão ( relator ): "A temática é de difícil construção teórica, justificando a oscilação doutrinária e jurisprudencial existente acerca dos reais limites e efeitos da prova ilícita ou ilegítima, em salvaguarda aos bens jurídicos tutelados. Doutrinariamente entretanto, construiu-se a tese de que as provas ilícitas são produzidas com violação de normas materiais, que se referem a valores consagrados no ordenamento jurídico ( verbi gratia: intimidade, vida privada, integridade física etc. ) enquanto as ilegítimas estariam relacionadas a proibição estabelecida em normas processuais, colocadas 'em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo' ( Ada Pellegrini Grinover, As nulidades no processo penal, Malheiros Editores, Mil novecentos e noventa e três, Página Cento e treze ). No caso, a imprestabilidade do texto da conversa telefônica resultaria de a gravação haver sido feita sem o conhecimento de uma das partes. A garantia violada com tal gravação seria justamente a da intimidade, em que envolta a conversação telefônica, cujo sigilo é estabelecido pelo Artigo Quinto, Inciso Doze, da Carta Federal. Uma abordagem do tema da nulidade da prova decorrente de gravação de conversa telefônica foi posta em discussão no julgamento do Inquérito número Seiscentos e cinquenta e sete, Relator Ministro Carlos Velloso, quando alguns votos, é bem verdade, consideraram que a reprodução, por um dos interlocutores, do conteúdo de um diálogo que teria gravado, não por meio telefônico, mas na presença física dos envolvidos, não consubstanciava nem violação do sigilo das comunicações, nem coleta ilícita de prova. A questão ora se atualiza para o deslinde da espécie: seria possível, então, admitir-se como prova a gravação de uma conversa telefônica, efetuada por um dos interlocutores, mas sem o conhecimento da outra parte? ( ... ) . No caso em tela, revela-se, por um lado, a ausência de permissivo e de forma legal, já que, repita-se, ainda não veio à luz a lei regulamentadora da garantia constitucional, sem a qual, de outra parte, ainda que requerida - o que não aconteceu - , não haveria como ser concedida a necessária autorização legal, seja para a gravação, seja para a degravação da conversa telefônica em foco, ordem a que pudesse vir a ser utilizada como prova neste processo. Tais as circunstâncias, não há senão reputar-se por írria a aludida prova, não havendo como ser aqui considerada, em face da norma do Artigo Quinto, Inciso Cinquenta e seis, da Constituição Federal, segundo a qual 'são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos'" ( Pleno - Ação Penal número trezentos e sete - Dígito Três / Distrito Federal - relator Ministro Ilmar Galvão - Serviço de Jurisprudência - Ementário Supremo Tribunal Federal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze ).

Ministro Sydney Sanches: "Senhor Presidente, a rigor, nada teria a acrescentar aos votos dos eminentes Ministros Ilmar Galvão, Moreira Alves e Celso de Mello, nos pontos em que, com base na Constituição Federal, nas leis penal, processual penal e civil, na doutrina e na jurisprudência, inclusive desta Corte, demonstraram o caráter ilícito das provas obtidas, seja com a reprodução, nos autos, da degravação de comunicações telefônicas entre Bernardo Cabral e Sebastião Curió, Paulo César Farias e Sebastião Curió, seja com a apreensão e decodificação de dados de computador da empresa Verax, em São Paulo. Com efeito, é bastante claro o Inciso Cinquenta e seis do Artigo Quinto da Constituição Federal, ao dizer que 'são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos'. No caso, se já não foi violado, pelo próprio Sebastião Curió, interlocutor em ambas as ligações telefônicas, o princípio da inviolabilidade do sigilo de tais comunicações, com a gravação sub-reptícia, que fez, esta violação ocorreu, pelo menos, quando a respectiva degravação foi revelada integralmente nos autos, pois o Inciso Doze do Artigo Quinto somente admite a violação do sigilo das comunicações telefônicas, se houver ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. E, no caso, não havia sequer ordem judicial, menos ainda baseada em lei reguladora da forma de quebra do sigilo para tais fins. De resto, nem se pode invocar semelhança com a hipótese do Artigo Duzentos e trinta e três do Código de Processo Penal, mais precisamente de seu Parágrafo Único, pois a exibição da gravação à Polícia e à Justiça não se fez por quem estava sendo acusado de algum crime, e, portanto, para facilitar o exercício de seu direito de defesa, mas, sim, por uma simples testemunha e para produzir efeito contra dois acusados, neste processo: Fernando Affonso Collor de Mello e Paulo César Farias, este último um dos interlocutores, em uma das comunicações telefônicas, e que também não deu consentimento para a quebra do respectivo sigilo. Ilícita, por conseguinte, a prova obtida com a degravação, reproduzida nos autos, das conversas telefônicas entre Bernardo Cabral e Sebastião Curió, e entre este e Paulo César Farias. E porque obtida por meios ilícitos, inadmissível no processo ( Artigo Quinto, Inciso Cinquenta e seis, da Constituição Federal )" - ( Pleno - Ação Penal número Trezentos e sete - Dígito Três / Distrito Federal - relator Ministro Ilmar Galvão - Serviço de Jurisprudência - Ementário Supremo Tribunal Federal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze ).

Ministro Celso de Mello: "Tendo que a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que este procedimento - precisamente por realizar-se de modo sub-reptício - envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por este meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa deste meio de prova. O reconhecimento constitucional do direto à privacidade ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Décimo ) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório ( ... ) . Deve-se salientar, neste ponto, Senhor Presidente, que não questiona-se a possibilidade de utilização das gravações em fita magnética como meio de prova idôneo em processo penal, desde que o registro da conversação tenha sido efetuado ostensivamente, com o conhecimento inequívoco deste fato por parte daqueles que intervieram no diálogo, sem prejuízo da comprovação parcial da integridade e da autenticidade da reprodução mecânica. A busca da verdade real constitui o objetivo último perseguido pelo processo penal condenatório. Esta perseguição da realidade, no entanto, sofre decisivas limitações impostas pelas exigências ético-jurídicas que informam o ordenamento positivo. O desenvolvimento dos recursos tecnológicos e a necessidade de preservar a esfera da privacidade do indivíduo reclamam - para que se conciliem, em nome do interesse público, as relações que antagonizam, no âmbito do processo penal, a acusação e a defesa - que a prova penal consistente na reprodução magnética de conversações mantidas pelo acusado com terceiros decorra de procedimento lícito" ( Pleno - Ação Penal número Trezentos e sete - Dígito Três / Distrito Federal - relator Ministro Ilmar Galvão - Serviço de Jurisprudência - Ementário Supremo Tribunal Federal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze ).

Admissibilidade da gravação clandestina de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro - Tese vencida no Supremo Tribunal Federal

Igualmente, entende-se interessante e necessário para maior aprofundamento da matéria apresentar uma síntese dos fundamentos da tese vencida no Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da gravação clandestina de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

Ministro Carlos Velloso: "Faz-se a distinção entre uma gravação efetuada por terceiro, que intercepta uma conversa de duas outras pessoas, da gravação que se faz para documentar uma conversa entre duas pessoas. Neste caso, não tem-se como ofendido preceito constitucional e nem como ilícita a prova, dado que não há, na ordem jurídica brasileira, nenhuma lei que impeça a gravação feita por um dos interlocutores de uma conversa, inclusive para documentar texto desta conversa, futuramente. No voto que foi proferido no Inquérito número Seiscentos e cinquenta e sete, do Distrito Federal, caso 'Magri', deixou-se expresso que pode haver, em tal caso, violação a preceitos éticos. Nenhum homem de bem gravará conversa que tenha tido com outrem, sem que dê conhecimento ao seu interlocutor, de que a conversa está sendo gravada. Mas a questão fica no campo ético. Não há proibição legal" ( Pleno - Ação Penal número Trezentos e sete - Dígito Três / Distrito Federal - relator Ministro Ilmar Galvão - Serviço de Jurisprudência - Ementário Supremo Tribunal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze ).

Ministro Sepúlveda Pertence: "Sempre leu-se, aqui, como a garantia constitucional de que duas pessoas, estando a dialogar pelo telefone, tenham a segurança de que terceiro não pode interceptar este telefonema, seja para tomar conhecimento pessoal do que se está falando, seja muito menos, para documentá-lo mediante gravação. Parece que, aqui há modalidade de proteção do sigilo de correspondência, de uma de suas derivações modernas, fruto da evolução tecnológica ( ... ) . Senhor Presidente, muito se falou aqui, também, em proteção da intimidade. E dela se tem falado alhures, a propósito, também, do problema da gravação de telefonemas por um dos interlocutores. Crê-se que, na linha da melhor doutrina e da jurisprudência prevalente no direito comparado, o problema não admite uma solução apriorística: a proteção à intimidade, é tautológico, tem o seu círculo próprio no âmbito da intimidade, assim como da vida privada. Não é o caso, evidentemente, de nenhum dos três diálogos em questão ( ... ). Quanto ao problema da gravação telefônica, peço vênia ao eminente Ministro-relator e aos que o acompanham para somar o meu voto ao do Senhor Ministro Carlos Velloso" ( Pleno - Ação Penal número trezentos e sete - Dígito Três / Distrito Federal - relator Ministro Ilmar Galvão - serviço de Jurisprudência - Ementário Supremo Tribunal Federal número Mil oitocentos e quatro - Dígito Onze ).

Inadmissibilidade da gravação clandestina e Superior Tribunal de Justiça

Conforme neste sentido: Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma - Recurso de Mandado de Segurança número Cinco mil trezentos e cinquenta e dois ( Noventa e cinco. Três mil duzentos e quarenta e seis - Dígito Cinco ) / Goiás - relator para Acórdão: Ministro Adhemar Maciel, Diário da Justiça, Seção Primeira, Vinte e cinco de novembro de Mil novecentos e noventa e seis, Página Quarenta e seis mil duzentos e vinte e sete, cujo teor da ementa afirma: "Constitucional e Processual Civil. Mandado de Segurança. Escuta Telefônica. Gravação feita por marido traído. Desentranhamento da prova requerido pela esposa: Viabilidade, uma vez que se trata de prova ilegalmente obtida, com violação da intimidade individual. Recurso Ordinário Provido." E, ainda, afirmando que gravação clandestina em fita magnética, de conversa telefônica, não é meio de prova legal e moralmente legítimo: Superior Tribunal de Justiça - Quarta Turma - Recurso Especial número Dois mil cento e noventa e quatro - Dígito Zero / Rio de Janeiro - relator Ministro Fontes de Alencar, Diário da Justiça, de Primeiro de julho de Mil novecentos e noventa e seis .

Inadmissibilidade de gravação clandestina e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

"Fita magnética. Invalidade. resguardo constitucional da intimidade que não admite a modalidade no âmbito civil, máxime quando obtida clandestina e licitamente. Aplicação do Artigo Quinto, Incisos Décimo, Doze e Cinquenta e seis, da Constituição Federal e inteligência do Artigo Trezentos e oitenta e três e Parágrafo Único do Código de Processo Civil. Declaração de voto" ( Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Al número Cento e vinte e quatro mil novecentos e cinquenta e quatro - Dígito Um ( segredo de justiça ) - Quarta Câmara - relator Desembargador Olavo Silveira - Julgado em Vinte e três de novembro de Mil novecentos e oitenta e nove - Revista dos Tribunais número Seiscentos e quarenta e nove / Sessenta e cinco ). No mesmo sentido, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Nona Câmara de Direito Privado; Agravo de Instrumento número Doze mil duzentos e vinte e quatro - Dígito Quatro / Zero - São Paulo; relator Desembargador Franklin Neiva, onde se afirma que "A gravação oculta de diálogo, sem autorização expressa de interlocutor, viola a sua intimidade, resguardada pelo Artigo Quinto, Inciso Décimo, da Constituição Federal, e assim, tal gravação em fita magnética, representa meio de prova tanto lícito quanto imoral, o que conduz a sua inadmissão por ferir o devido processo legal ( Artigo Quinto, Inciso Cinquenta e seis da Constituição Federal ). E, nos termos do artigo Trezentos e trinta e dois do Código de Processo Civil, os meios de prova não previstos especialmente em lei subordinam-se ao requisito da legitimidade moral" ( AASP - Ementário - número Mil novecentos e oitenta e oito - Vinte e nove de janeiro a Quatro de fevereiro de Mil novecentos e noventa e sete, Página Nove - e ). Em sentido contrário: "Não representa gravação conversa entre os próprios interlocutores, ainda que a pessoa que se encontra do outro lado da linha não tenha conhecimento de que a conversa estaria sendo gravada" ( JTJ / São Paulo - Lex Cento e quarente e três / Cento e noventa e nove ). Ainda, pela admissibilidade: Tribunal Regional Federal da Terceira Região - Segunda Turma - Habeas Corpus número Noventa e um. Três. Trinta e um mil setecentos e trinta / São Paulo - relator Juiz Fauzi Achoa, Diário da Justiça, Seção Segunda, Vinte e três de março de Mil novecentos e noventa e quatro, Página Onze mil quinhentos e vinte e três.

Referência

Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos primeiro a quinto da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência - Oitava edição - São Paulo: Atlas, Dois mil e sete. Página Cento e quarenta e um Cento e sessenta e dois.

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