Resumo
Para melhor entendimento deste texto, recomenda-se antes a leitura do texto introdutório disponível em https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral . Para quem já leu o referido texto introdutório, agora sim, segue o resumo do subtema doutrinas e jurisprudências sobre DH.
Afirma o Artigo Quinto, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da referida Constituição.
A correta interpretação deste dispositivo torna inaceitável a utilização do discrimen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente ao homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Consequentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria Constituição ( Artigos Sétimo, Incisos Dezessete e Dezenove; Artigo Cento e quarenta e três, Parágrafos Primeiro e Segundo; Artigo Duzentos e dois, Incisos Primeiro e Segundo ), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do gênero; nunca, porém, beneficiando um deles.
Em virtude disto, por constituírem tratamentos discriminatórios, sem respeito à finalidade constitucional de nivelação, não se pode, por exemplo, admitir a recepção dos Artigos Duzentos e quarenta e seis ( bens reservados da mulher ) e Artigo Duzentos e dezenove, Inciso Quarto ( anulação do casamento - adultério precoce ), pois ambos desrespeitam a Constituição Federal, em seu Artigo quinto, Inciso Primeiro. O primeiro ( combinado com o artigo Duzentos e quarenta e seis ) beneficia a mulher, enquanto o segundo ( combinado com o Artigo dezenove, Inciso Quarto ) a prejudica. Igualmente, não se pode admitir a recepção do Artigo Mil setecentos e quarenta e quatro, Inciso Terceiro do Código Civil, quando prevê a possibilidade de deserdação dos descendentes por seus ascendentes em virtude da desonestidade da filha que vive na casa paterna. Tal previsão, ao penalizar somente a liberdade sexual do descendente do gênero feminino, atenta flagrantemente com a Constituição Federal em seu Artigo Quinto, Inciso Primeiro.
Princípio da igualdade e proteção à mulher
O Supremo Tribunal federal reconheceu como cláusula pétrea a previsão constitucional de licença à gestante ( Artigo Sétimo, Inciso Dezoito ), afirmando que qualquer alteração, mesmo por meio de emenda constitucional ( na hipótese, a Emenda Constitucional número Vinte / de Mil novecentos e noventa e oito ), "a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado", uma vez que, poderá propiciar "a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão, por motivo de gênero ( Artigo Sétimo, Inciso Trinta da Constituição federal / de Mil novecentos e oitenta e oito ), proibição, que em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Ação direta de Inconstitucionalidade número Mil novecentos e quarenta e seis / Distrito Federal - relator Ministro Sydney Sanches, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dezesseis de maio de Dois mil e três, página Noventa ).
Não recepção do Artigo Duzentos e quarenta e seis do antigo Código Civil ( bens reservados ), em virtude do Artigo Quinto, Inciso Primeira, da Constituição Federal
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Artigo número Duzentos e quarenta e seis do Código Civil que não foi recepcionado pela Constituição da República, por força de seus Artigos Quinto, Inciso Primeiro, e Artigo Duzentos e vinte e seis, Artigo Quinto - Inexistência de direito adquirido contra norma constitucional" ( Segunda Câmara Cível - Apelação Cível número Duzentos e dez seiscentos e trinta e um - Dígito Um - relator Desembargador Lino Machado, decisão de Primeiro de novembro de Mil novecentos e noventa e quatro ). No mesmo sentido: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Segunda Câmara Cível - Apelação Cível número Cento e noventa e oito mil novecentos e quarenta e nove - Dígito Um - relator desembargador Cezar Peluso, decisão de Dezesseis de novembro de Mil novecentos e noventa e três; Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - RT Seiscentos e sessenta e cinco / Cento e quarenta e sete; Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul - Primeira Câmara Cível - Apelação Cível número Cento e noventa e um milhões cento e sessenta e cinco mil trezentos e cinquenta e seis - relator Juiz Juracy Vilela de Sousa, decisão de Vinte e cinco de fevereiro de Mil novecentos e noventa e dois.
Recepção do Artigo Duzentos e quarenta e seis do antigo Código Civil, no tocante à existência de bens reservados do cônjuge virago após o advento da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito
Superior Tribunal de Justiça - Terceira Turma - Recurso Especial número Trinta e cinco mil novecentos e oitenta e seis - Dígito Quatro / Distrito Federal - relator Ministro Waldemar Zveiter, Diário da Justiça, de Vinte e nove de maio de Mil novecentos e noventa e cinco; Superior Tribunal de Justiça - Terceira Turma - Recurso Especial número Setenta e seis mil cento e quatorze - Dígito Zero / São Paulo - relator Ministro Nilson Naves, Diário da Justiça, de Vinte e sete de maio de Mil novecentos e noventa e seis. No mesmo sentido: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Décima-primeira Câmara Civil - Embargos Infringentes número Cento e quarenta e quatro mil duzentos e vinte e seis - Dígito Dois relator Desembargador Gildo dos Santos, decisão de Dezoito de novembro de Mil novecentos e noventa e três; Tribunal Regional Federal da Primeira Região - Quarta Turma - Apelação Cível número Cento e cinco mil quinhentos e noventa e nove / Noventa e um - relator Juiz Adhemar Maciel, Diário da Justiça, Seção Segunda, de Dois de agosto de Mil novecentos e noventa e três, p. Vinte e nove mil seiscentos e sessenta e sete; Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul - Terceira Câmara Cível - Agravo de Instrumento número Cento e noventa e seis milhões seis mil cento e setenta e cinco - relator Juiz Aldo Ayres Torres, decisão de Vinte de março de Mil novecentos e noventa e seis; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - Quarta Câmara Cível - Apelação Cível número Trinta mil trezentos e noventa e sete - relator Desembargador José Meger, decisão de Vinte e quatro de abril de Mil novecentos e noventa; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - Segunda Câmara Cível - Apelação Cível número Cinquenta e quatro mil seiscentos e vinte e quatro - relator Desembargador Altair Patitucci, decisão de Cinco de dezembro de Mil novecentos e noventa e quatro.
Não recepção do antigo Código Civil, Artigo Duzentos e dezenove, Inciso Quarto, em face da Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Primeiro
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - "Casamento - Anulação - Erro essencial - Defloramento ignorado pelo marido ( error virginitatis ) - pedido juridicamente impossível - Apelação não provida - Estabelecendo-se, em nível constitucional ( Artigo Quinto, Inciso Primeiro, Constituição Federal ), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, não é mais possível anular-se o casamento com fundamento em norma revogada ( Artigo Duzentos e dezenove, Inciso Quarto, Código Civil ), pois não se pode exigir apenas a virgindade da mulher. Inadmissível com o novo ordenamento jurídico" ( Quinta Câmra Cível número Sessenta e nove mil quinhentos e cinquenta e três - relator Desembargador Carlos Hoffmann, decisão de Seis de maio de Mil novecentos e noventa e seis ).
Recepção do antigo Código Civil, Artigo Duzentos e dezenove, Inciso Quarto, em face da Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Primeiro
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Casamento - Anulação - Erro essencial - Defloramento anterior ao casamento - Desconhecimento do fato pelo marido - Alegação de serem todos iguais perante a lei - Inadmissibilidade - igualdade esta válida no que diz respeito a direitos e obrigações, não fisicamente" ( Oitava Câmara Cível - Apelação Cível número Sessenta e nove mil quinhentos e cinquenta e três - relator Desembargador Villa da Costa, decisão de dezoito de novembro de Mil novecentos e noventa e dois ).
Alimentos e isonomia entre homens e mulheres
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Alimentos - Exclusão da esposa - Admissibilidade - Alimentada que desfruta de condições físicas e mentais para o trabalho - Princípio constitucional da igualdade - Mulher que deve concorrer para o seu sustento e o da prole - Verba não mais devida" ( Apelação Cível número Duzentos e treze mil novecentos e sessenta e três - Dígito Um - Santos - relator Desembargador Barbosa Ferreira - Vinte e nove de abril de Mil novecentos e noventa e quatro ). E, ainda, "Alimentos - Ação proposta contra ex-marido - Inadmissibilidade - Abdicação do direito em razão de relação cuncumbinária com outro homem - Independência demonstrada - Exercício de profissão que, ademais, determina condições próprias de subsistência - Igualdade constitucional preconizada, tornando incabível a reclamação - Recurso não provido. Se a mulher opta por uma vida de liberdade sexual, deve assumir o risco de sua aventura, e assim, deve sustentar-se à própria custa para não ser instituído o parasitismo compulsório" ( Apelação Cível número Duzentos e vinte e oito mil oitocentos e oitenta e cinco - Dígito Um - Terceira Câmara Civil - relator Desembargador Mattos Faria, julgado em Oito de novembro de Mil novecentos e noventa e quatro.
Pensão por morte de cônjuge
Tribunal e Justiça do Estado de São Paulo - "Instituto de Previdência do Município de São Paulo - Recebimento de pensão por morte de cônjuge - Admissibilidade - Lei número Nove mil cento e cinquenta / Oitenta derrogada pela Lei número Dez mil oitocentos e vinte / Noventa - Em planos de igualdade homem e mulher, cônjuge e dependentes, vedada qualquer discriminação de ordem pessoal" ( relator Renan Lotufo - Embargos Infringentes número Cento e oitenta e nove mil duzentos e quarenta e quatro - Dígito Um - São Paulo - Vinte e dois de fevereiro de Mil novecentos e noventa e quatro ).
Igualdade e legitimidade para propositura de ação
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Legitimidade de parte - Ativa - ocorrência - Interesse da família - Ação intentada pela esposa - inserção do marido no pólo ativo da ação - Desnecessidade - Igualdade entre homem e mulher na sociedade conjugal - Inteligência do Artigo Duzentos e vinte e seis, Parágrafo Quinto, da Constituição da República - Recurso não provido" ( JTJ, Cento e vinte e sete / Duzentos e sete ).
Aposentadoria rural e igualdade da mulher
Tribunal Regional Federal da Primeira Região - "Em face da nova ordem constitucional - Artigo Quinto, Inciso Primeiro - a exigência de conceder-se ao benefício somente ao chefe ou arrimo da unidade familiar deixou de existir, uma vez que ficou proibido qualquer tipo de discriminação entre homens e mulheres. Ademais, mesmo antes da promulgação da atual Constituição, a jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos já admitia, em casos tais, a concessão do aludido benefício" ( Segunda Turma - Apelação Cível número Oitenta e nove. Um. Vinte e três mil e oitocentos - Dígito quatro / Minas Gerais - relator Juiz Jirair Aram Meguerian. Diário da Justiça, Seção Segunda, Vinte de fevereiro de Mil novecentos e noventa e dois. p. Três mil duzentos e noventa e cinco ).
Militares e benefício da Lei número Seis mil novecentos e vinte e quatro / Oitenta e um - igualdade entre homens e mulheres
Tribunal Regional Federal da Segunda Região - "Não guardando o benefício de que trata a Lei número Seis mil novecentos e vinte e quatro / Oitenta e um relação com a natureza do serviço prestado pelo corpo feminino da reserva da Aeronáutica, deve o mesmo ser estendido aos militares do gênero masculino que estejam em situação idêntica em face do princípio da isonomia consagrado no Artigo Quinto da Constituição Federal ( Primeira Turma - Apelação Cível número Noventa. Dois. Vinte mil quinhentos e doze / Rio de janeiro - relator juiz Clélio Erthal, Diário da Justiça, Seção Segunda, Doze de março de Mil novecentos e noventa e dois, p. Cinco mil duzentos e sessenta e sete ).
Critérios de admissão para concurso público
A interpretação jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o gênero ( Artigo Quinto, Inciso Primeiro, e Parágrafo Segundo do Artigo Trinta e nove da Carta Federal ), permitindo-se exceções tendo em vista a ordem socioconstitucional .
Concurso púbico - livre acesso de homens e mulheres
Supremo Tribunal Federal - "Concurso Público - Critério de admissão - Gênero. A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o gênero - Artigo Quinto, Inciso Primeiro e Parágrafo Segundo do Artigo Trinta e nove da Carta Federal. A exceção corre à conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem socioconstitucional. O concurso público para preenchimento de vagas existentes no Oficialato da Polícia Militar, no Quadro de Saúde - primeiro-tenente, médico e dentista - enquadra-se na regra constitucional, no que proíbe a distinção por motivo de gênero" ( Segunda Turma - Recurso Extraordinário número Cento e vinte mil trezentos e cinco - Dígito Seis / Rio de Janeiro - relator Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção Primeira, Nove de junho de Mil novecentos e noventa e cinco, p. Dezessete mil duzentos e trinta e seis ).
Critérios para admissão de emprego
A Lei número Nove mil e vinte e nove de Treze de abril de Mil novecentos e noventa e cinco, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de gênero, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no Inciso Trinta e três do Artigo Sétimo da Constituição Federal, constituindo crime a existência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética; promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde - SUS.
Constitucionalidade de prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto
A Constituição anterior, em seu Artigo Cento e cinquenta e três, Parágrafo Primeiro, também já vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente Constituição fez foi apenas e tão-somente reforçar a igualdade do tratamento que pessoas de gêneros diferentes devem receber. Assim, inexiste diferença entre os dois dispositivos. Ambos expressam o mesmo princípio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos são iguais perante a lei, sem distinção de gênero, quanto todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. O princípio da isonomia não pode ser entendido em remos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de Mil novecentos e oitenta e oito, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas. Além disto, a visão instrumentalista do processo, preocupação dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos básicos do direito processual ( jurisdição, ação, defesa, a relação jurídico-processual e o procedimento ), para demonstrar que a ciência processual, em que sua autonomia em relação ao direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a esta visão teleológica. Daí o legislador prever, como no caso, regra específica de competência, para corrigir um defeito histórico de opressão do homem sobre a mulher, permitindo a esta demandar em seu foro, pois,
"técnica do direito processual, foro significa território; é a palavra de uso frequente na teoria da competência. Na organização das justiças locais brasileiras, foro vem a ser, afinal de contas, o mesmo que comarca ( município ou pluralidade de municípios contíguos, que estão sujeitos à competência de um ou vários juízes de primeiro grau )" ( Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Segunda edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e oitenta e sete. Página Cento e quarenta ).
Desta forma, o Artigo Cem, Inciso Primeiro, do Código de Processo Civil se aplicaria tanto à separação judicial quanto ao divórcio direto ( instituído pela Constituição Federal que, através do seu Artigo Duzentos e vinte e seis, Parágrafo Sexto, ampliou as hipóteses até então previstas pela Lei número Seis mil quinhentos e quinze de Vinte e seis de dezembro de Mil novecentos e setenta e sete - Lei do Divórcio ). Em relação, especificamente, ao divórcio direto, o assunto é pacífico no Estado de São Paulo, perante a Câmara Especial, que é a competente para, nos termos do Artigo Cento e oitenta e sete do Regulamento Interno, julgar os conflitos de competência suscitados em primeira instância.
Não-aplicação do Artigo Cem, Inciso Primeiro do Código de Processo Civil ao divórcio direto
Superior Tribunal de Justiça - "A regra contida no Inciso Primeiro do Artigo Cem da lei instrumental civil, estabelecendo foro especial em relação à mulher, deve, em análise adstrita ao âmbito infraconstitucional, ser interpretada restritivamente, de molde a não estendê-la á ação de divórcio direto, não expressamente prevista, especialmente em face do disposto no Artigo Duzentos e vinte e seis, Parágrafo Quinto, da Constituição, que proclamou a igualdade jurídica entre os cônjuges" ( Quarta Turma - recurso Especial número Dezessete mil novecentos e noventa e nove - Dígito Zero / Rio de janeiro - relator Ministro Sálvio de Figueiredo - Ementário Superior Tribunal de Justiça número Seis / Quatrocentos e quarenta e um ).
Aplicação do Artigo Cem, Inciso Primeiro, do Código de Processo Civil ao divórcio direto
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Competência - Divórcio direto - Ação proposta no domicílio do autor - Desconhecido o paradeiro da ré á época da propositura - Localização posterior - Competente o foro da residência da mulher - Imperativo o deslocamento da competência para atendimento à finalidade normativa - Aplicação do Artigo Cem, Inciso Primeiro, do Código de Processo Civil - Recurso provido. A regra do Artigo Cem, Inciso Primeiro, do Código de Processo Civil também se aplica ao divórcio direto, não obstante a omissão do legislador. Apesar de a Carta de Mil novecentos e oitenta e oito haver realçado a igualdade entre os gêneros, não trouxe para o sistema jurídico inovação substancial, por outro lado, o foro especial da mulher, atende a um objetivo legítimo, qual seja, o de atenuar possíveis e prováveis desigualdades em relação ao homem" ( relator Dirceu Mello - Agravo de Instrumento número Dezessete mil trezentos e quinze - Dígito Zero - Cotia - Dezessete de março de Mil novecentos e noventa e quatro ). Neste sentido, conforme - Tribunal de Justiça do Estado de São paulo: Agravos de instrumento: Primeiro - Quatorze mil e trezentos - Dígito Zero, Bauru, relator Desembargador Cunha Camargo; Segundo - Quatorze mil e setenta - Dígito Zero , São Paulo, reator Desembargador Garrigós Vinhares; Quinto - Quinze mil trezentos e vinte - Dígito Zero / Cinco, Itu, relator Desembargador Lair Loureiro; VI - Quatorze mil trezentos e vinte e nove - Dígito Zero / Nove, Assis, relator Desembargador Aniceto Aliende; Sétimo - Quatorze mil quatrocentos e trinta e nove - Dígito Zero / Zero, Guarulhos, relator Desembargador Onei Raphael; e Oitavo - Treze mil seiscentos e oitenta e cinco - Dígito Zero / Cinco, São Paulo, relator desembargador Odyr Porto. Ver também a Lei Complementar estadual número Duzentos e vinte e cinco / Setenta e nove, Artigo Onze, Inciso Segundo, e Parágrafo Único, e o Provimento número Trinta e cinco / Noventa e dois do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Referência
Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos primeiro a quinto da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência - Oitava edição - São Paulo: Atlas, Dois mil e sete. Páginas Noventa e dois a Noventa e sete.
Mais em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-16 .
