CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ( CORTE IDH )
POVO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU VERSUS EQUADOR SENTENÇA DE 27 DE JUNHO DE 2012 ( Mérito e Reparações )
No Caso do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku, a Corte IDH ( doravante denominada “ Corte Interamericana ” , “ Corte ” ou “ Tribunal ” ) , integrada pelos seguintes juízes: Diego García-Sayán, Presidente; Manuel E. Ventura Robles, Vice-Presidente; Leonardo A. Franco, Juiz; Margarette May Macaulay, Juíza; Rhadys Abreu Blondet, Juíza; Alberto Pérez Pérez, Juiz; Eduardo Vio Grossi, Juiz; e presentes, ademais, Pablo Saavedra Alessandri, Secretário, e Emilia Segares Rodríguez, Secretária Adjunta, em conformidade com os artigos 62.3 e 63.1 da Convenção Americana sobre DH ( CADH ) ( doravante denominada “ Convenção ” ou “ Convenção Americana ” ) e com os Artigos 31, 32, 42, 65 e 67 do Regulamento da Corte 1 ( doravante denominado “ Regulamento ” ) , profere a presente Sentença, que se estrutura na ordem que se segue.
1 Regulamento da Corte IDH aprovado pelo Tribunal no LXXXV Período Ordinário de Sessões, realizado de 16 a 28 de novembro de 2009, que se aplica ao presente caso, em conformidade com seu Artigo 79. Segundo o Artigo 79.2 desse Regulamento, “ [ q ] uando a Comissão Interamericana de DH ( Comissão IDH ) houver adotado o relatório a que se refere o Artigo 50 da CADH anteriormente à entrada em vigor do presente Regulamento, a apresentação do caso perante a Corte IDH reger-se-á pelos Artigos 33 e 34 do Regulamento anteriormente vigente. No que se refere ao recebimento de declarações, aplicar-se-ão as disposições do presente Regulamento ” . Por conseguinte, no que se refere à apresentação do caso, são aplicáveis os Artigos 33 e 34 do Regulamento anterior, aprovado pela Corte IDH no XLIX Período Ordinário de Sessões .
I INTRODUÇÃO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVÉRSIA
1. Em 26 de abril de 2010, a Comissão IDH ( doravante denominada “ Comissão Interamericana ” ou “ Comissão ” ) apresentou ao Tribunal, em conformidade com os Artigos 51 e 61 da CADH, uma demanda contra a República do Equador ( doravante denominado “ Estado ” ou “ Equador ” ) em relação ao Caso no 12.465. A petição inicial foi apresentada perante a Comissão IDH em 19 de dezembro de 2003 pela Associação do Povo Kichwa de Sarayaku ( Tayjasaruta ) , pelo Centro de Direitos Econômicos e Sociais ( doravante denominado “ CDES ” ) e pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional ( doravante denominado “ CEJIL ” ) . Em 13 de outubro de 2004, a Comissão IDH aprovou o Relatório de Admissibilidade nº 62 / 04 , 2 no qual declarou o caso admissível e, em 18 de dezembro de 2009, aprovou, nos termos do Artigo 50 da CADH, o Relatório de Mérito no 138 / 09 . 3 A Comissão IDH designou como delegados a senhora Luz Patricia Mejía, Comissária, e o senhor Santiago A. Cantón, Secretário Executivo; e, como assessoras jurídicas, as senhoras Elizabeth Abi-Mershed, Secretária Executiva Adjunta, e Isabel Madariaga e Karla I. Quintana Osuna, advogadas.
2. De acordo com a Comissão IDH, o caso refere-se, entre outros temas, à concessão de autorização, pelo Estado, a uma empresa petrolífera privada para realizar atividades de exploração e extração de petróleo no território do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku ( doravante denominado “ Povo Sarayaku ” ou “ Povo ” ou “ Sarayaku ” ) , na década de 1990, sem que se tivesse consultado, previamente, o Povo e sem seu consentimento. Assim, iniciaram-se as fases de exploração petrolífera, inclusive com a introdução de explosivos de alta potência em vários pontos do território indígena, criando, com isso, uma alegada situação de risco para a população, já que, durante um período, tê-los-ia impedido de buscar meios de subsistência e limitado seus direitos de circulação e de expressão de sua cultura. Além disso, o caso refere-se à alegada falta de proteção jurídica e de observância das garantias judiciais.
2 Nesse relatório, a Comissão IDH recusou a exceção de não esgotamento dos recursos da jurisdição interna, interposta pelo Estado, e concluiu que era competente para examinar as queixas apresentadas pelos peticionários sobre a alegada violação dos Artigos 4, 5, 7, 8, 12, 13, 16, 19, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, em relação aos Artigos 1.1 e 2 da CADH, e que a petição era admissível conforme os requisitos estabelecidos nos Artigos 46 e 47 da CADH. Conforme Relatório de Admissibilidade nº 62 / 04 , expediente de prova, tomo 1, folhas 71 a 90.
3 No Relatório de Mérito, a Comissão IDH concluiu que o Estado é responsável pela violação dos direitos reconhecidos nas seguintes disposições : no Artigo 21, em relação aos Artigos 13, 23 e 1.1 da CADH, em detrimento dos membros do Povo Kichwa de Sarayaku; nos Artigos 4, 22, 8 e 25, em relação ao Artigo 1.1 da CADH, em detrimento dos membros do Povo Kichwa de Sarayaku; no Artigo 5, em relação ao Artigo 1.1 da CADH, em detrimento de Hilda Santi Gualinga, Silvio David Malaver Santi, Laureano Gualinga, Edgar Gualinga Machoa, José Luís Gualinga Vargas, Victoria Santi Malaver, Marco Gualinga, Héctor Santi Manya, Marco Santi Vargas, Alonso Isidro Gualinga Machoa, Heriberto Gualinga Santi, Jorge Santi Guerra, Aura Cuji Gualinga, María Angélica Santi Gualinga, Clotilde Gualinga, Emerson Alejandro Shiguango Manya, Romel F. Cisneros Dahua, Jimy Leopoldo Santi Gualinga, Franco Tulio Viteri Gualinga e Cesar Santi, todos membros do Povo Sarayaku. A Comissão IDH também considerou que o Estado é responsável pelo descumprimento das disposições do Artigo 2 da CADH. Finalmente, a Comissão IDH salientou que não dispunha de elementos probatórios suficientes para se pronunciar a respeito da alegada violação dos Artigos 7, 12, 16, 19, 24 e 26 da CADH ou do Artigo 13 do Protocolo de San Salvador ( PSS ) . Nesse relatório, a Comissão IDH fez as seguintes recomendações ao Estado: 1 ) adotar as medidas necessárias para garantir e proteger o direito de propriedade do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku e seus membros, a respeito de seu território ancestral, garantindo a especial relação que mantêm com seu território ; 2 ) garantir, aos membros do Povo Kichwa de Sarayaku, o exercício de suas atividades tradicionais de subsistência, retirando o material explosivo disseminado em seu território ; 3 ) garantir a participação significativa e efetiva dos representantes indígenas nos processos de tomada de decisões acerca do desenvolvimento e outros temas que os afetem e a sua sobrevivência cultural ; 4 ) adotar, com a participação dos povos indígenas, as medidas legislativas, ou de outra natureza, necessárias para tornar efetivo o direito à consulta prévia, livre, fundamentada e de boa-fé, conforme as normas do Direito Internacional dos DH ( DIDH ) ; 5 ) reparar, no âmbito individual e comunitário, as consequências da violação dos direitos enunciados ; 6 ) adotar as medidas necessárias para evitar que, no futuro, ocorram fatos semelhantes, em conformidade com o dever de prevenção e garantia dos DH Fundamentais ( DHF ), reconhecidos na CADH. Conforme. Relatório de Mérito nº 138 / 09, expediente de prova, tomo 1, folhas 3 a 69 .
3. Com base no exposto, a Comissão IDH solicitou à Corte IDH que declare a responsabilidade internacional do Estado pela violação : a ) do direito à propriedade privada, reconhecido no Artigo 21, em relação aos Artigos 13, 23 e 1.1 da CADH, em detrimento do povo indígena de Sarayaku e de seus membros ; b ) do direito à vida, às garantias judiciais e à proteção judicial, contemplado nos Artigos 4, 8 e 25, em relação ao Artigo 1.1 da CADH, em detrimento do Povo e de seus membros ; c ) do direito de circulação e residência, reconhecido no Artigo 22, em relação ao Artigo 1.1 da CADH, em detrimento dos membros do Povo ; d ) do direito à integridade pessoal, reconhecido no Artigo 5 da CADH, em relação ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de 20 membros do Povo Kichwa de Sarayaku ; 4 e e ) do dever de adotar disposições de direito interno, reconhecido no Artigo 2 da CADH. Finalmente, a Comissão IDH solicitou à Corte IDH que ordene ao Estado determinadas medidas de reparação.
4. A demanda foi notificada ao Estado e aos representantes 5 em 9 de julho de 2010.
II PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE IDH
A. Medidas provisórias ( mp )
5. Em 15 de junho de 2004, a Comissão IDH submeteu à consideração da Corte IDH um pedido de Medidas Provisórias ( MP ) a favor do Povo Sarayaku e de seus membros, em conformidade com os Artigos 63.2 da CADH e 25 do Regulamento da Corte IDH. Em 6 de julho de 2004, o Tribunal ordenou MP 6 que ainda encontram-se vigentes . 7
4 A saber: Hilda Santi Gualinga, Silvio David Malaver Santi, Laureano Gualinga, Edgar Gualinga Machoa, José Luís Gualinga Vargas, Victoria Santi Malaver, Marco Gualinga, Héctor Santi Manya, Marco Santi Vargas, Alonso Isidro Gualinga Machoa, Heriberto Gualinga Santi, Jorge Santi Guerra, Aura Cuji Gualinga, María Angélica Santi Gualinga, Clotilde Gualinga, Emerson Alejandro Shiguango Manya, Romel F. Cisneros Dahua, Jimy Leopoldo Santi Gualinga, Franco Tulio Viteri Gualinga e Cesar Santi.
5 A referida demanda foi recebida, primeiramente, na Secretaria da Corte IDH ( doravante denominada “ Secretaria ” ) , em fac-símile, em 26 de abril de 2010, sem os anexos. A demanda original, os apêndices e anexos, bem como as respectivas cópias, foram recebidos na Secretaria em 17 de maio de 2010.
6 Conforme Assunto Povo Indígena Sarayaku, MP a respeito do Equador. Resolução da Corte IDH de 6 de julho de 2004. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_01.pdf .
7 Mediante resoluções de 17 de junho de 2005 e de 4 de fevereiro de 2010, a Corte IDH ratificou a vigência das MP a respeito da República do Equador. Resoluções disponíveis em http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf , http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_04.pdf e
B. Procedimento
6. Em 10 de setembro de 2010, o senhor Mario Melo Cevallos e o CEJIL, representantes do Povo Sarayaku neste caso ( doravante denominados “ representantes " ) , apresentaram à Corte IDH seu escrito de petições, argumentos e provas ( doravante denominado “ escrito de petições e argumentos ” ) , nos termos do Artigo 40 do Regulamento da Corte IDH . Os representantes concordaram substancialmente com o alegado pela Comissão IDH , solicitaram ao Tribunal que declarasse a responsabilidade internacional do Estado pela alegada violação dos mesmos artigos da CADH mencionados pela Comissão IDH, com alcance mais amplo, e alegaram que o Estado também havia violado : a ) o direito à cultura, reconhecido no Artigo 26 da CADH, em relação ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento dos membros do Povo Sarayaku ; e b ) o direito à integridade pessoal e o direito à liberdade pessoal, contemplados nos Artigos 5 e 7 da CADH, em relação ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento, bem como no Artigo 6 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura ( CIPPT ) (doravante denominada “ CIPPT ” ) , em detrimento de quatro dirigentes dos Sarayaku, detidos ilegalmente por efetivos militares em 25 de janeiro de 2003. Por conseguinte, solicitaram à Corte IDH que ordenasse ao Estado diversas medidas de reparação, bem como o pagamento de custas e gastos .
7. Também, nessa oportunidade, solicitaram ter acesso ao Fundo de Assistência Jurídica ( FAJ ) deste Tribunal ( doravante denominado “ Fundo de Assistência Jurídica - FAJ ” ) “ para cobrir alguns gastos concretos relacionados com a produção de provas durante a tramitação do presente caso perante a Corte ” , os quais especificaram e que, posteriormente, apresentaram comprovantes para justificar a carência de recursos econômicos das supostas vítimas para saldar esses gastos.
8. Mediante Resolução de 3 de março de 2011, o Presidente da Corte IDH ( doravante denominado “ Presidente ” ) declarou procedente a solicitação interposta pelas supostas vítimas, por meio de seus representantes, para recorrer ao FAJ ( Parágrafo 7 supra ) e aprovou que se concedesse a assistência econômica necessária para a apresentação de, no máximo, quatro depoimentos.
9. Em 12 de março de 2011, o Estado apresentou, perante a Corte IDH, seu escrito de interposição de exceção preliminar, contestação da demanda e observações sobre o escrito de petições, argumentos e provas ( doravante denominado “ contestação da demanda ” ) . Nesse escrito, o Estado interpôs uma exceção preliminar de não esgotamento dos recursos de jurisdição interna. O Estado designou como agentes os senhores Erick Roberts Garcés, Rodrigo Durango Cordero e Alfonso Fonseca Garcés.
10. Em 18 e 19 de maio de 2011, a Comissão IDH e os representantes apresentaram, respectivamente, suas observações sobre a exceção preliminar interposta pelo Estado e solicitaram à Corte IDH que a declarasse improcedente.
11. Em 17 de junho de 2011, o Presidente da Corte IDH expediu uma Resolução, 8 mediante a qual determinou o recebimento de depoimentos prestados perante notário público ( affidavit ) , por 12 supostas vítimas, indicadas pelos representantes, uma testemunha proposta pelo Estado e seis peritos propostos pelos representantes. Além disso, mediante essa Resolução, o Presidente convocou as partes para uma audiência pública e formulou determinações a respeito do FAJ.
8 Conforme Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Versus Equador. Resolução do Presidente da Corte IDH de 17 de junho de 2011. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/Assuntos/Sarayaku_17_6_11.pdf .
12. A audiência pública sobre exceção preliminar e eventuais mérito e reparações foi realizada em 6 e 7 de julho de 2011, durante o 91° Período Ordinário de Sessões da Corte IDH, realizado em sua sede . 9 Na audiência, foram recebidos os depoimentos de quatro membros do Povo Sarayaku, das testemunhas propostas pelo Estado, de um perito proposto pela Comissão IDH e de um perito proposto pelos representantes, bem como as alegações finais orais dos representantes e do Estado, além das observações finais orais da Comissão IDH.
13. Por outro lado, o Tribunal recebeu escritos de amicus curiae das seguintes entidades : 1 ) Clínica de DH da Faculdade de Direito da Seattle University ; 10 2 ) Clínica Jurídica da Universidade de San Francisco de Quito ; 11 3 ) Centro de DH da Pontifícia Universidade Católica ( PUC ) do Equado r ;12 4 ) Anistia Internacional ; 13 5 ) Aliança Regional pela Livre Expressão e Informação ; 14 6 ) senhoras Luz Ángela Patiño Palacios e Gloria Amparo Rodríguez, e senhor Julio Cesar Estrada Cordero ; 7 ) senhor Santiago Medina Villareal e senhora Sophie Simon ; 8 ) Clínica Internacional de DH Allard K. Lowenstein da Faculdade de Direito da Yale University ; 15 e 9 ) organização Forest Peoples Programme. 16
14. Em 5 e 8 de agosto de 2011, o Estado e os representantes apresentaram, respectivamente, suas alegações finais escritas e, no dia 8 do mesmo mês e ano, a Comissão IDH apresentou suas observações finais escritas. Mediante nota da Secretaria, de 19 de agosto de 2011, e seguindo instruções do Presidente, concedeu-se um prazo para que apresentassem as observações que julgassem pertinentes sobre os anexos enviados pelos representantes e pelo Estado.
9 Compareceram a essa audiência : a ) pela Comissão IDH : Luz Patricia Mejía, Comissária, e Karla Quintana Osuma, assessora; b ) pelos representantes : José María Gualinga Montalvo, Presidente dos Sarayaku, Mario Melo, advogado, e Viviana Kristicevic e Gisela de León, do CEJIL; e pelo Estado: Erick Roberts Garcés, Agente, Alonso Fonseca Garcés, Agente Assistente, Dolores Miño Buitrón, María do Cisne Ojeda e Coronel Rodrigo Braganza, assessores. Também, assistiram a essa audiência os seguintes membros do Povo Sarayaku: Eriberto Benedicto Gualinga Montalvo, Franco Tulio Viteri Gualinga, Hernán Malaver, Jorge Malaver, Sandra Gualinga, Bolivar Luis Dahua Imunda, Sabine Bouchat, Catalina Santi Gualinga, Carlos Wilfrido Carrasco Castro, Clever Fransisco Sando Mitiap, Carlos Santiago Mazabanda Calles e Cristina Corina Gualinga Cuji.
10 Escrito apresentado por Thomas Antkowiak e Alejandra Gonza em 29 de abril de 2011.
11 Escrito apresentado por Marcel Jaramillo e Elizabeth Rodríguez em 30 de junho de 2011.
12 Escrito apresentado por David Cordero Heredia, Coordenador do Centro de DH, Harold Burbano, Assessor Jurídico, e Mónica Vera, Assessora Jurídica, em 5 de julho de 2011.
13 Apresentado por Susan Lee, Diretora para a América, em 14 de julho de 2011.
14 Escrito apresentado por Karina Banfi, Secretária Executiva, em 19 de julho de 2011. Também, aderiram Manfredo Marroquín, Diretor Executivo da Ação Cidadã, da Guatemala; Nery Mabel Reyes, Presidente da Associação de Jornalistas, de El Salvador; Juan Javier Zeballos Gutiérrez, Diretor Executivo da Associação Nacional da Imprensa, da Bolívia; Álvaro Herrero, Diretor Executivo da Associação pelos Direitos Civis, da Argentina; Edison Lanza Robatto, Diretor Executivo do Centro de Arquivo e Acesso à Informação Pública, do Uruguai; Elizabeth Ungar Bleier, Diretora Executiva da Corporação Transparência pela Colômbia; Katya Salazar, Diretora Executiva da Fundação para o Devido Processo, dos Estados Unidos da América ( EUA ) ; Andrés Morales, Diretor Executivo da Fundação para a Liberdade de Imprensa, da Colômbia; Moises Sanchez Riquelme, Diretor Executivo da Fundação Pró-Acesso, do Chile; César Ricaurte, Diretor Executivo da Fundameios, do Equador; Miguel Ángel Pulido Jiménez, Diretor Executivo do Fundar, Centro de Análise e Pesquisa, do México; Ezequiel Francisco Santagada, Diretor Executivo do Instituto de Direito e Economia Ambiental, do Paraguai; Alejandro Dogado Faith, Presidente do Instituto de Imprensa e Liberdade de Expressão, da Costa Rica; Ricardo Uceda, Diretor Executivo do Instituto Imprensa e Sociedade, do Peru, e Mercedes de Freitas, Diretora Executiva da Transparência Venezuela.
15 de 2011.
16 Escrito apresentado por James J. Silk, Diretor e Professor de Direito, e Allyson A. McKinney em 21 de julho Escrito apresentado por Fergus MacKay em 22 de julho de 2011.
15. Mediante nota da Secretaria de 19 de agosto de 2011, informou-se ao Estado, seguindo instruções do Presidente e, em conformidade com o Artigo 5 do Regulamento da Corte IDH , sobre o Funcionamento do Fundo de Assistência Jurídica ( FAJ ) e sobre os gastos realizados com recursos do citado FAJ neste caso, concedendo ao Estado um prazo improrrogável, até 2 de setembro de 2011, para apresentar as observações que considerasse pertinentes. O Estado não apresentou observações.
16. Em 1º de setembro de 2011, os representantes e o Estado apresentaram observações sobre os anexos das alegações finais da outra parte. Em 2 de setembro de 2011, a Comissão IDH declarou, inter alia, que não tinha observações sobre os anexos apresentados pelos representantes e, com relação aos enviados pelo Estado, observou que “ vários deles são extemporâneos ” e solicitou que fossem recusados, sem especificar a que documentos se referia.
17. Mediante nota da Secretaria de 6 de setembro de 2011, informou-se aos representantes, seguindo instruções do Presidente, que suas manifestações e alegações que não se referiam especificamente à admissibilidade ou ao conteúdo dos documentos apresentados pelo Estado com suas alegações finais escritas eram inadmissíveis, razão pela qual não seriam considerados pela Corte IDH. Na mesma nota informou-se ao Estado, seguindo instruções do Presidente, de que seu escrito de observações era inadmissível, posto que havia apresentado alegações que não se referiam especificamente aos anexos enviados pelos representantes . 17
C. Diligência de visita ao Povo Sarayaku
18. Em seu escrito de alegações finais de 5 de agosto de 2011, o Estado reiterou um pedido formulado durante a audiência pública para que a Corte IDH “ realiz [ asse ] uma visita de campo às comunidades do rio Bobonaza [ com a finalidade de que ] pud [ esse ] constatar, in loco, as complexidades jurídicas e socioambientais quanto à matéria desta litis ” . Além disso, durante a audiência, uma das supostas vítimas, a senhora Ena Santi, solicitou à Corte IDH que se estabelecesse em Sarayaku. 18 Em 28 de setembro de 2011, o Presidente Constitucional do Equador, senhor Rafael Correa Delgado, dirigiu-se ao Presidente da Corte IDH para “ ratificar e formalizar o convite feito pelos agentes do Estado durante a audiência realizada em San José, Costa Rica [ … ] , [ para ] que a Corte IDH realiz [ asse ] uma visita oficial [ a seu país ] ” . Posteriormente, atendendo a instruções do Presidente da Corte IDH, deu-se oportunidade à Comissão IDH e aos representantes para que apresentassem suas observações a esse respeito.
19. Mediante Resolução do Presidente da Corte IDH de 20 de janeiro de 2012, 19 em conformidade com os Artigos 4, 15.1, 26.1, 26.2, 31.2, 53, 55, 58 e 60 do Regulamento da Corte IDH e em consulta com os demais membros da Corte IDH, resolveu-se credenciar uma delegação do Tribunal, chefiada pelo Presidente, para realizar uma visita ao território do Povo Sarayaku no Equador . 20 Além disso, rejeitou-se um pedido do Estado quanto à realização de uma perícia adicional .
17 Os anexos dos representantes pretendiam, unicamente, sustentar suas petições sobre custos e gastos, razão pela qual se informou, ademais, que a admissibilidade e, caso fosse pertinente, o valor probatório dos referidos anexos seriam decididos pelo Tribunal em sentença.
18 “ [ O ] Estado diz que realizou projetos em benefício dos Sarayaku. O Estado ofereceu, sim, alguns projetos [ … ] , mas tampouco os cumpriu [ … ] . Estão convidados para vir a Sarayaku verificar como está a situação dos projetos oferecidos pelo Estado ” ( Minuto 49.05 – 49.25 da gravação, parte 3 ) . “ Senhores juízes da Corte IDH, estou convidando a que venham a Sarayaku para que verifiquem, in loco, as obras do Governo, para ver se há uma estrada boa, linda, feita pelo Estado, se há pontes acabadas, e todas aquelas obras que dizem ter oferecido ao povoado dos Sarayaku. Vão até lá, vamos esperar [ … ] ” ( Minuto 55.00 a 55.22 da gravação ) .
19 Conforme Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Versus Equador. Resolução do Presidente da Corte IDH de 20 de janeiro de 2012. Disponível em http://corteidh.or.cr/docs/Assuntos/sarayaku1.pdf .
20. Essa visita teria o propósito de conduzir “ diligências destinadas a obter informações adicionais acerca da situação das supostas vítimas e lugares em que teriam ocorrido alguns dos fatos alegados ” . Do mesmo modo , “ [ c ] onforme o princípio do contraditório – e com vistas a manter o equilíbrio processual - , [ informou-se que ] a visita realizar-se - [ ia ] com a participação de representantes das supostas vítimas, da Comissão IDH e do Estado, caso consideras [ sem ] necessário ” . Finalmente, salientou-se que “ a diligência in loco ser [ ia ] realizada em lugares do território [ … ] Sarayaku onde se alega [ va ] terem ocorrido fatos incluídos no marco fático do caso ” . 21
21. Pela primeira vez na história da prática judicial da Corte IDH, uma delegação de juízes realizou uma diligência ao local dos fatos de um caso contencioso submetido à sua jurisdição. Assim, em 21 de abril de 2012, uma delegação da Corte IDH, acompanhada por delegações da Comissão IDH, dos representantes e do Estado, visitou o território do Povo Sarayaku . 22 Na chegada, as delegações foram recebidas por membros do Povo Sarayaku. Após cruzar o rio Bobonaza em uma canoa, dirigiram-se à casa da assembleia do Povo (Tayjasaruta ) , onde foram recebidos pelo senhor José Gualinga, Presidente, pelos kurakas , pelos yachaks e por outras autoridades e membros do Povo. Estavam presentes, ademais, representantes de outras nacionalidades indígenas do Equador. Ali, a delegação da Corte IDH ouviu declarações de membros dos Sarayaku, entre eles jovens, mulheres, homens, idosos e crianças da comunidade , 23 os quais relataram suas experiências, percepções e expectativas sobre seu modo de vida, sua cosmovisão e sobre o que haviam vivido em relação aos fatos do caso. O Presidente da Corte IDH também concedeu a palavra aos representantes das delegações, os quais expressaram seus pontos de vista. Nesse momento, o Secretário Jurídico da Presidência, Alexis Mera, reconheceu a responsabilidade do Estado ( Parágrafos 23 e 24 infra ) . Por último, as delegações percorreram o povoado a pé, especificamente Sarayaku centro, e seus membros compartilharam várias expressões e rituais culturais. Além disso, as delegações realizaram um sobrevoo do território, durante o qual se observaram lugares onde ocorreram fatos do caso . Posteriormente, as delegações dirigiram-se ao povoado de Jatun Molino, onde ouviram algumas pessoas do lugar.
20 Conforme Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Versus Equador. Resolução do Presidente da Corte IDH de 20 de janeiro de 2012, Parágrafo 17.
21 Na resolução, considerou-se que, “ embora o Estado tivesse solicitado uma visita ‘ às comunidades do rio Bobonaza ’ , o caso submetido ao conhecimento do Tribunal refere-se a fatos que se alega terem ocorrido no território Sarayaku e em zonas limítrofes ” , razão pela qual se decidiu circunscrever a referida diligência de visita a seu território, o que não se vê prejudicado pelo fato de ter visitado também a comunidade que habita o setor denominado Jatun Molino, por proposta dos representantes e do Estado nesse sentido ( Escrito dos representantes das supostas vítimas, de 20 de fevereiro de 2012, e escrito do Estado, de 13 de março de 2012 ) . A esse respeito, a Corte considera necessário esclarecer que o objeto do presente caso é determinar se o Estado é responsável pelas alegadas violações da CADH, em detrimento do Povo Sarayaku. O Tribunal não ignora que esse povo indígena encontra-se num território onde existem outras comunidades indígenas e que, naturalmente, existem relações entre elas, e podem confluir interesses convergentes e divergentes, ou direitos das outras comunidades. Não obstante isso, não cabe a este Tribunal, no presente caso, formular outras considerações sobre outras comunidades, populações ou pessoas que não sejam as que atuaram como peticionárias, neste caso.
22 A delegação do Tribunal que fez a visita era integrada pelo Presidente da Corte IDH, Juiz Diego García-Sayán, pela Juíza Rhadys Abreu Blondet, pelo Secretário Pablo Saavedra Alessandri e pelos advogados da Secretaria Olger I. González Espinosa, e Jorge Errandonea. Por parte do Estado do Equador estiveram presentes o Secretário Jurídico da Presidência da República, doutor Alexis Mera; a Ministra da Justiça, Johana Pesántez, o Vice-Chanceler, Marco Albuja, o Secretário Executivo do ECORAE, Carlos Viteri, entre outros funcionários estatais. Pela Comissão IDH estiveram presentes as advogadas Isabel Madariaga e Karla I. Quintana. Estiveram também presentes o senhor Mario Melo e a senhora Viviana Kristicevic, por parte dos representantes.
23 Entre outras declarações foram ouvidas as de Narsiza Gualinga, Delegada de Shiwakocha; Holger Cisneros, Delegado de Shiwakocha; Franco Viteri, Delegado de Pista; Digna Gualinga, Delegado de Pista; Lenin Gualinga, Delegado de Pista; Cesar Santi, Delegado de Sarayakillu; Isidro Gualinga, Delegado de Kali Kali; e Siria Viteri e Ronny Ávilez, pelos jovens de Sarayaku.
III COMPETÊNCIA
22. A Corte IDH é competente, nos termos do Artigo 62.3 da CADH, para conhecer do presente caso, pois o Equador é Estado Parte na CADH desde 28 de dezembro de 1977, e reconheceu a competência contenciosa da Corte IDH em 24 de julho de 1984.
IV RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
23. Durante a diligência de visita realizada pela Corte IDH ao território dos Sarayaku, após ouvir as declarações de vários membros do Povo, o Presidente da Corte IDH concedeu a palavra ao Secretário de Assuntos Jurídicos da Presidência da República do Equador, Alexis Mera, que, assim, manifestou-se : [ … ] vou lhes dizer uma coisa, não só a título pessoal, mas [ em ] nome do Presidente Correa, que me pediu que viesse [ … ] eu não sinto que estejamos confrontados. Por quê ? Porque todas as coisas que se denunciaram nessa jornada, todos os testemunhos, todos os atos invasivos da extração petrolífera ocorridos em 2003, o governo não os quer confrontar. O governo considera que há responsabilidade do Estado nos acontecimentos de 2003, e quero que seja dito e que eu seja entendido com clareza. O governo reconhece a responsabilidade. Portanto, todos os atos ocorridos, os atos invasivos, os atos das forças armadas, os atos contra a destruição de rios são temas que condenamos como governo e cremos que há direito a reparação. Portanto, eu convido a contraparte a que nos sentemos para falar das reparações. Toda reparação que tenha de se fazer à comunidade o Estado está disposto a fazer. Digo isso da maneira mais direta. Tanto assim, que esta audiência foi realizada a pedido do próprio Presidente da República: o próprio Presidente pediu, por escrito, ao Presidente da Corte IDH, que viesse para constatar a situação do Povo Sarayaku e também para constatar que este governo foi o que expulsou a petrolífera CGC. Nós, quando chegamos, há cinco anos, nos deparamos com todos esses incidentes e havia todos esses malestares, e havia um problema grave no bloco, e nós, como os senhores sabem, expulsamos a companhia petrolífera CGC. Já não está extraindo. E não haverá extração petrolífera aqui, enquanto não haja uma consulta prévia. Aí via os que chegavam aqui para visitar, que diziam “ não à rodada 23 ” . [ … ] Não há nova rodada a ser iniciada enquanto não haja uma consulta fundamentada. E o que é essa consulta ? Tem a ver, especialmente, com o que eu falava da contaminação: que é o que não se deve contaminar, porque não se pode contaminar os rios e as comunidades pela ação do petróleo; não pode haver contaminação, não se pode permitir uma extração petrolífera que contamine. E também tem de se falar sobre a situação das comunidades; como está a situação da saúde ? Como está a situação da educação ? Poderíamos, aqui, num momento em que se discuta a questão petrolífera, poderiam vir aqui os melhores médicos tratar das mães de família, ter as melhores equipamentos de saúde, os melhores professores, que venham de Quito, se vai haver dinheiro com a extração petrolífera. A extração petrolífera deve beneficiar as comunidades. O que acontece é que, ancestralmente, o Estado deu as costas aos povos indígenas. Essa é a realidade histórica deste país: como deu as costas aos povos indígenas, a extração petrolífera ocorreu em detrimento das comunidades, mas não queremos esse regime, o governo não o quer e, portanto, não vamos fazer nenhuma extração petrolífera de costas para as comunidades, mas com o diálogo que haverá em algum momento, se é que vamos decidir iniciar a extração petrolífera, ou pensar em uma extração petrolífera aqui. Não haverá nenhum empreendimento petroleiro sem um diálogo aberto, franco; não um diálogo feito pela petrolífera, como sempre se acusou. Nós mudamos a legislação para que os diálogos partam do governo e não do setor extrativo. Razão pela qual, em definitivo, Senhor Presidente, agradeço que me tenha concedido a palavra. Volto a repetir que o Estado reconhece a responsabilidade, está disposto a chegar a qualquer acordo de reparação e, por último, uma reflexão final: essa visão de “maus ” de que nos acusam os demandantes [ ... ] Lembro-me de que o senhor Cisneros dizia que nós somos os “ maus ” … eu não vejo assim, eu creio que houve sofrimentos que devem ser reparados. E, finalmente, no que diz respeito aos conhecimentos ancestrais, vejo, aqui, a cúpula indígena. Deveríamos trabalhar juntos para exigir das empresas, que roubam os direitos ancestrais das comunidades indígenas, deveríamos, em algum momento, iniciar um diálogo franco para estabelecer, e que não se permita que outras pessoas roubem todos esses conhecimentos que houve nessas comunidades e se tornem milionárias; em algum momento, deveríamos conversar sobre esse tema. Obrigado, Senhor Presidente.
24. Após essas declarações, o Presidente da Corte IDH concedeu a palavra aos membros do Povo Sarayaku, a seus representantes no presente caso e à Comissão Interamericana, que apresentaram suas observações a respeito. Imediatamente depois da assembleia, membros do Povo Sarayaku comunicaram que haviam decidido esperar a Sentença da Corte IDH.
25. Em 15 de maio de 2012, após a diligência no território e o reconhecimento de responsabilidade, o Estado afirmou que “a declaração pública [ do Secretário de Assuntos Jurídicos da Presidência ] é por si só, e de maneira prévia, uma fórmula de reparação de DH, compreendida no disposto no Artigo 63.1 da CADH ” , e solicitou à Corte IDH que “ transmita oficialmente essa posição, que permitirá, eventualmente, às partes avançar em entendimentos específicos e técnicos sobre reparações ou aspectos de mérito, segundo o caso ” . A Comissão IDH e os representantes não apresentaram observações a esse respeito .
26. Em conformidade com os Artigos 62 e 64 do Regulamento , 24 e no exercício de seus poderes de tutela judicial internacional de DH, questão de ordem pública internacional que transcende a vontade das partes, cabe ao Tribunal zelar para que os atos de acatamento sejam aceitáveis para os fins que visa a cumprir o Sistema Interamericano. Nessa tarefa não se limita, unicamente, a constatar, registrar ou tomar nota do reconhecimento do Estado, ou a verificar as condições formais dos mencionados atos, mas deve confrontá-los com a natureza e gravidade das violações alegadas, as exigências e interesses da justiça, as circunstâncias particulares do caso concreto e a atitude e posição das partes , 25 de maneira que possa determinar, na medida em que seja possível, e no exercício de sua competência, a verdade dos fatos . 26
27. A Corte IDH constata que, no presente caso, o reconhecimento de responsabilidade foi efetuado pelo Estado em termos amplos e genéricos. Cabe, então, ao Tribunal, atribuir plenos efeitos ao ato do Estado e avaliá-lo de maneira positiva, por sua importância no âmbito do Sistema Interamericano de DH ( SIDH ), em especial, por ter sido realizado no próprio território Sarayaku, quando da diligência realizada neste caso. Assim, esse reconhecimento representa, para a Corte IDH, uma admissão dos fatos constantes do marco fático da demanda da Comissão IDH , 27 bem como dos fatos pertinentes apresentados pelos representantes, que os esclareçam ou expliquem . 28 Do mesmo modo, ressalta o compromisso manifestado pelo Estado com vistas a promover as medidas de reparação necessárias em diálogo com o Povo Sarayaku. Todas essas ações, por parte do Equador, constituem uma contribuição positiva para o andamento desse processo, para a vigência dos princípios que inspiram a CADH 29 e, em parte, para o atendimento das necessidades de reparação das vítimas de violações de DH . 30
24 Essas normas do Regulamento da Corte IDH estabelecem : “ Artigo 62. Reconhecimento. Se o demandado comunicar à Corte IDH sua aceitação dos fatos ou seu acatamento total ou parcial das pretensões que constam na submissão do caso ou no escrito das supostas vítimas ou seus representantes, a Corte IDH, ouvido o parecer dos demais intervenientes no processo, resolverá, no momento processual oportuno, sobre sua procedência e seus efeitos jurídicos . ” . “ Artigo 64. Prosseguimento do exame do caso. A Corte IDH, levando em conta as responsabilidades que lhe cabem em matéria de proteção dos DH, poderá decidir pelo prosseguimento do exame do caso, mesmo em presença das situações indicadas nos Artigos precedentes . ”
25 Conforme Caso Kimel Versus Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 2 de maio de 2008. Série C No 177, Parágrafo 24 ; e Caso Contreras e outros Versus El Salvador. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2011. Série C No 232, Par´[agrafo 25.
26 Conforme Caso Manuel Cepeda Vargas Versus Colômbia. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de maio de 2010. Série C No 213, Parágrafo 17; e Caso Contreras e outros Versus El Salvador, Parágrafo 25.
28. Por último, apesar da cessação da controvérsia, a Corte IDH procederá à determinação precisa dos fatos ocorridos, uma vez que isso contribui para a reparação das vítimas, para evitar que se repitam fatos semelhantes e para atender, em suma, aos fins da jurisdição interamericana sobre direitos humanos . 31 Além disso, a Corte IDH abrirá os devidos capítulos para analisar e especificar, no que seja cabível, o alcance das alegadas violações e, por estar ainda pendente a determinação das reparações, decidirá sobre a matéria.
V EXCEÇÃO PRELIMINAR ( Não esgotamento dos recursos internos )
29. O Estado alegou que o Povo Sarayaku interpôs um mandado de segurança constitucional, em 27 de novembro de 2002, contra a empresa CGC e sua subcontratada “ Daymi Services S.A. ” , o qual teria permanecido inconcluso por falta de ação dos próprios recorrentes, ou seja, o Povo Sarayaku, porquanto não teriam oferecido nem os meios nem a colaboração necessários para a tramitação ágil e eficiente do recurso. O Estado acrescentou que as partes foram convocadas para uma audiência pública, em 7 de dezembro de 2002, dia em que compareceu a demandada principal no processo, a empresa CGC, mas nenhum representante dos Sarayaku, razão pela qual, segundo a Lei de Controle Constitucional vigente naquele momento, considerou-se que tinham desistido do recurso. Por outro lado, o Estado sustentou que as supostas vítimas tinham à sua disposição recursos adequados para solucionar essa situação, tais como uma queixa perante a Comissão de Recursos Humanos do Conselho Nacional da Magistratura ( CNM ) ou um “ processo de recusa do juiz que conheceu da causa ” . A esse respeito, a Comissão IDH declarou, inter alia, que, durante a tramitação do caso perante si, o Estado efetivamente interpôs a referida exceção, mas que, contrariamente ao que alega perante a Corte IDH, nessa oportunidade o Estado afirmou que o mandado de segurança não era adequado e eficaz para solucionar a situação, uma vez que o recurso não era concebido para impugnar um contrato de concessão de exploração de petróleo, que devia ser impugnado mediante um recurso contencioso-administrativo, motivo pelo qual concluiu, em seu Relatório no 62 / 04, que o mandado de segurança era adequado, segundo a legislação equatoriana aplicável ao caso, e que era aplicável a exceção prevista no Artigo 46 . 2 . c ) da CADH, pela falta de solução e efetividade do recurso. A Comissão IDH, por conseguinte, solicitou que, em virtude do princípio de estoppel , a exceção interposta fosse declarada improcedente. Por sua vez, os representantes concordaram com a Comissão IDH, apresentaram outras alegações e solicitaram à Corte IDH que desconsiderasse essa exceção.
27 Por outro lado, o Estado referiu-se a processos penais abertos contra membros dos Sarayaku, em relação aos supostos atos de violência e a um suposto furto de 150 kg do explosivo pentolite, razão pela qual um desses membros, da comunidade, teria sido penalmente condenado. Por sua vez, declarou que “ entre 22 de novembro de 2002 e 25 de janeiro de 2003, foram sequestrados 29 trabalhadores vinculados à CGC ” ( folha 492, texto 2 ). Alegou, ademais, que os membros dos Sarayaku estariam obtendo benefícios econômicos com a existência do explosivo pentolite em seu território. A esse respeito, a Corte IDH reitera, uma vez mais, o estabelecido desde a primeira Sentença proferida num caso contencioso : que não é um tribunal penal ou uma instância que analisa ou determina a responsabilidade criminal, administrativa ou disciplinar dos indivíduos ( Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Mérito. Sentença de 29 de julho de 1988. Série C No 4, Parágrafo 134; e Caso López Mendoza Versus Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1º de setembro de 2011. Série C No 233, Parágrafo 98 . ) . Desse modo, ainda que, de fato, tenham sido prestadas informações, esses fatos estariam fora do objeto do presente caso. Por conseguinte, a Corte IDH não levará em consideração alegações sobre a culpabilidade ou inocência de membros do Povo Sarayaku a respeito de ações irregulares de que tenham sido acusados, por não constituir o objeto do presente caso .
28 No escrito de petições e argumentos, os representantes fizeram referência a uma série de fatos não incluídos na demanda apresentada pela Comissão IDH . É jurisprudência reiterada do Tribunal que as supostas vítimas e seus representantes podem invocar a violação de outros direitos, diferentes dos já compreendidos na demanda, desde que se circunscrevam aos fatos já constantes desta, que constitui o marco fático do processo perante a Corte IDH. Isso não exclui a possibilidade de expor os fatos que permitam explicar, esclarecer ou rejeitar os que foram mencionados na demanda ( Caso “ Cinco Aposentados ” Versus Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de fevereiro de 2003. Série C No 98, Parágrafo 153 e 154; e Caso Forneron e filha Versus Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C No 242, Parágrafo 17 ) , ou ainda os fatos supervenientes, que poderão ser enviados ao Tribunal em qualquer estágio do processo, antes do proferimento da Sentença. Em definitivo, cabe à Corte IDH decidir, em cada caso, acerca da procedência de alegações dessa natureza, com vistas a resguardar o equilíbrio processual das partes ( Conforme Caso do “ Massacre de Mapiripán ” Versus Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 15 de setembro de 2005. Série C No 134, Parágrafo 58; e Caso Torres Millacura e outros Versus Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de agosto de 2011. Série C No 229, Parágrafo 52 ) . Portanto, o Tribunal não considerará os fatos alegados pelos representantes que não constituam o marco fático, ou os fatos que não os expliquem ou esclareçam, nem referir-se-á às alegações de direito formuladas pelos representantes a respeito de fatos que excedam esse marco fático.
29 Conforme Caso do Caracazo Versus Venezuela. Mérito. Sentença de 11 de novembro de 1999. Série C No 58, Parágrafo 43; e Caso Pacheco Teruel e outros Versus Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C No 241, Parágrafo 19 .
30 Conforme Caso Cepeda Vargas Versus Colômbia, Parágrafo 18; e Caso Contreras e outros Versus El Salvador, Parágrafo 26.
31 Conforme Caso Tiu Tojín Versus Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de novembro de 2008. Série C No 190, Parágrafo 26; e Caso Manuel Cepeda Vargas Versus Colômbia, Parágrafo 153 .
30. Atendendo ao disposto no Artigo 42.6 e em concordância com o estabelecido nos Artigos 61, 62 e 64, todos de seu Regulamento, a Corte IDH julga que, ao ter reconhecido sua responsabilidade no presente caso, o Estado aceitou a plena competência do Tribunal para conhecer do caso, motivo pelo qual a interposição de uma exceção preliminar de não esgotamento dos recursos internos é, em princípio, incompatível com o referido reconhecimento . 32 Além disso, o conteúdo dessa exceção está intimamente relacionado com o mérito do assunto, em especial no que se refere à alegada violação dos Artigos 8 e 25 da CADH. Por conseguinte, a exceção reiterada carece de objeto e não é necessário analisá-la .
VI PROVA
31. Com base no estabelecido nos Artigos 46, 47, 48, 50, 51, 57 e 58 do Regulamento, bem como em sua jurisprudência relativa à prova e sua apreciação , 33 a Corte IDH examinará e apreciará os elementos probatórios documentais enviados pela Comissão IDH, pelos representantes e pelo Estado em diversas oportunidades processuais, bem como os depoimentos das supostas vítimas e testemunhas, e os laudos periciais apresentados mediante declaração juramentada perante notário público e na audiência pública perante a Corte IDH . Para isso, o Tribunal ater-se-á aos princípios da crítica sã, no respectivo marco normativo. 34
32 Conforme Caso do “ Massacre de Mapiripán ” Versus Colômbia. Exceções Preliminares. Sentença de 7 de março de 2005. Série C No 122, Parágrafo 30; e Caso dos Massacres de Ituango Versus Colômbia. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1º de julho de 2006. Série C No 148, Parágrafo 104. Ver, no mesmo sentido, Caso Montero Aranguren e outros ( Prisão de Catia ) Versus Venezuela. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de julho de 2006. Série C No 150, Parágrafo 50; e Caso Vélez Loor Versus Panamá. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 27.
33 Conforme Caso “ Panel Blanca ” ( Paniagua Morales e outros ) Versus Guatemala. Reparações e Custas. Sentença de 25 de maio de 2001. Série C No 76, Parágrafo 51;e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 10.
A. Prova documental, testemunhal e pericial
32. O Tribunal recebeu diversos documentos apresentados a título de prova pela Comissão IDH, pelos representantes e pelo Estado, anexados a seus escritos principais. O Tribunal também recebeu os depoimentos prestados perante notário público ( affidavit ) por quatro supostas vítimas , 35 a saber : Sabine Bouchat, Bertha Gualinga, Franco Viteri e José Gualinga, todos membros dos Sarayaku, e de seis peritos : Rodolfo Stavenhagen, Alberto Acosta Espinosa, Víctor Julio López Acevedo, Bill Powers, Shashi Kanth e Suzana Sawyer.
33. A Corte IDH faz constar que os representantes declararam, em seu escrito de 23 de junho de 2011, que haviam “ decidido apresentar os depoimentos escritos ” de quatro das supostas vítimas e “ desistir da apresentação ” dos depoimentos de outras oito supostas vítimas, todos ordenados mediante a Resolução do Presidente de 17 de junho de 2011 . 36 Uma vez que a apresentação de um depoimento tenha sido ordenada pelo Presidente, a exibição dessa prova deixa de estar à disposição das partes, razão pela qual não a apresentar exige a devida justificativa. Desse modo, a não apresentação da prova pode afetar, unicamente quando seja pertinente, a parte que injustificadamente deixou de apresentá-la.
34. Quanto à prova apresentada em audiência pública, a Corte IDH ouviu os depoimentos das seguintes supostas vítimas: Don Sabino Gualinga, líder espiritual ( Yachak ) ; Patrícia Gualinga, dirigente das mulheres e famílias; Marlon Santi, ex-Presidente da Confederação de Nacionalidades Indígenas do Equador – CONAIE – e ex-Presidente dos Sarayaku; e Ena Santi, todos membros dos Sarayaku. Além disso, ouviu como testemunhas Oscar Troya e David Gualinga ( oferecidas pelo Estado ), e dois peritos ( oferecidos pela Comissão e pelos representantes ) : James Anaya, atual Relator Especial da Organização Nações Unidas ( ONU ) sobre Povos Indígenas, e o antropólogo e advogado Rodrigo Villagra Carrón . 37
B. Admissibilidade da prova documental
35. No presente caso, como em outros, o Tribunal admite o valor probatório dos documentos enviados pelas partes, na devida oportunidade processual, bem como os relativos a fatos subsequentes enviados pelos representantes e pela Comissão IDH, que não tenham sido questionados ou objetados, nem cuja autenticidade tenha sido posta em dúvida, exclusivamente na medida em que sejam pertinentes e úteis para a determinação dos fatos e suas eventuais consequências jurídicas . 38
34 Conforme Caso “ Panel Blanca ” ( Paniagua Morales e outros ) Versus Guatemala. Mérito. Sentença de 8 de março de 1998. Série C No 37, Parágrafo 76; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 10.
35 O Estado não enviou a declaração juramentada da testemunha Rodrigo Braganza, por ele oferecida e ordenada mediante a Resolução do Presidente do Tribunal de 17 de junho de 2011 ( Parágrafo 11 supra ) .
36 Os representantes não apresentaram as declarações juramentadas de Mario Santi, Felix Santi, Isidro Gualinga, Eriberto Gualinga, Marcia Gualinga, Bolivar Dahua, Eliza Cisneros e Reynaldo Gualinga, por eles oferecidas e ordenadas mediante a Resolução do Presidente do Tribunal de 17 de junho de 2011 ( parágrafo 11 supra ) .
37 Conforme Caso do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Versus Equador. Resolução do Presidente da Corte de 17 de junho de 2011.
38 12 .
36. Quanto às notas de imprensa apresentadas pelas partes e pela Comissão IDH, juntamente com seus diferentes escritos, este Tribunal considerou que poderão ser apreciadas quando reúnam fatos públicos e notórios ou declarações de funcionários do Estado, ou quando corroborem aspectos relacionados com o caso. O Tribunal decide admitir os documentos que estejam completos ou que, pelo menos, permitam constatar a respectiva fonte e data de publicação, e os avaliará levando em conta o conjunto do acervo probatório, as observações das partes e as regras da crítica sã . 39
37. Com relação a alguns documentos mencionados pelas partes, obtidos por meio da Internet, o Tribunal estabeleceu que, caso uma das partes forneça pelo menos o link eletrônico do documento citado como prova e seja possível acessá-lo, não se vê afetada nem a segurança jurídica nem o equilíbrio processual, porque é imediatamente localizável pelo Tribunal e pelas demais partes . 40 Além disso, neste caso não houve oposição ou observações das demais partes sobre o conteúdo e autenticidade desses documentos.
38. Por outro lado, a Corte IDH observa que, juntamente com as observações sobre a exceção preliminar interposta pelo Estado, os representantes enviaram vários anexos como “ prova superveniente ” e apresentaram um documento intitulado “ Estudo de Povoamento Tradicional, Populacional e de Mobilidade do Povo Originário Kichwa de Sarayaku ” . 41
39. Com relação à oportunidade processual para a apresentação de prova documental, em conformidade com o Artigo 57.2 do Regulamento, aquela deve ser apresentada, em geral, juntamente com os escritos de apresentação do caso ( demanda ) , de petições e argumentos, ou de contestação, conforme seja pertinente. Não é admissível a prova enviada fora das oportunidades processuais devidas, exceto nas supostas exceções estabelecidas no referido Artigo 57.2, do Regulamento, a saber, força maior ou impedimento grave, ou caso trate-se de um fato ocorrido posteriormente aos citados momentos processuais.
40. Nesse sentido, o Tribunal observa que o Estado enviou diversos documentos junto a suas alegações finais escritas. Os representantes alegaram que todos esses documentos seriam inadmissíveis e que vários deles foram apresentados de forma extemporânea, o que não foi justificado pelo Estado em nenhuma dessas situações excepcionais e, mais ainda, que os documentos apresentados encontravam-se à disposição do Estado antes de seu escrito de contestação. A Comissão IDH também solicitou à Corte IDH que rejeitasse alguns desses documentos por terem sido enviados fora do prazo, mas sem especificar a que documentos se referia. A esse respeito, este Tribunal considera que não cabe admitir os documentos apresentados pelo Estado em suas alegações finais escritas caso não tenham sido apresentados no momento processual oportuno . 42
41. Quanto aos anexos apresentados pelos representantes, juntamente com as observações sobre a exceção preliminar, o Tribunal observa que no escrito de petições e argumentos os representantes informaram que “ o Povo [ Sarayaku ] esta [ va ] levando a cabo um processo de censo , [ e que ] este [ … ] [ seria ] apresentado à [ … ] Corte IDH tão logo estivesse disponível ” . Por conseguinte, a Corte IDH considera admissível o referido estudo, no entendimento de que ainda não estava disponível e que, além disso, havia sido citado no escrito de petições e argumentos. Quanto aos demais anexos apresentados pelos representantes, junto às observações sobre a exceção preliminar, a Corte IDH unicamente admitirá os documentos que sustentem fatos supervenientes .
39 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Mérito, Parágrafo 146; e Caso Pacheco Teruel e outros Versus Honduras, Parágrafo 12.
40 Conforme Caso Escué Zapata Versus Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 4 de julho de 2007. Série C No 165, Parágrafo 26; e Caso González Medina e familiares Versus República Dominicana. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de fevereiro de 2012. Série C No 240, Parágrafo 68.
41 Conforme “ Estudo de Povoamento Tradicional, Populacional e de Mobilidade do Povo Originário Kichwa de Sarayaku ” , de 2011 ( expediente de prova, tomo 18, folhas 9.932 a 9.988 ) .
42 Os anexos do escrito de alegações finais do Estado que não serão considerados por serem extemporâneos são os anexos 1 a 5, 13 a 17, 28, 32 e 39 a 45.
42. Por outro lado, os representantes enviaram, com suas alegações finais escritas, comprovantes de despesas de litígio relacionadas com o presente caso. O Tribunal só considerará os documentos que se refiram às solicitações de custas e gastos em que os representantes alegaram ter incorrido durante o procedimento perante esta Corte,IDH posteriormente à data de apresentação do escrito de petições e argumentos .
C. Admissibilidade dos depoimentos de supostas vítimas e da prova testemunhal e pericial
43. A Corte IDH considera pertinente admitir os depoimentos e pareceres apresentados pelas supostas vítimas e peritos em audiência pública e mediante declarações juramentadas, na medida em que se ajustem ao objeto definido pelo Presidente na Resolução que ordenou recebê-los ( Parágrafo 11 supra ) , e ao objeto do presente caso, os quais serão avaliados no capítulo pertinente, em conjunto com os demais elementos do acervo probatório . 43 De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, os depoimentos apresentados pelas supostas vítimas não podem ser avaliados isoladamente, mas apenas dentro do conjunto das provas do processo, já que são úteis por poderem proporcionar mais informação sobre as supostas violações e suas consequências . 44 Serão avaliados no capítulo pertinente, em conjunto com os demais elementos do acervo probatório e levando em conta as observações formuladas pelas partes . 45
44. O Estado enviou, juntamente com a lista definitiva de depoentes, um documento intitulado “ Relatório Antropológico Protocolizado ” , assinado pelo senhor Borris Aguirre Palma, originalmente apontado como perito pelo Estado em sua contestação. Ao enviá-lo, o Estado declarou que o fazia “ sobre o objeto aprovado pela Corte IDH ” . Segundo consta da Resolução do Presidente, de 17 de junho de 2011, essa perícia não havia sido solicitada nem pela Corte IDH, nem por seu Presidente. O referido documento, assinado pelo senhor Aguirre Palma e enviado pelo Estado como perícia, não foi apresentado como prova documental no momento processual oportuno, nem pode ser considerado perícia, porque não foi pedido pelo Tribunal, ou por seu Presidente, nem foi elaborado de acordo com as disposições constantes dos Artigos 41.1.b, 46 e 50 do Regulamento em matéria de oferecimento, citação e comparecimento de depoentes. Por conseguinte, esse documento não é aceito.
45. Esta Corte também faz constar que não foi enviado o depoimento do senhor Rodrigo Braganza, apresentado pelo Estado como testemunha e solicitado no ponto resolutivo primeiro da Resolução do Presidente de 17 de junho de 2011. O Estado credenciou o senhor Braganza como parte da delegação que o representaria na audiência , 46 o que foi objetado pelos representantes durante a reunião que antecedeu a referida audiência, por considerar que havia sido convocado como testemunha. O senhor Braganza participou, como parte da delegação credenciada pelo Estado, da apresentação das alegações finais orais do Estado durante a audiência pública, referindo-se à questão do pentolite enterrado no território do Povo Sarayaku. Os representantes declararam, em suas alegações finais, que esse aspecto não deveria ser considerado pela Corte IDH. Portanto, ao ter sido apresentado como parte da delegação do Estado, a Corte IDH considera que as declarações do senhor Braganza não constituem elementos de prova propriamente ditos, mas alegações de parte.
43 Conforme Caso Loayza Tamoio Versus Peru. Mérito. Sentença de 17 de setembro de 1997. Série C No 33, Parágrafo 43; e Caso Pacheco Teruel Versus Honduras, Parágrafo 13.
44 Conforme Caso Loayza Tamaio Versus Peru. Mérito, Parágrafo 43; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 13.
45 Conforme Caso Loayza Tamaio Versus Peru. Mérito, Parágrafo 43; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 13.
46 O Estado solicitou seu credenciamento mediante escrito de 5 de julho de 2011.
46. No que se refere ao depoimento em audiência do senhor Oscar Troya, testemunha apresentada pelo Estado, o Tribunal salienta que, ao responder a uma pergunta dos representantes, durante seu depoimento na audiência, o mesmo senhor Troya confirmou que havia estado presente na sala de audiência enquanto foram colhidos os depoimentos das supostas vítimas, testemunhas e peritos. Cabe às partes comunicar às testemunhas, por elas oferecidas, as regras de comparecimento perante a Corte IDH. A Corte IDH considera que essa conduta, além de afetar o princípio de equilíbrio processual entre as partes no procedimento, contraria o disposto no Artigo 51.6, do Regulamento da Corte IDH . Por conseguinte, a Corte IDH não admite o depoimento do senhor Oscar Troya.
D. Avaliação do expediente de medidas provisórias
47. Em sua demanda, na seção “ avaliação da prova ” do capítulo “ fundamentos do fato ” , a Comissão IDH levou em conta que nela havia tramitado o expediente sobre medidas cautelares e que se encontravam em tramitação as medidas provisórias ordenadas pela Corte IDH. Em seguida, considerou que o Estado, “ como parte em ambos os procedimentos, teve a oportunidade de questionar e objetar as provas apresentadas pelos peticionários e que, portanto, existe um equilíbrio processual entre as partes ” , razão pela qual incorporou ao acervo probatório “ as provas apresentadas pelas partes no procedimento de medidas cautelares e provisórias ” . Por sua vez, os representantes fizeram várias referências em suas petições e argumentos às medidas provisórias, ou a documentos apresentados em seu âmbito. Por outro lado, o Estado alegou, em sua contestação, que os relatórios que enviou, referentes às medidas provisórias ( MP ) , “ devem ser avaliados pela Corte IDH como prova a favor do Estado ” .
48. Esta Corte IDH recorda que o objeto do procedimento de medidas provisórias, de natureza incidental, cautelar e tutelar, é diferente do de um caso contencioso, tanto nos aspectos processuais como de avaliação da prova e alcance das decisões . 47 Não obstante isso, diferentemente de outros casos , 48 as supostas vítimas do presente caso foram também beneficiárias dessas medidas de proteção, ou seja, o grupo concreto ou potencial dos beneficiários é idêntico ao grupo de pessoas constituído pelas supostas vítimas. Além disso, o objeto das MP coincide com muitos dos aspectos do mérito da controvérsia. Desse modo, os escritos e a documentação apresentados no procedimento de medidas provisórias serão considerados parte do acervo probatório do presente caso, conforme tenham sido oportuna, específica e devidamente mencionados ou identificados pelas partes em relação a suas alegações.
E. Avaliação da diligência de visita ao território Sarayaku
49. Com relação à diligência in loco ( Parágrafos 18 a 21 supra ), destinada a obter informação adicional sobre a situação das supostas vítimas e lugares em que teriam ocorrido alguns dos fatos alegados no presente caso, a informação recebida será avaliada considerando as circunstâncias específicas em que esses fatos ocorreram. Desse modo, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, os depoimentos prestados pelas pessoas que foram ouvidas não podem ser avaliados isoladamente, mas somente dentro do conjunto de provas do processo, já que são úteis na medida em que podem proporcionar mais informações sobre as alegadas violações e suas consequências . 49
47 Conforme Caso Perozo e outros Versus Venezuela. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de janeiro de 2009. Série C No 195, Parágrafo 69; e Caso Fernández Ortega e outros Versus México. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 30 de agosto de 2010. Série C No 215, Parágrafo 70.
48 Conforme Caso Ríos e outros Versus Venezuela. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29 de janeiro de 2009. Série C No 194, Parágrafo 58; e Caso Perozo e outros, Parágrafo 69. Ver também Caso Torres Millacura e outros Versus Argentina, Parágrafo 55; e Caso Família Barrios Versus Venezuela, Parágrafo 6 .
50. No que diz respeito à informação recebida em Jatun Molino, a Corte IDH a considerou informação contextual, mas não fará afirmação alguma a respeito dessa comunidade ( Parágrafo 20 supra ) .
VII FATOS
A. O Povo Indígena Kichwa de Sarayaku 50
51. A nacionalidade Kichwa 51 da Amazônia equatoriana compreende dois povos que compartilham a mesma tradição linguística e cultural : o Povo Napo-Kichwa e o Povo Kichwa de Pastaza . A autodefinição dos Kichwa da província de Pastaza como Runas ( pessoas ou seres humanos ) marca sua vinculação e pertencimento ao mesmo espaço identitário intraétnico dos demais povos indígenas no Kichwa .
52 Segundo o Conselho de Desenvolvimento de Nacionalidades e Povos do Equador ( “ CODENPE ” ) , 53 os Kichwa da Amazônia organizaram-se em diferentes federações. O Povo Kichwa, de Sarayaku e outros grupos falantes de kichwa, da província de Pastaza, fazem parte do grupo cultural dos Canelos-Kichwa, os quais são parte de uma cultura emergente, surgida de uma mescla dos habitantes originais da zona norte do Bobonaza. 54
52. O Povo Kichwa de Sarayaku está localizado na região do Equador Amazônico, na área da mata tropical, na província de Pastaza, em diferentes pontos e nas margens do rio Bobonaza. Seu território situa-se 400 metros acima do nível do mar, a 65 km da cidade de El Puyo. É um dos assentamentos Kichwas, da Amazônia, de maior concentração populacional e extensão territorial e, segundo o censo do Povo, compõe-se de cerca de 1.200 habitantes. O entorno territorial do povoado de Sarayaku é um dos que oferecem maior biodiversidade no mundo, e é formado por cinco centros povoados : Sarayaku Centro, Cali Cali, Sarayakillo, Shiwacocha e Chontayacu. Esses centros não constituem comunidades independentes, mas estão vinculados ao povoado de Sarayaku e, em cada um deles, há grupos de famílias estendidas ou ayllus, que, por sua vez, estão divididos em huasi, que são os lares formados por um casal e seus descendentes. Isso pôde ser observado parcialmente pela delegação da Corte IDH em sua visita.
49 Conforme Caso Loayza Tamaio Versus Peru. Mérito, Parágrafo 43; e Caso Atala Riffo e crianças Versus Chile, Parágrafo 25. A maior parte dos fatos desta seção não foi questionada e decorre, principalmente, de um relatório antropológico-jurídico da FLACSO sobre os impactos sociais e culturais da presença da companhia CGC em Sarayaku, de maio de 2005.
50 FLACSO, Sarayaku : el Povo do Cénit, 1ª Edição, CDES-FLACSO, Quito, 2005 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.224 e sequintes ) . Além disso, cita-se outra prova relevante, conforme seja necessário.
51 O Artigo 83, da Constituição, estabelece que os povos indígenas autodefinem-se como nacionalidades de raízes ancestrais. Conforme Constituição Política da República do Equador (expediente de prova, tomo 8, folha 4.079 ) .
52 Conforme Conselho de Desenvolvimento de Nacionalidades e Povos do Equador ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.169 e seguintes ); e Ministério da Educação e Cultura do Equador, “ Nacionalidade Kichwa da Amazônia ” ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.190 e seguintes . ) .
53 O Conselho de Desenvolvimento de Nacionalidades e Povos do Equador, CODENPE, foi criado mediante o Decreto Executivo nº 386, publicado no Registro Oficial nº 86, de 11 de dezembro de 1998.
54 Conforme Conselho de Desenvolvimento de Nacionalidades e Povos do Equador, folhas 4.169 e seguintes .
53. O território onde está localizado o povoado de Sarayaku é de difícil acesso. O deslocamento entre Puyo – a cidade mais próxima – e Sarayaku, dependendo das condições climáticas, demora entre dois e três dias, por via fluvial, pelo rio Bobonaza, e aproximadamente oito dias por via terrestre. Para entrar no território Sarayaku, seja por rio, ou por terra, deve-se necessariamente passar pela paróquia Canelos. Sarayaku também dispõe de um espaço para aterrissagem de aviões pequenos, embora a utilização desse meio de transporte seja cara.
54. Os Sarayaku sobrevivem da agricultura familiar coletiva, da caça, da pesca e da colheita em seu território, de acordo com as tradições e costumes ancestrais. Uma média de 90% de suas necessidades alimentares é atendida com produtos provenientes de sua própria terra, e os 10% restantes com bens que vêm de fora da comunidade.
55. No que concerne à organização política, desde 1979, Sarayaku tem um estatuto inscrito no Ministério de Bem-Estar Social, que incorpora autoridades como Presidente, Vice-Presidente, Secretário e Conselheiros. A partir de 2004, Sarayaku foi reconhecido como Povo Originário Kichwa de Sarayaku. Atualmente, as decisões sobre temas importantes, ou de especial importância para o Povo, são tomadas na tradicional Assembleia Comunitária,55 denominada Tayja Saruta-Sarayacu, 56 que também constitui a máxima instância de tomada de decisões. Além disso, organiza-se sob um Conselho de Governo, integrado por líderes tradicionais de cada comunidade ( kurakas ou varayuks ) , autoridades comunitárias, ex-dirigentes, idosos, sábios tradicionais ( yachaks ) e grupos de assessores técnicos da comunidade. Esse conselho detém capacidade de decisão em certos tipos de conflito interno e externo, mas sua tarefa principal é servir de interlocutor com os atores externos a Sarayaku, com base nas decisões tomadas em assembleia.
56. A organização do Povo Kichwa de Sarayaku faz parte da Coordenação Kichwa de Pastaza. É parte também da Confederação das Nacionalidades Indígenas da Amazônia Equatoriana ( CONFENIAE ) e da Confederação de Nacionalidades Indígenas do Equador ( CONAIE ) .
57. De acordo com a cosmovisão do Povo Sarayaku, o território está ligado a um conjunto de significados: a selva é viva e os elementos da natureza têm espíritos ( Supay ) 57 que se conectam entre si e cuja presença sacraliza os lugares . 58 Unicamente os Yachaks podem ter acesso a certos espaços sagrados e interagir com seus habitantes . 59
55 A organização política do Povo Kichwa de Sarayaku foi reconhecida pelo Secretário Executivo do Conselho de Desenvolvimento de Nacionalidades e Povos do Equador ( CODENPE ) mediante o Acordo no 24, de 10 de junho de 2004. Ver relatório antropológico-jurídico, da FLACSO, folhas 4.226 e 4.227.
56 As assembleias são convocadas para a eleição de autoridades, apresentação dos resultados de suas gestões e tomada de decisões que dizem respeito a todo o povoado e, para resolver certos tipos de conflito interno. É importante salientar que os conflitos internos são administrados por várias instâncias prévias antes de chegar à Assembleia. Somente os de muita gravidade chegam a essa instância. Esses conflitos são de dois tipos: a morte de um membro da associação e o descumprimento das disposições da Assembleia. Ver relatório antropológico-jurídico, da FLACSO ( expediente de prova, folha 4.273 ) .
57 Conforme Declaração juramentada de José María Gualinga Montalvo de 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.014 e seguintes . ) .
58 Conforme Depoimento de Sabino Gualinga e perícia de Rodrigo Villalba perante a Corte IDH durante a audiência pública realizadas em 6 e 7 de julho de 2011.
59 Conforme Depoimentos prestados por Sabino Gualinga e Rodrigo Villalba perante a Corte IDH durante a audiência pública realizada em 6 e 7 de julho de 2011.
B. As explorações de petróleo no Equador
58. O Estado intensificou o desenvolvimento da atividade hidrocarborífera, como ele próprio salientou, a partir da década de 1960, concentrando seu interesse na Região Amazônica do Equador. O Estado declarou, a esse respeito, que, em 1969, descobriram-se as primeiras reservas de petróleo cru leve na região nordeste e, três anos mais tarde, começaram as exportações, com o que a região “ assumiu grande importância geopolítica e econômica, transformando-se de ‘ mito ’ a espaço estratégico nacional ” . De acordo com o que ressaltaram as partes, durante os anos 1970, o Equador viveu um crescimento acelerado da economia nacional, um aumento vertiginoso das exportações 60 e um forte processo de modernização da infraestrutura das principais cidades.
59. Conforme havia ressaltado o Estado, nesse momento histórico singular foram adotadas medidas destinadas ao controle absoluto do recurso petroleiro de uma perspectiva nacionalista e em conformidade com a filosofia da “ segurança nacional ” , concepção econômico-política segundo a qual o setor petroleiro era definido como área estratégica. Naquela época “ as variáveis ambienta [ is ] , étnica [ s ] e cultura [ is ] não eram motivo de discussão política ” . Conforme destacaram os representantes, a extração de petróleo teria provocado um custo ambiental de grandes proporções que significaria, inclusive, derramamento de grandes quantidades de petróleo cru, contaminação das fontes hídricas por resíduos da produção de hidrocarboneto e queimas ao ar livre de grandes quantidades de gás natural. Além disso, essa contaminação do meio ambiente teria provocado riscos para a saúde das populações das zonas petrolíferas do leste equatoriano . 61
60. Atualmente, o Equador ocupa o quinto lugar como produtor de petróleo e o quarto como exportador, entre os países da América Latina. De acordo com cifras do Ministério de Energia e Minas do Equador, em 2005, as vendas de petróleo cru geraram, aproximadamente, um quarto do Produto Interno Bruto ( PIB ) do país, e as receitas de petróleo eram responsáveis por cerca de 40% do orçamento nacional . 62
C. Adjudicação de territórios ao Povo Kichwa de Sarayaku e às comunidades do rio Bobonaza em maio de 1992
61. Em 12 de maio de 1992, o Estado adjudicou, por intermédio do Instituto de Reforma Agrária e Colonização ( IERAC ) , na província de Pastaza e de forma indivisa, uma área singularizada no título que se denominou Bloco 9, correspondente a uma superfície de 222.094 hectares ( ha ), 63 ou 264.625 ha , 64 a favor das comunidades do rio Bobonaza , 65 entre as quais se encontra o Povo Kichwa de Sarayaku . 66
60 Conforme Alberto Acosta, “ Preparemo-nos para o que se avizinha. No Oriente é um Mito ” , 1ª Edição, Abda Yala / CEP, Quito, 2003 ( expediente de prova, tomo 1, folha 392 ) .
61 Conforme Miguel San Sebastian e Anna-Karin Hurtig, “ Exploração de Petróleo na base Amazônica do Equador : uma emergência em saúde pública ” ( 2004 ) 15 : 3 Revista Panamericana de Saúde Pública / Pan Am J Saúde Pública (expediente de prova, tomo 8, folhas 4.326 e seguintes . ) . Por exemplo, um estudo de 2003, elaborado pela FLACSO e pela PETROECUADOR, mostra a realização de três pesquisas sobre os efeitos das explorações e extrações de petróleo no Equador. Segundo o estudo, os maiores impactos socioambientais provocados pelas atividades petroleiras no Equador decorrem da chamada “ era Texaco ” ( 1967 - 1992 ) . Aída Arteaga , “ Indicadores de gestão e Impactos da atividade petroleira na Região Amazónica Equatoriana ” , em Petróleo e desenvolvimento sustentável no Equador, 1ª Edição, FLACSOPETROECUADOR, Quito, 2003 ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.904 ) .
62 Conforme Empresa petrolífera do Equador ( PETROECUADOR ) , Relatório Estatístico 1972 - 2006, de 2006 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.354 ) .
63 Conforme Certificação notarial, de 26 de maio de 1992, do registro da adjudicação de 12 de maio de 1992 ( expediente de prova, tomo 14, folhas 8.621 a 8.623 ) .
64 Conforme Expediente de prova, tomo 14, folha 8.631. Segundo o Estado, em 11 de maio de 2005, “ encaminha-se para escritura pública a minuta de Hipoteca Aberta sobre o imóvel concedido às comunidades do rio Bobonaza mediante adjudicação realizada pelo IERAC, em [ 12 ] de maio de 1992, e registrada em 26 do mesmo mês e ano, Dentro desse Bloco 9, o território Sarayaku consiste em 135.000 ha. Com efeito, em 10 de junho de 2004, o Secretário Executivo do CEDENPE (instituição estatal vinculada à Presidência da República com competência em temas indígenas) registrou o Estatuto do Povo Originário Kichwa de Sarayaku ( Acordo nº 24 ) , cujo Artigo 47 . b ) estabelece “ [ o ] território do Povo Kichwa de Sarayaku e seus recursos naturais compreendidos n [ a ] superfície do Bloco 9, coabitado pelo Povo Kichwa de Boberas, dos quais corresponde aos Sarayaku, aproximada e tradicionalmente, 135.000 ha, bem como os bens a que se fazem referência nos Artigos 45 e 46 deste Estatuto , [ f ] icando registrado que essas dimensões territoriais poderão ser aumentadas no futuro ” . 67
62. Do mesmo modo, em conformidade com o título, a adjudicação realizou-se de acordo com as seguintes disposições : “ a ) A presente adjudicação inspira-se no triplo propósito de proteger os ecossistemas da Amazônia equatoriana, melhorar as condições de vida dos membros das comunidades indígenas e preservar a integridade de sua cultura [ ; ] b ) esta adjudicação não afeta, de modo algum, as adjudicações anteriormente feitas a pessoas ou instituições, cuja validade ratifica-se por este ato, nem os assentamentos e possessões dos colonos estabelecidos anteriormente a esta data, nem o livre trânsito, pelas vias aquáticas e terrestres existentes, ou que se construam no futuro, de acordo com a legislação nacional [ ; ] c ) esta adjudicação não limita a faculdade do Estado de construir vias de comunicação, portos, aeroportos e demais obras de infraestrutura, necessárias para o desenvolvimento econômico e a segurança do país [ ; ] d ) o Governo Nacional, suas instituições e a força pública terão livre acesso às zonas adjudicadas para o cumprimento das ações previstas na Constituição e nas leis da República [ ; ] e ) os recursos naturais do subsolo pertencem ao Estado, e este poderá extraí-los sem interferências, em conformidade com as normas de proteção ecológica [ ; ] f ) o Governo Nacional, a fim de proteger a integridade social, cultural, econômica e ambiental das comunidades adjudicatárias, terá os planos e programas que, para esse efeito, serão elaborados pelas respectivas comunidades indígenas e submetidos à consideração do Governo [ ; e ] correspondente à superfície de duzentos e setenta e quatro mil seiscentos e vinte e cinco ha. Essa escritura foi firmada entre a organização ‘ Tayac Apu do território Ade a Nação Originária do Povo Kichwa de Sarayaku ( Tayjasaruta ) ’ e o Instituto para o Ecodesenvolvimento da Regão Amazónica ( ECORAE ) , com o objetivo de garantir a execução do projeto denominado Ampliação da Pista Aérea da Comunidade de Saraya [ k ] u ” .
65 Conforme segundo o Estado, entre as comunidades do rio Boboneza, encontram-se : Sarayacu, Sarayaquillo, Cali Cali, Shigua Cucha, Chintayacu, Niwa Cucha, Palanda, Teresa Mama, Ramizuma, Tahuay Nambi, Palizada, Mimo, Tishin, Mangaurco, Hoberas, Santo Tomas, Puca Urcu, Liz Pungo, Yanda Playa, Chiyun, Playa, Shawindia, Upa, Lulun, Huagra, Cucha, Tuntun Lan, Llanchamacocha, Alto Corrientes, Papaya, Cabahuari e Masaranu.
66 Conforme Registro da Propriedade de Puyo, Pastaza. Adjudicação de terras a favor das comunidades do rio Bobonaza, Puyo, 26 de maio de 1992 ( expediente de prova, tomo 14, folhas 8.616 e seguintes ; expediente de prova, tomo 8, folhas 4.374 e seguintes, e tomo 10, folhas 6.005 e seguintes ).
67 Conforme O Artigo 3 desse Acordo dispõe que " O Conselho de Governo do Povo Originário Kichwa de Sarayaku, e que consta deste registro, terá todos os direitos, garantias e atribuições estabelecidos na Constituição Política da República do Equador para os povos indígenas autodefinidos como nacionalidades de raízes ancestrais. Além disso , “ Artigo 48. DO TERRITÓRIO : a ) Os limites do Povo Kichwa de Sarayaku são os que constam da providência de adjudicação, expedida pelo Instituto Equatoriano de Reforma Agrária ( IERAC ) , em 12 de maio de 1992, e registrada em 26 do mesmo mês e ano, e da providência de retificação, de 23 de julho de 1992, registrada em 21 de agosto do mesmo ano; outorgada pelo Instituto Equatoriano de Reforma Agrária, sem prejuízo do território compreendido nos limites históricos tradicionais existentes, bem como toda a extensão que se possa agregar no futuro " . Este documento consta do expediente perante a Corte IDH, já que foi incorporado junto com a Autoavaliação Comunitária dos Impactos Sofridos pelo Povo Kichwa de Sarayaku, em virtude da Entrada da Petroleira CGC em seu Território ( anexo 3, de 21 de janeiro de 2008, apresentado pelos representantes dos beneficiários das medidas provisórias, expediente de medidas provisórias no assunto Povo Indígena de Sarayaku ( Equador ) , tomo 6, folha 1.464 ) . Ver também FLACSO. Sarayaku : o Povo do Cénit, folha 16 ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.626 ) . g ) a comunidade adjudicatária submeter-se-á às normas de manejo e cuidado da área adjudicada, e fica, expressamente, proibida sua venda ou transferência, total ou parcial ” . 68
D. Contrato de participação com a empresa CGC para exploração de hidrocarbonetos e extração de petróleo cru no Bloco 23 da Região Amazônica
63. Em 26 de junho de 1995, a Comissão Especial de Licitação ( “ CEL ” ) convocou a oitava rodada de licitação internacional para a exploração e extração de hidrocarbonetos, no território nacional equatoriano, na qual se incluiu o chamado “ Bloco 23 ” da Região Amazônica da província de Pastaza . 69 Segundo o Estado, o Bloco 23 encontrava-se localizado na província de Pastaza, a aproximadamente 40 km da cidade de Puyo, na direção leste, e a base de operações da Companhia CGC estabeleceu-se em Chonta, tomando como pontos de apoio os setores de Pacayacu, Shimi, Jatun Molino e KunKuk.
64. Em 26 de julho de 1996, foi assinado perante o Terceiro Cartório de San Francisco de Quito, um contrato de participação para a exploração de hidrocarbonetos e extração de petróleo cru, no Bloco 23 da Região Amazônica ( doravante denominado “ contrato de exploração e extração de petróleo ” ou “ contrato com a CGC ” ) , entre a Empresa Estatal de Petróleo do Equador ( PETROECUADOR ) e o consórcio integrado pela Companhia Geral de Combustíveis S.A. ( CGC ) ( doravante denominada “ CGC ” ou “ companhia CGC ” ou “ empresa CGC ” ) e a Petrolífera Argentina San Jorge S.A. 70
65. O espaço territorial cedido para essa finalidade no contrato com a CGC compreendia uma superfície de 200.000 ha. , onde vivem várias associações, comunidades e povos indígenas : Sarayaku, Jatun Molino, Pacayaku, Canelos, Shaimi e Uyuimi . Das populações indígenas mencionadas, Sarayaku é a maior em termos de população e extensão territorial, pois seu território ancestral e legal abrange aproximadamente 65% dos territórios compreendidos no Bloco 23 .
66. De acordo com as disposições do contrato celebrado entre a empresa estatal PETROECUADOR e a companhia CGC, a fase de exploração sísmica teria uma duração de quatro anos – com possibilidades de prorrogação por até dois anos – a partir da data efetiva do contrato, isto é, quando o Ministério de Energia e Minas aprovasse o Estudo de Impacto Ambiental . Além disso, ficou estipulado que a fase de extração teria uma duração de 20 anos, com possibilidade de prorrogação.
67. No âmbito das obrigações da contratada, estabeleciam-se, entre outras, a elaboração de um Estudo de Impacto Ambiental ( doravante denominado “ EIA ” ) e a realização de todos os esforços para preservar o equilíbrio ecológico existente na área de exploração do bloco adjudicado. Dispôs-se que as relações com o Povo Sarayaku estariam a cargo da Subsecretaria de Proteção Ambiental, do Ministério de Energia e Minas, por intermédio do Departamento Nacional de Proteção Ambiental. Também foi incluída no contrato a obrigação de obter de terceiros qualquer permissão ou direito de passagem ou servidão que se fizesse necessário para chegar à área do contrato, ou nela deslocar-se para o desenvolvimento de suas atividades.
68 Conforme Registro da Propriedade de Puyo, Pastaza. Adjudicação de terras a favor das comunidades do rio Bobonaza, Puyo, 26 de maio de 1992 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.374 e seguintes ; tomo 10, folhas 6.005 e seguintes ; e tomo 14, folhas 8.616 e seguintes ) .
69 Conforme Contrato de participação para a exploração de hidrocarboneto e extração de petróleo cru, no Bloco 23 da Região Amazônica, entre a Empresa Estatal de Petróleo do Equador, PETROECUADOR , e a Companhia Geral de Combustíveis S.A. , de 26 de julho de 1996, Cláusula Segunda ( 2 . 1 ) ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.381 e seguintes ; expediente de prova, tomo 10, folhas 5.928 e seguintes ) .
70 Conforme Contrato de participação entre a PETROECUADOR e a CGC .
68. Nos seis primeiros meses caberia à contratada apresentar um Estudo de Impacto Ambiental para a fase de exploração, bem como um Plano de Manejo Ambiental para o período de extração. O EIA deveria conter, entre outras, uma descrição dos recursos naturais, em especial das matas, flora e fauna silvestre, bem como dos aspectos sociais, econômicos e culturais das populações ou comunidades assentadas na área de influência do contrato . 71
69. A Companhia CGC, em consórcio com a Petrolífera Argentina San Jorge (em seguida “ Chevron-Burlington ” ) , assinou um contrato com a empresa consultora Walsh Environmental Scientists and Engineer, Inc. para a realização de um plano de impacto ambiental para a prospecção sísmica, exigido no contrato de participação. O plano foi elaborado em maio de 1997 72 e, em 26 de agosto seguinte, aprovado pelo Ministério de Energia e Minas 73 ( MEM ) . No EIA expõe-se, entre outros aspectos, que : “ [ é ] necessário especificar que, com exceção de uma área onde nos negaram acesso, a maioria das regiões fisiográficas e tipos de mata identificados com as imagens de satélite foram percorridos durante a visita de campo ” . 74 Segundo informação do MEM, o estudo de impacto ambiental não chegou a ser executado, ou seja, na prática não foi implementado. 75
70. Em 15 de maio de 1998, o Equador ratificou a Convenção no 169 sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes ( C169PIT ), da Organização Internacional do Trabalho – OIT ( doravante denominada “ Convenção no 169 da OIT ” ) . Essa Convenção entrou em vigor para o Equador em 15 de maio de 1999.
71. Além disso, em 5 de junho de 1998, o Equador aprovou sua Constituição Política de 1998, na qual são reconhecidos os direitos coletivos dos povos indígenas e afroequatorianos . 76
72. Segundo informou o Estado, mediante o Acordo Ministerial no 197, publicado no registro oficial no 176, de 23 de abril de 1999, foram suspensas as atividades de prospecção no Bloco 23, uma vez que “ as atividades que [ a CGC ] desempenhava e [ ram ] afetadas pelas ações das organizações indígenas contra os trabalhadores e de destruição do acampamento ” . Essa suspensão ocorreu para que se continuasse a desenvolver os programas de relações comunitárias, a fim de conseguir solucionar os problemas suscitados , 77 e foi prorrogada em várias oportunidades até setembro de 2002 . 78
71 Conforme Cláusula 5.1.21.6 do Contrato de Participação entre a PETROECUADOR e a CGC.
72 Conforme Estudo de Impacto Ambiental para as Atividades de Prospecção Sísmica, Bloco 23, Equador: Relatório Final, de maio de 1997 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.463 e seguintes ; expediente de prova, tomo 10, folhas 6.021 e seguintes ) .
73 Conforme Ofício no 155 do Ministério de Energia e Minas ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.797 e seguintes ); e Relatório do MEM sobre as atividades realizadas no Bloco 23 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.778 ) .
74 Conforme EIA para as Atividades de Prospecção Sísmica, Bloco 23.
75 Conforme Ofício nº 155 do MEM e Relatório do MEM sobre as atividades realizadas no Bloco 23.
76 Conforme Constituição do Equador, Capítulo 5, Dos direitos coletivos, Seção primeira, Dos povos indígenas e negros ou afro-equatorianos, Artigos 83 a 85 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.079 ) . Na Constituição de 1998 figuravam disposições que resguardavam os direitos das populações indígenas de ser consultadas sobre planos e programas de prospecção e extração de recursos não renováveis que se encontrem em suas terras e que possam afetá-las ambiental ou culturalmente, e a participar dos benefícios que esses projetos tragam, na medida do possível, e receber indenizações pelos prejuízos socioambientais que lhes causem ( Artigo 84.5 ) .
77 Conforme Acordo Ministerial nº 197, Publicado no Registro Oficial nº 176 ( expediente de prova, tomo 14, folhas 8.653 e 8.654 ) .
E. Fatos anteriores à fase de prospecção sísmica e incursões no território do Povo Sarayaku
73. Alegou-se, sem que tenha sido questionado pelo Estado, que em várias ocasiões a empresa petrolífera CGC tentou negociar a entrada no território do Povo Sarayaku e conseguir o consentimento desse Povo para a exploração petrolífera, inclusive mediante ações como as seguintes : a ) relacionamento direto com os membros das comunidades, ignorando o nível da organização indígena ; b ) oferecimento de uma caravana para atendimento médico a várias comunidades que compõem Sarayaku, na qual, para serem atendidas, as pessoas tinham de assinar uma lista que, posteriormente, teria sido utilizada como carta de apoio dirigida à CGC, autorizando-a a continuar seus trabalhos ; 79 c ) pagamento de salários a pessoas particulares das comunidades para que recrutassem outras pessoas a fim de avalizar a atividade de prospecção sísmica ; d ) oferecimento de presentes e favores pessoais ; e ) formação de grupos de apoio à atividade petrolífera ; 80 e f ) oferecimento de dinheiro, de forma individual ou coletiva . 81
74. Os representantes também alegaram que, em maio de 2000, o procurador da CGC visitou Sarayaku e ofereceu US$60.000,00 para obras de desenvolvimento, e 500 postos de trabalho para os homens da Comunidade. O Estado não questionou a alegação. Em 25 de junho de 2000, foi realizada uma Assembleia Geral dos Sarayaku, na qual, com a presença do procurador da CGC, decidiu-se recusar a oferta da empresa . 82 Por sua vez, as comunidades vizinhas de Pakayaku, Shaimi, Jatún Molino e Canelos assinaram convênios com a CGC. 83
75. Com relação ao exposto, os representantes alegaram que, ante a negativa dos Sarayaku de aceitar a atividade petrolífera da CGC, a empresa contratou, em 2001, a Daymi Service S.A., uma equipe de sociólogos e antropólogos dedicados a programar relações comunitárias. Segundo membros dos Sarayaku, sua estratégia consistiu em dividir as comunidades, manipular dirigentes e criar campanhas de calúnia e desprestígio de líderes e organizações. Os representantes alegaram que, como parte dessa estratégia, a empresa criou uma chamada “ Comunidade de Independentes de Sarayaku ” , para chegar a um acordo e justificar sua entrada no território . 84 O Estado não questionou a alegação .
78 Conforme Na Resolução no 028-CAD-2001-01-19 decidiu-se por uma prorrogação da suspensão de abril de 2000 a 9 de abril de 2001 ( expediente de prova, tomo 14, folha 8.656 ) ; e a Resolução nº 431-CAD-2001-08-03, de agosto do 2001, aceita o pedido de extensão da prorrogação até 26 de setembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 14, folha 8.658 ) .
79 Conforme Carta intitulada “ Comunidade de Independentes de Sarayacu filial ( OPIP ) ” , sem data ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.818 e seguintes ); Lista de assinantes do Povo Chontayacu, firmada em 31 de dezembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.825 e seguintes ); e Ata da Assembleia Geral do “ CAS – TAYJASARUTA ” , de 7 de janeiro de 2003 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.828 e seguintes ) .
80 Conforme Escrito de petições e argumentos, tomo 1, folhas 281 e 282. Ver também a declaração juramentada de José María Gualinga Montalvo de 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.018 a 10.022 ).
81 Conforme Decisão tomada pela Associação Sarayaku-OPIP na reunião mantida com a Companhia CGC em 25 de junho de 2000 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.812 e 4.813 ) ; Carta de 13 de abril de 2002, dirigida ao MEM pela Associação Sarayaku ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.815 e 4.816 ) .
82 Conforme Decisão tomada pela Associação Sarayacu-OPIP na reunião realizada com a Companhia CGC em 25 de junho de 2000 ( expediente de prova, tomo 10, folhas 6.109 e 6.110 ) . A Associação Sarayaku e a Organização de Povos Indígenas de Pastaza ( OPIP ), tomaram as seguintes decisões : “ Os Sarayaku ratificam sua decisão de não aceitar nenhuma companhia petrolífera, seja a CGC, seja outras companhias : petroleiras, mineradoras e madeireiras; a partir dessa resolução, decidem não manter mais diálogo, ou negociação, com a CGC; decidem não aceitar os USD$60.000,00 do convênio Conselho Provincial e Companhia CGC porque esse dinheiro geraria conflitos intercomunitários de graves consequências; os Sarayaku não aceitarão mais reuniões convocadas pela companhia CGC com outras comunidades do bloco; de acordo com essas resoluções, solicita-se a anulação, definitiva, do contrato entre a CGC e o Estado equatoriano, no Bloco 23, e essas resoluções sustentam-se nos direitos coletivos reconhecidos na constituição equatoriana; na Convenção nº 169 da OIT; e nas “ [ de ] mais leis e organismos internacionais que amparam os direitos dos povos indígenas ” .
83 Conforme Em fevereiro de 2003, a CGC havia destinado USD$350.000,00 a obras sociais nessas quatro comunidades. Jornal “ El Comercio ” , de 7 de fevereiro de 2003, “ Mediação para el conflito de Sarayacu ” ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.541 ) . Ver também a declaração juramentada de José María Gualinga Montalvo, de 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.018 ) .
76. Quanto à norma interna do Equador, em 18 de agosto de 2000, foi aprovada a Lei de Promoção do Investimento e Participação Cidadã . 85 Essa lei dispunha, entre outros aspectos, que : “ [ a ] ntes da execução de planos e programas sobre exploração, ou extração, de hidrocarbonetos que se encontrem em terras destinadas pelo Estado equatoriano a comunidades indígenas, ou povos negros, ou afro-equatorianos, e que possam afetar o meio ambiente, A PETROECUADOR, suas filiais, ou as contratadas, ou associados deverão consultar as etnias ou comunidades. Para essa finalidade, promoverão assembleias, ou audiências públicas, para explicar e expor os planos e objetivos de suas atividades, as condições em que se irão desenvolver, sua duração e os possíveis impactos ambientais diretos, ou indiretos, que possam causar à comunidade ou a seus habitantes. Dos atos, acordos, ou convênios que decorram das consultas a respeito dos planos e programas de exploração e extração, deixar-se-á registro por escrito, mediante ata, ou instrumento público ” .
77. Por outro lado, em 13 de fevereiro de 2001, foi promulgado o Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboríferas no Equador ( DE 1215 ) . 86 O Artigo 9 desse Regulamento estabelece que : “ [ p ] reviamente ao início de toda licitação petrolífera estatal, o organismo encarregado de executar as licitações petrolíferas aplicará, em coordenação com o MEM e o Ministério do Meio Ambiente ( MMA ), os procedimentos de consulta previstos no regulamento que se expeça para esse efeito. Antes da execução de planos e programas sobre exploração e extração de hidrocarbonetos, os controladores informarão as comunidades compreendidas na área de influência direta sobre os projetos, e conhecerão suas sugestões e critérios. Dos atos, acordos ou convênios que decorram dessas reuniões de informação, deixar-se-á registro por escrito, mediante instrumento público, que se enviará à Subsecretaria de Proteção Ambiental. Os convênios serão elaborados em conformidade com os princípios de compensação e indenização pelos possíveis danos ambientais e à propriedade que a execução dos projetos energéticos possam ocasionar à população. Os cálculos de indenização efetuar-se-ão conforme o princípio de tabelas oficiais vigentes. Quando esses espaços, ou zonas, encontrarem-se dentro do Patrimônio Nacional de Áreas Naturais, serão observadas as disposições do plano de manejo dessa zona, de acordo com a Lei Florestal e de Conservação de Áreas Naturais e Vida Silvestre e seu Regulamento, aprovados pelo MMA ” .
78. Por outro lado, em 30 de julho de 2001, o Ministério da Defesa do Equador ( MDE ) assinou um Convênio de Cooperação de Segurança Militar ( CCSM ) com as empresas petrolíferas que operavam no país, mediante o qual o Estado comprometia-se a “ garantir a segurança das instalações petrolíferas, bem como das pessoas que nelas trabalhem ” . 87
84 Conforme Escrito de petições e argumentos, tomo 1, folha 283, Página 30. Ver também declaração juramentada de José María Gualinga Montalvo, de 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.021 ) , e depoimento prestado por Marlon Santi perante a Corte IDH, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011.
85 Conforme Lei de Promoção do Investimento e Participação Cidadã ( LPIPC ) Decreto-Lei 2000-1, Registro 144, de 18 de agosto de 2000 ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.541 ) .
86 Conforme Decreto Executivo 1.215, Registro Oficial 265, de 13 de fevereiro de 2001.
87 Conforme Cláusula Segunda do Objeto do Convênio de Cooperação Militar ( CCM ), Convênio de Cooperação de Segurança Militar ( CCSM ) entre o Ministério da Defesa Nacional ( MDN ) e as empresas petrolíferas que operam no Equador, assinado em Quito em 30 de julho de 2001 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.365 ) .
79. Em 26 de março de 2002, a companhia CGC apresentou, perante o Ministério, documentação referente à atualização do Plano de Manejo Ambiental ( PMA ) e Plano de Monitoramento para as Atividades de Prospecção Sísmica ( PMAPS ) 2D88 no Bloco 23 . Em 17 de abril de 2002, foram solicitados dados antecedentes para determinar se o projeto a ser executado correspondia às mesmas áreas e características do projeto sísmico aprovado em 26 de agosto de 1997, criando um plano operacional para que, à medida que se fosse desenvolvendo o plano de exploração sísmica, se fosse avançando em temas como educação, saúde, projetos produtivos, infraestrutura e apoio comunitário.
80. Em 13 de abril de 2002, a Associação dos Sarayaku enviou uma comunicação ao MEM na qual manifestou sua oposição à entrada das companhias petrolíferas em seu território ancestral . 89
81. Mediante ofício de 2 de julho de 2002, e considerando que o projeto aprovado em 1997 não havia sido executado por motivo de força maior , “ relacionado com as ações das comunidades indígenas ” , e que a área correspondente é a mesma estabelecida nesse ano, aprovou-se a atualização do PMA e PMAPS 2D no Bloco 23.
82. Em 26 de agosto de 2002, a companhia CGC apresentou ao MEM os seguintes cinco acordos de investimento com comunidades, ou associações indígenas, assinados em 6 de agosto de 2002, perante o Segundo Cartório do Cantão Pastaza : Organização FENAQUIPA, USD$194.000,00; Organização AIEPRA, comunidade de Jatun Molino e comunidades independentes de Sarayaku, USD$194.900,00; Federação FENASH-P, USD$150.000,00; Associação de Centros Indígenas de PACAYAKU, USD$222.600,00; e Comunidade Achuar de SHAIMI, USD$50.600,00. Esses acordos baseavam-se em contribuições para projetos produtivos, infraestrutura, capacitação laboral, saúde e educação,90 e sustentavam-se num plano operacional, na medida em que se desenvolvesse a sísmica em seus territórios.
83. Segundo informou o Estado, em setembro de 2002, a companhia CGC solicitou ao MEM a suspensão da força maior, o que implicava a possibilidade de retomar as atividades de exploração ou extração.
84. Em 13 de novembro de 2002, a companhia CGC apresentou um primeiro relatório de andamento do projeto sísmico 2D, no qual se ressaltava que, até aquela data, se havia avançado 25% nos acordos comunitários e que, como parte da divulgação do plano de gestão ambiental específico, realizara-se uma reunião com os comunicadores sociais da Cidade de Puyo e autoridades da Província.
85. Em 22 de novembro de 2002, o Vice-Presidente e as Conselheiras da Junta Paroquial Rural ( JPR ) de Sarayaku apresentaram uma queixa perante a Defensoria Pública ( DP ). Alegaram que o contrato de prospecção sísmica 2D, a ser executada no Bloco 23, constituía uma violação dos Artigos 84.5 e 88 da Constituição Política do Equador ( CPE ) , em concordância com o Artigo 28.2 da Lei de Gestão Ambiental ( LGA ), e solicitaram : a ) que a Empresa CGC respeitasse o território correspondente à jurisdição da Paróquia Sarayaku ; b ) a imediata saída do pessoal das Forças Armadas que oferecia proteção aos trabalhadores da empresa CGC; e c ) o cumprimento, por parte das autoridades estatais, dos mencionados artigos. Posteriormente, o senhor Silvio David Malaver, membro do Povo Sarayaku, aderiu à demanda . 91
88 Conforme Relatório do MEM sobre as atividades desenvolvidas no Bloco 23 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.779 ) ; Ofício no 155 do MEM ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.798 e seguintes ).
89 Conforme Comunicação da Associação dos Sarayaku ao MEM de 13 de abril de 2002 ( expediente de prova, tomo 10, folhas 6.111 e 6.112 ) .
90 Conforme Relatório de atividades do Bloco 23 CGC. Ofício enviado pela CGC ao senhor Ab. Gustavo Gutiérrez em 24 de dezembro de 2002. Ofício no 155 DM-DINAPA-CSA-870 0212389 ( Anexo 14, tomo 8, folha. 4.797 ) .
86. Em 27 de novembro de 2002, o Defensor Público do Equador emitiu uma “ declaração defensorial ” , na qual estabeleceu que os membros do Povo Sarayaku encontravam-se sob a proteção de sua autoridade. Também declarou que “ [ n ] enhuma pessoa, ou autoridade, ou funcionário, poderia impedir o livre trânsito, circulação, navegação e intercomunicação dos membros pertencentes aos Saraya [ k ] u por todas as terras [ e ] rios pelos quais necessitassem e solicitassem passar, em direito legítimo. Aquele que obstrua, impeça, ou limite, o direito de livre trânsito e circulação [ d ] os membros dessa comunidade, ou a ele oponha-se, estará sujeito à imposição das penas e sanções que estabelecem as leis do Equador ” . 92
F. Mandado de segurança
87. Em 28 de novembro de 2002, o Presidente da OPIP, representante das 11 associações do Povo Kichwa de Pastaza, apresentou um mandado de segurança constitucional perante o Primeiro Juiz Civil de Pastaza, contra a empresa CGC e contra a Daymi Services, subcontratada daquela. Nesse recurso, alegou que, desde 1999, a CGC havia executado diversas ações destinadas a negociar, de forma isolada e separada, com as comunidades e com os particulares “ gerando uma série de situações conflitivas e impasses internos no seio de [ suas ] organizações, que levaram à deterioração de [ sua ] , até o momento, sólida organização ” . 93
88. Em 29 de novembro de 2002, o Primeiro Juiz Civil de Pastaza admitiu a tramitação do mandado de segurança e ordenou, como medida cautelar, “ suspender qualquer ação atual, ou iminente, que afete ou ameace os direitos que são matéria da ação ” , bem como a realização de uma audiência pública em 7 de dezembro de 2002 . 94
89. Segundo informou o Estado, mediante providência tomada em 2 de dezembro de 2002, ampliou-se a decisão inicial, “ retificando o erro cometido a respeito da data, confirmando a sexta-feira, 6 de dezembro, para a realização da audiência ” .
90. A audiência convocada não foi realizada. O Estado afirmou que nenhum representante dos Sarayaku havia comparecido à audiência, enquanto a parte demandada, a petrolífera CGC, sim, compareceu. Os representantes, em seu escrito de contestação da exceção preliminar, salientaram que a audiência não se realizou e que a prova disso é que não existe uma “ ata de realização ” dessa audiência .
91. Em 12 de dezembro de 2002, a Corte Superior de Justiça do Distrito de Pastaza ( CSJDP ) enviou um ofício ao Primeiro Juiz Civil de Pastaza, mediante o qual “ observou irregularidades na tramitação [ e declarou que era ] preocupante a total falta de agilidade [ … do ] recurso, levando em consideração as repercussões de ordem social que seu objetivo implica ” . 95 G. Fatos relacionados com as atividades de prospecção sísmica ou exploração petrolífera da empresa CGC a partir de dezembro de 2002
91 Conforme Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) . Resolução de 10 de abril de 2003, Demanda no 368-2002 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.831 e seguintes ) .
92 Conforme Defensoria Pública Nacional ( DPN ) , “ Declaração defensorial ” , de 28 de novembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.870, e tomo 10, folha 6.032 ) .
93 Mandado de segurança constitucional apresentado pela Organização dos Povos Indígenas de Pastaza ( OPIP ) contra a empresa CGC e a empresa Daymi Services em 28 de novembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.333 e seguintes ; e expediente de prova, tomo 10, folhas 6.025 e seguintes ) .
94 Conforme Decisão do Primeiro Juizado Civil de Pastaza ( PJCP ) referente ao Mandado Constitucional da OPIP-Sarayaku ( Bloco 23 ) , de 29 de novembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.872; expediente de prova, tomo 10, folha 6.029 ) .
92. O programa de prospecção sísmica, proposto no Bloco 23, compreendia uma extensão de 633.425 km, distribuídos em 17 linhas voltadas principalmente para norte-sul e leste-oeste . 96 Calculou-se, no início, que a campanha sísmica teria uma duração de seis a oito meses, dependendo das condições climáticas. Na área de prospecção, abriram-se trilhas para o assentamento das linhas sísmicas, bem como para acampamentos, zonas de descarga e heliportos . 97
93. Em 2 de dezembro de 2002, adotou-se o Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboníferas. ( RCAH ) O Regulamento dispunha “ um procedimento uniforme para o setor hidrocarbonífero para a aplicação do direito constitucional de consulta aos povos indígenas ” . 98
94. Em 4 de dezembro de 2002, realizou-se uma reunião em Quito com a participação dos Sarayaku, do Governador de Pastaza, da PETROECUADOR, da Subsecretaria de Proteção Ambiental ( SPA ) do MEM, da CGC, da OPIP, dos Canelos e da Comissão de Coordenação da CGC do Governo de Pastaza, na qual se exigiu que fossem paralisadas as atividades do Bloco 23. Não se chegou a nenhum acordo. 99
95. Em 5 de dezembro de 2002, aprovaram-se os pontos de monitoramento ambiental, apresentados pela empresa por se enquadrarem, segundo o Estado, ao disposto no Artigo 12, do Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboníferas ( RAOH ) no Equador ( DE 1.215 ) . 100
96. Em 12 de dezembro de 2002, firmou-se um Acordo de Intenção entre o Subsecretário do Ministério de Governo ( SMG ) e os representantes das organizações indígenas. Esse acordo estabelecia o seguinte : a ) b ) que se encontre uma saída pacífica para o problema, sem a intervenção da força pública; que as comunidades permitam a saída imediata dos trabalhadores que se encontram detidos nas Comunidades de Shaimi e Sarayaku, como mostra de boa vontade e abertura para o diálogo; c ) que o Governo comprometa-se, dada a situação crítica apresentada no Bloco 23, a INSTAR a Companhia CGC a suspender, temporariamente, a prospecção sísmica no Bloco 23, para que o novo governo a retome; d ) que o Ministério de Governo, como mostra de abertura, forme uma comissão de alto nível com as autoridades responsáveis diretamente pela atividade petrolífera e tente realizar uma reunião na cidade de Puyo, na qual se dê início à busca de uma solução para o problema do Bloco 23; e e ) que o governo zele pelo cumprimento do contrato da Companhia CGC [ … ] supervisiona [ ndo ] o apego às normas por ele estabelecidas, e, [ a ] o mesmo tempo, dando andamento às normas para a Consulta Prévia, para que as regras sejam, claramente, estabelecidas para ambas as partes . 101
95 Ofício de 12 de dezembro de 2002 enviado pela Presidência da Corte Superior de Justiça do Distrito de Pastaza ( CSJDP ) ao Primeiro Juizado Civil de Pastaza ( PJCP ) (expediente de prova, tomo 8, folhas 4874 e seguintes ; expediente de prova, tomo 10, folhas 6.030 e seguinte ).
96 Conforme Relatório Final de Operações ( RFO ), elaborado pela Companhia Geral de Combustíveis ( CGC ) , em fevereiro de 2003 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.881, 4.884, 4.889 ou Páginas 5, 8 e 13 ) .
97 Conforme RFO, elaborado pela Companhia Geral de Combustíveis ( CGC ) ( folhas 4.884 e 4.903 ) ; e Explicação de um processo de exploração sísmica ( PES ) , elaborada de maneira geral pelo MEM, de 7 de março de 2006 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.953 e 4.954 ) .
98 Decreto Executivo no 3.401, de 2 de dezembro do 2002; Registro Oficial no 728, de 9 de dezembro de 2002, “ Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboríferas ” ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.130 e seguintes).
99 Conforme Memorando no DINAPA-CSA-003-200, Subsecretaria de Proteção Ambiental ( expediente de prova, tomo 10, folha 6.131 ) .
100 Conforme Ofício nº 155, de 24 de dezembro de 2002, MEM, que se refere ao Ofício no DINAPA-CSA-808, de 5 de dezembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.799 ) .
97. Em 7 de janeiro de 2003, habitantes de Chontayaku e o Conselho de Kurakas realizaram uma assembleia, na qual apresentaram um documento em que reafirmaram a união do Povo Kichwa de Sarayaku e sua oposição à entrada da petrolífera . 102
98. Em 25 de janeiro de 2003, os senhores Reinaldo Alejandro Gualinga Aranda, Elvis Fernando Gualinga Malver, Marco Marcelo Gualinga Gualinga e Fabián Grefa, todos membros dos Sarayaku, foram detidos por elementos da empresa CGC e do Exército no território Sarayaku “ em virtude do perigo que ofereciam [ … ] por terem em mãos armamento e explosivos ” . 103 Posteriormente, foram transferidos em helicóptero da CGC à cidade de Chontoa e, em seguida, transportados por policiais em veículos da companhia à cidade de Puyo, onde foram colocados à disposição da polícia local e liberados nessa mesma tarde . 104
99. Com relação a essas detenções, em 28 de janeiro de 2003, foi aberto um procedimento interrogatório prévio, pelo Promotor do Distrito de Pastaza e, em 7 de outubro de 2003, o Primeiro Tribunal Penal de Pastaza ( PTPP ) emitiu ordens de prisão preventiva contra Reinaldo Alejandro Gualinga Aranda, Elvis Fernando Gualinga Malver, Marco Marcelo Gualinga Gualinga, Yacu Viteri Gualinga e Fabián Grefa, relacionadas a acusações por crime de sequestro e roubo agravado. 105 Posteriormente, as mencionadas ordens de prisão contra Elvis Gualinga, Reinaldo Gualinga e Fabián Grefa foram revogadas e eles liberados . 106 A Comissão IDH informou que Marcelo Gualinga Gualinga foi condenado a um ano de prisão, pelo crime de posse de explosivos e liberado após cumprir pena.
100. Em consequência da retomada da fase de exploração sísmica em novembro de 2002, e diante da entrada da CGC no território dos Sarayaku, a Associação do Povo Kichwa Sarayaku declarou “ emergência ” , durante a qual a comunidade paralisou suas atividades econômicas, administrativas e escolares cotidianas, por um período de quatro a seis meses. Com o propósito de resguardar os limites do território, para impedir a entrada da CGC, membros do Povo organizaram seis denominados “ Acampamentos de Paz e Vida ( APV ) ” , nos limites do território, constituídos, cada, por 60 a 100 pessoas, entre homens, mulheres e jovens . 107 Alegou-se, em especial, sem que o Estado questionasse, que os membros dos Sarayaku entraram floresta adentro para chegar até os acampamentos estabelecidos nos limites, inclusive crianças já capazes de andar e mulheres grávidas, ou com crianças pequenas . 108 Os únicos que não participaram dessa vigilância foram os idosos, os doentes e algumas crianças que ainda não andavam, os quais permaneceram no povoado de Sarayaku Centro . 109 Durante esse período, os membros do Povo viveram na selva; as plantações e a comida esgotaram-se e, durante vários meses, as famílias viveram unicamente dos recursos da mata . 110
101 Conforme Acordo de intenção com o Subsecretário Geral de Governo, de 12 de dezembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 10, folhas 6.141 e 6.142 ) .
102 Conforme Ata da Assembleia Geral do “ CAS – TAYJASARUTA ” , de 7 de janeiro de 2003 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.828 e 4.829 ) .
103 Ofício de 13 de março de 2003, assinado pelo Comandante da 17ª Brigada de Pastaza ( expediente de prova, tomo 9, folha 5.215 ) .
104 Conforme Ofício de 13 de março de 2003, assinado pelo Comandante da 17ª Brigada de Pastaza e Interrogatório Prévio nº 069-2003, por denúncia apresentada pelo senhor José Walter Hurtado Pozo, por suposto crime de roubo e sequestro ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.091 e seguintes ) .
105 Conforme Primeiro Tribunal Penal de Pastaza ( PTPP ) , de 7 de outubro de 2003 ( expediente de prova, tomo 14, folhas 9.222 e 9.223 ) .
106 Conforme PPTTP, de 7 de outubro de 2003. Relatório do Procurador Nacional, de 27 de setembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.210 e 5.211 ) , solicitação, de 1º de outubro de 2003, mediante a qual o Ministério Público ( MP ) solicitou ao juiz que expedisse ordem de prisão preventiva ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.210 e 5.211 ) .
101. Entre os meses de outubro de 2002 e fevereiro de 2003, os trabalhos da empresa petrolífera avançaram 29% no interior do território dos Sarayaku . 111 Nesse período, a empresa CGC carregou 467 poços com, aproximadamente, 1.433 quilogramas de explosivo “ pentolite ” , 112 tanto no nível superficial como em maior profundidade, e os deixou disseminados nos territórios que formavam o Bloco 23. 113 De acordo com informações prestadas, no momento em que é proferida esta Sentença, os explosivos disseminados permanecem no território dos Sarayaku .
102. Em 6 de fevereiro de 2003, a Associação da Indústria Hidrocarbonífera do Equador ( AICE ) informou que a CGC declarou situação de “ força maior ” e suspendeu os trabalhos de exploração sísmica . 114 Em 10 de fevereiro de 2003, a CGC mostrou-se disposta a “continuar a campanha de registro sísmico e o restante do compromisso assumido no contrato ” . O Estado informou, sem que fosse questionado que, segundo o Ofício nº 019-CGC-GG-03, de 26 de fevereiro de 2003, a CGC manteve a suspensão das atividades. O Estado também mencionou que, segundo o Ofício nº 023-CGC-GG-05, de 15 de junho de 2005, manteve-se a suspensão . 115
103. Em 10 de abril de 2003, a Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) expediu uma resolução relacionada com a queixa interposta em novembro de 2002 ( Parágrafos 85 e 86 supra ) , na qual, com base nas alegações apresentadas pelas partes, na ata de reconhecimento do local dos fatos e na legislação internacional, decidiu acolher parcialmente a queixa e resolveu que o MEM e Presidente da Diretoria da PETROECUADOR e o procurador e representante legal da empresa CGC haviam violado, de forma plena, entre outros, os Artigos 84.5 e 88 da Constituição Política do Equador ( CPE ), a Convenção nº 169 da OIT e o Princípio 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ( DRMAD ) . Além disso, responsabilizou, por essas violações, o Ministro do MEM e Presidente da Diretoria da PETROECUADOR, bem como o procurador e representante legal da CGC . 116
107 Conforme Primeiro Cartório do Cantão de Pastaza, Declarações juramentadas de Ena Margoth Santi e Carmenza Soledad Malaver Calapucha, de 13 de novembro de 2007 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.000 e seguintes ) ; mapa elaborado pelos peticionários, no qual se observa a distribuição dos Acampamentos de Paz e Vida ( APV ) no território dos Sarayaku ( expediente de prova, tomo 9, folha 4.969 ) .
108 Depoimento prestado por Ena Margot Santi perante a Corte, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011. Ver também depoimento prestado perante notário público, por Gloria Berta Gualinga Vargas, em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.039 ) .
109 Escrito de petições e argumentos ( tomo 1, folha 284 ) . Ver também depoimento prestado por Ena Margot Santi perante a Corte IDH, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011.
110 Depoimento de Abdón Alonso Gualinga Machoa, pergunta 2 ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.526 ) ; Primeiro Cartório do Cantão de Pastaza ( PCCP ), declarações juramentadas de Ena Margoth Santi e Carmenza Soledad Malaver Calapucha, de 13 de novembro de 2007.
111 Conforme MEM. Certificação de cargas explosivas, distribuídas no Bloco 23, segundo informação constante no Departamento Nacional de Proteção Ambiental ( DNPA ) (expediente de prova, tomo 9, folhas 4.956 e 4.957).
112 Conforme MEM, Certificação de cargas explosivas, distribuídas no Bloco 23, segundo informação constante no Departamento Nacional de Proteção Ambiental ( DNPA ) ( expediente de prova, tomo 9, folhas 4.956 e 4.957 ) .
113 Conforme Mapa sísmico ( expediente de prova, tomo 9, folhas 4.969 e sseguintes ) .
114 Conforme Relatório do MEM sobre as atividades realizadas no Bloco 23, expediente de prova, tomo 8, folha 4.788).
115 Conforme Contestação da demanda ( expediente de mérito, tomo 2, folha 494 ) .
104. Com relação aos danos ao território Sarayaku, alegou-se, sem que fosse questionado pelo Estado, que em julho de 2003 a CGC destruiu, pelo menos, um sítio de especial importância na vida espiritual dos membros do Povo Sarayaku, no terreno do Yachak Cesar Vargas . 117 Os fatos foram registrados pelo Primeiro Cartório de Puyo ( PCP ) nos seguintes termos : [ … ] no local denominado PINGULLU havia sido derrubada uma árvore de aproximadamente 20 metros de altura por um metro de espessura, cujo nome é LISPUNGU . [ … ] Ao cair da noite [ … ] , entrevistamos o ancião Shaman Cesar Vargas [ … ] que declarou [ … ] : que empregados de uma companhia petrolífera haviam entrado na sua mata sagrada, em PINGULLU, e destruído todas as árvores ali existentes, em especial a grande árvore do Lispungu, o que o deixou sem forças para obter seu remédio para curar as doenças de seus filhos e familiares [ … ] .
105. Do mesmo modo, o Estado não questionou se a empresa abriu trilhas sísmicas, 118 habilitou sete heliportos 119 , destruiu covas, fontes de água e rios subterrâneos, necessários para o consumo de água da comunidade ; 120 e cortou árvores e plantas de grande valor para o meio ambiente, a cultura e a subsistência alimentar dos Sarayaku . 121 Tampouco questionou que a entrada de helicópteros tivesse destruído parte da denominada Montanha Wichu kachi, ou “ saladero de loras ” , local de grande valor para a cosmovisão do Povo Sarayaku . 122 Os trabalhos da petrolífera provocaram a suspensão, em alguns períodos, de atos e cerimônias ancestrais culturais do Povo, tais como a Uyantsa, sua festividade mais importante, que acontece anualmente em fevereiro , 123 e a linha sísmica passou perto de locais sagrados, utilizados para cerimônias de iniciação dos jovens na idade adulta .
116 Conforme Resolução da Defensoria Publica da Província de Pastaza ( DPPP ), de 10 de abril de 2003 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.831 e seguintes ) .
117 Conforme Primeiro Cartório do Cantão de Pastaza ( PCCP ), doutor Andrés Chacha Gualoto, Ata de Constatação Notarial de 20 de julho de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folha 5.225 ) .
118 Conforme Mapas apresentados como anexos do escrito de petições e argumentos ( expediente de prova, tomo 12, folha 7.297; e Anexo 124, documento em formato eletrônico ) .
119 Conforme Depoimento prestado perante notário público, por Gloria Berta Gualinga Vargas, em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.037 ) . Ver também Relatório da Visita Realizada à Comunidade dos Sarayaku para Atender à Denúncia da OPIP [ … ] contra a Companhia Geral de Combustíveis ( CGC ), Comissão de DH ( CDH ), Congresso Nacional da República do Equador ( CNRE ), 8 de maio de 2003 ( expediente de prova, tomo 10, folha 6.155 ) ; Boletim de Imprensa da Associação Kichwa de Sarayaku ( AKS ) , de 17 de janeiro de 2003, expediente de prova, tomo 10, folha 6.396; Relatório do MEM do Equador, de 7 de março de 2006, escrito de petições e argumentos, Anexo 48, tomo 10,folha. 6.398 ; “ Autoavaliação Comunitária dos Impactos Sofridos pelo Povo Kichwa de Sarayaku em Virtude da Entrada da Petrolífera CGC em seu Território ” ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.588 ) .
120 Conforme Roberto Narváez, Estudo Social “ Danos à Qualidade de Vida, à Segurança e à Soberania Alimentar em Sarayaku ( DQVSSAS ) ” , Quito, 2010 ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.757 ) .
121 Conforme Roberto Narváez, Estudo Social “ DQVSSAS ”, folha 6.759. Ver também perícia apresentada pelo antropólogo Rodrigo Villagra, perante a Corte IDH, durante a audiência pública realizada em 7 de julho de 2011; depoimento prestado por don Sabino Gualinga, perante a Corte IDH, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011; depoimento prestado por Marlon René Santi Gualinga, perante a Corte IDH, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011.
122 Em especial, César Santi declarou que ‘‘ [ a ] companhia, há dois meses, passou por aqui com a linha sísmica e, agora, já não há nem pássaros, foi-se o dono, o Amazanga, porque quando o dono vai-se, todos os animais vão-se. [ … ] Como se evitou que os helicópteros continuassem vindo, se deixarmos um bom tempo tranquilo talvez os animais voltem ” . FLACSO , “ Sarayacu : o Povo do Cénit ” , folha 6721 .
106. Por sua vez, após visitar o Povo Sarayaku, em 8 de maio de 2003, a Comissão de DH ( CDH ) do Congresso Nacional da República ( CNR ) apresentou um relatório no qual concluiu que " [ o ] Estado, por meio dos MMA e MEM, violou o Parágrafo 5 do Artigo 84 da Constituição Política da República ( CPR ), ao não consultar a comunidade sobre planos e programas de prospecção e exploração de recursos não renováveis que se encontrem em suas terras, e que possam afetá-los ambiental e culturalmente " . Essa CDH do CNR concluiu também que a CGC ignorou a diretoria da OPIP ao negociar com as comunidades de forma isolada, provocando o enfrentamento entre elas. Igualmente, constatou o dano à flora e à fauna do território. Quanto à população, afirmou, em suas conclusões, que “ [ e ] xiste violação dos DH ao ocasionar grave dano psicológico às crianças da comunidade, ao observar o enfrentamento com os militares, policiais e membros da segurança da CGC, e ao deter os dirigentes da OPIP, acusando-os de terroristas, os quais, por sua vez, foram objeto de maus-tratos físicos que afetaram sua integridade pessoal, o que é proibido pela CPR ” . 124
H. Alegados atos de ameaça e agressão em detrimento de membros dos Sarayaku
107. Entre fevereiro de 2003 e dezembro de 2004, foi denunciada uma série de atos de supostas ameaças e hostilidades em detrimento de líderes e membros, bem como de um advogado dos Sarayaku. 125
108. Em 4 de dezembro de 2003, cerca de 120 membros do Povo Sarayaku teriam sido agredidos com facões, paus, pedras e armas de fogo por membros do Povo de Canelos, na presença de agentes policiais, quando se dirigiam a uma “ marcha pela paz e pela vida ” , que se realizaria em 5 e 6 de dezembro, em Puyo, em função do perigo de “ militarização do Bloco 23 ” . 126
123 Com as atividades da festa, renova-se o vínculo com o território e os laços sociais. Volta-se às zonas de recreação ( purinas ) e às zonas de caça do prioste, e reforça-se a posse dessas zonas, por parte do território. Também, segundo membros da comunidade, a festa dos Sarayaku caracteriza-se pela intervenção de todos os Kurakas, das autoridades e líderes, e dos yachak, que visitam as casas da festa para dispor e transmitir a paz e o respeito, e para que não aconteçam conflitos ( FLACSO , “ Sarayacu : o Povo de Cénit ” , expediente de prova, folhas 6.672 a 6.676 ) . Ver também declarações de Simón Gualinga e Jorge Malaver em “ Autoavaliação Comunitária dos Impactos Sofridos pelo Povo Kichwa de Sarayaku em Virtude da Entrada da Petroleira CGC em seu Território ” ( tomo 11, folha 6.588 ) .
124 Relatório da Visita Realizada à Comunidade dos Sarayaku para Atender à Denúncia da OPIP contra a Companhia Geral de Combustíveis, Comissão de DH, Congresso Nacional da República do Equador ( CNRE ), 8 de maio de 2003 ( expediente de prova, tomo 10, folha 6.155 ) .
125 Conforme Denúncia de 19 de abril de 2004 pelas ameaças por e-mail de 3 de abril de 2004, e ameaças telefônicas; denúncia apresentada por José Gualinga, em 27 de fevereiro de 2003, perante o Ministério Público do Distrito de Pastaza ( MPDP ), por uma suposta falsa notícia de sua morte em um acidente rodoviário ( expediente de prova, tomo 10, prova, folhas 6.164 e 6.165 ) ; e denúncia, de 1º de março de 2004, de Marlon Santi, perante a Segunda Delegacia Nacional do Cantão de Quito ( DNCQ )( expediente de prova, tomo 10, prova, folha 6.287 ) , pelos supostos atos de 29 de fevereiro de 2004, nos quais teria sido assaltado. Também, consta que, em 23 de abril de 2004, José Serrano Salgado, então advogado e representante legal do Povo Sarayaku, denunciou que teria sido agredido e assaltado, por três homens armados e encapuzados, que o pressionaram a abandonar a defesa dos Sarayaku ( expediente de prova, tomo 10, prova, folhas 6.336 e 6.337 ) . Em dezembro de 2004, o senhor Marlon Santi, então candidato à Presidência da CONFENAIE, denunciou, perante a Promotoria Geral do Equador ( PGE ) , que, em 21 e 22 de dezembro de 2004, enquanto participava de um congresso da CONAIE, na cidade de Otavalo, para eleger o novo presidente, eleição na qual era um dos candidatos, foi objeto de “chamadas [ ... ] telefônicas [ … ] , nas quais lhe diziam que iriam matá-lo, bem como que devia desistir da candidatura a presidente, ou em 24 horas não estaria respirando ” . Declarou que denunciou esse fato, que constitui uma ameaça contra sua integridade física e psicológica bem, como um ato de perseguição e amedrontamento contra seu Povo e, como tal, de minha condição de dirigente indígena. Denúncia, apresentada por Marlon Santi e seu advogado, José Serrano, perante a Promotora Geral do Equador ( PGE ) ( expediente de prova, tomo 10, folha 6.338 ) .
109. A esse respeito, em 1º de dezembro de 2003, a Associação Kichwa de Sarayaku tinha enviado uma comunicação aos membros dos Canelos, para convidá-los a participar da marcha . 127 Em resposta a essa comunicação, no dia seguinte, a Associação de Indígenas Kichwas de Canelos “ Palati Churicuma ” expediu uma circular, na qual decidiu não participar da marcha e salientou que “ como é do conhecimento no âmbito provincial [ … ] está totalmente suspensa a circulação dos que se opuseram, de maneira contundente, ao tema petrolífero ” . 128 Em 4 de dezembro de 2003, o Tenente de Polícia Wilman Aceldo reuniu-se com o Presidente da Junta Paroquial de Canelos ( JPC ) , que esclareceu ao tenente que “ se não fossem respeitadas as decisões dos Canelos de não permitir a passagem por seu território [ aconteceriam ] encontros de maior força ” . 129
110. O Estado enviou um contingente de segurança, integrado por 10 funcionários policiais, ao local dos fatos. O Tenente de Polícia Aceldo Argoti, que se encontrava no local, relatou : “ [ … ] toda a população [ de Canelos ] ia reunindo-se, com a finalidade de impedir que pessoas dos Sarayaku se locomovessem até a cidade de Puyo, à marcha pela paz e pela vida [ … ] . [ M ] e transferi para o setor de Cuyas para esperar a chegada das pessoas dos Sarayaku [ . À ] s 13h00, mais ou menos cinco pessoas chegaram, mas a partir desse momento os habitantes de Canelos disseram um não enfático à circulação e, por isso, a aproximadamente 500 metros de onde no [ s ] encontrávamos, cortaram uma árvore na estrada para evitar nossa saída [ … ] imediatamente lhes demos segurança, com nosso pessoal para evitar desgraças novamente [ … ] do outro lado da ponte, na altura da escola, encontravam-se cerca de 110 pessoas de Sarayaku , [ … ] e redobramos o passo na ponte com um cerco policial, mas não foram suficientes nossos esforços. O cerco policial foi rompido, instante em que começaram a perseguir as pessoas de Sarayaku, armando-se de paus. Tentamos evitar o enfrentamento, esgotando nossos esforços. Os perseguiram por 10 minutos até alcançá-los, ocorrendo, nesse momento, uma confusão, fruto da qual alguns ficaram feridos ” . 130
111. Nesses atos ficaram feridos membros do Povo Kichwa de Sarayaku, entre eles, Hilda Santi Gualinga, Silvio David Malaver Santi, Laureano Gualinga, Edgar Gualinga Machoa, José Luís Gualinga Vargas, Victoria Santi Malaver, Marco Gualinga, Héctor Santi Manya, Marco Santi Vargas, Alonso Isidro Gualinga Machoa, Heriberto Gualinga Santi, Jorge Santi Guerra, Aura Cuji Gualinga, María Angélica Santi Gualinga, Clotilde Gualinga, Emerson Alejando Shiguango Manya, Romel F. Cisneros Dahua, Jimy Leopoldo Santi Gualinga, Franco Tulio Viteri Gualinga e Cesar Santi . 131
126 Conforme Providência inicial de investigação da Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) , Puyo, de 5 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.127 e 5.128 ) e Interrogatório Prévio, assinado pelo Promotor do MP, em 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.130 e 5.131 ) . Ver também partes do Comando Provincial de Polícia de Pastaza ( CPPP ) no dia 16 de 4 de dezembro de 2003, assinado pelo Tenente de Polícia Wilman Oliver Aceldo Argoti, e dois de 5 de dezembro de 2003, assinados pelo Tenente de Polícia Patricio Campaña e pelo Major de Polícia Aníbal Sarmiento Bolaños ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.135 a 5.140 ) ; e Relatório da Junta Paroquial de Canelos ( JPC ) sobre o enfrentamento ocorrido entre o Povo de Canelos e o Povo de Sarayaku, sem data ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.141 a 5.144 ) . Do mesmo modo, ver a lista das pessoas que, supostamente, agrediram os membros do Povo Kichwa de Sarayaku em 4 de setembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.146 e 5.147 ) e onze declarações de 36 das pessoas denunciadas por esses fatos ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.001 e seguintes ) .
127 Conforme Relatório da Junta Paroquial de Canelos sobre o enfrentamento ocorrido entre o Povo de Canelos e o Povo de Sarayaku, folha 5.111 .
128 Conforme Relatório da Junta Paroquial de Canelos ( JPC ) sobre o enfrentamento ocorrido entre o Povo de Canelos e o Povo de Sarayaku, folha 5.112.
129 Conforme Relatório da Junta Paroquial de Canelos ( JPC ) sobre o enfrentamento entre o Povo de Canelos e o Povo de Sarayaku, folha 5.112. Do mesmo modo, ver denúncia policial, de 4 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.116 e 5.117 ) .
130 Relatório encaminhado ao comandante provincial de Pastaza no 16, de 4 de dezembro de 2003, assinada pelo Tenente de Polícia Wilman Oliver Aceldo Argoti ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.135 a 5.137 ) . Ver também Interrogatório Prévio no 845-2003 no qual se confirma o enfrentamento ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.230 e seguintes ) .
112. Em virtude dos fatos acima relatados, em 5 de dezembro de 2003, a Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) iniciou, de ofício, a tramitação da queixa e emitiu uma resolução, na qual concluiu que dirigentes e membros do Povo Indígena de Canelos ( PIC ) eram responsáveis por : a ) flagrante violação do direito a transitar livremente pelo território nacional, direito garantido e reconhecido no Artigo 23-14 da CCPR; b ) infração penal, prevista e sancionada no Artigo 129 do Código Penal ( CP ) ; e c ) violação do Artigo 12, Parágrafo primeiro, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ( PIDCP ) . 132
113. Por outro lado, ante uma denúncia da Defensoria Pública ( DP ), em 9 de dezembro de 2003, a Promotoria Distrital de Pastaza deu início a uma investigação prévia sobre esses fatos . 133 A Promotoria conduziu algumas diligências de investigação . 134
I. Fatos posteriores à suspensão das atividades da empresa CGC
114. Em 3 de agosto de 2007, foi assinado um Convênio de Cooperação Interinstitucional ( CCI ) entre o Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ) e a Polícia Nacional ( PN ), com o objetivo de retirar o pentolite do território dos Sarayaku, tendo em vista as medidas provisórias ( MP ) ordenadas pela Corte IDH . 135
115. Em 22 de abril de 2008, foi promulgado o Regulamento de Aplicação dos Mecanismos de Participação Social ( RAMPS ) , estabelecido na Lei de Gestão Ambiental, 136 que regulamenta, entre outros aspectos, os mecanismos e o alcance da participação social na gestão ambiental . 137
116. A Constituição do Equador de 2008, que entrou em vigor em 20 de outubro daquele ano, dispôs no Artigo 57 que “ se reconhecem e garantirão às comunas, comunidades, povos e nacionalidades indígenas, em conformidade com a Constituição e com os Pactos, convênios, declarações e demais instrumentos internacionais de direitos humanos, os [ … ] direitos coletivos ” .
131 Conforme Certidões médicas do MP, Sistema de Medicina Legal e Ciências Forenses ( SMLCF ) , de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 5.149 e seguinte ); Relatório policial de Pastaza nº 16, de 5 de dezembro de 2003, assinada pelo Tenente de Polícia Patricio Campaña, Fotos no hospital ( expediente de prova, tomo 11, folhas 6.578 e seguintes ) ; Interrogatório Prévio no 845-2003 no qual se confirma o enfrentamento, folhas 9.230 e seguintes
132 Conforme Providência inicial de investigação iniciada de ofício pela Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) , de 5 de dezembro de 2003, Anexo 45 da demanda.
133 Conforme Interrogatório Prévio nº 845-2003 no qual se confirma o enfrentamento, folhas 9.230 e seguintes
134 Conforme Interrogatório Prévio de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 16, prova, folhas 9.253 e 9.254 ) ; Ata de designação de peritos de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 16, prova, folha 9.255 ) ; Atas de reconhecimento legal médico, de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.256 a 9.295 ) ; tomada de versões dos suspeitos de 4, 5, 14 e 20 de maio, 4 e 8 de junho de 2004 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.313 a 9.370 ) ; ata de versão de testemunha, de 10 de junho de 2004 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.371 a 9.372 ) ; e relatório do reconhecimento do local dos fatos Sarayaku e Canelos, de 23 de abril de 2004 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.359 a 9.360 ) .
135 Conforme Assinatura de um Convênio de Cooperação Interinstitucional ( CCI ) entre o Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ) e a Polícia Nacional ( PN ) para a retirada de pentolite ( expediente de prova, tomo 14, folhas 8.679 e 8.680 ) .
136 Conforme Decreto Executivo no 1.040, de 22 de abril de 2008, “ Regulamento de Aplicação dos Mecanismos de Participação Social ( RAMPS ) estabelecido na Lei de Gestão Ambiental ( LGA ) ” , Registro Oficial no 332, quinta-feira, 8 de maio de 2008 .
137 Este Regulamento também revogou o Decreto Executivo nº 3.401, Registro Oficial nº 728, de 19 de dezembro de 2002 .
117. Em 20 de abril de 2009, o Conselho de Administração da PETROECUADOR resolveu tornar sem efeito a suspensão das atividades nos Blocos 23 e 24, decretada em 6 de fevereiro de 2003 ( Parágrafo 102 supra ) , e dispôs a imediata retomada das atividades determinadas nos contratos de participação . 138
118. Com base em ofício expedido pelo Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ), em 8 de maio de 2009, ter-se-ia permitido a retomada das atividades da empresa petrolífera . 139
119. Em julho de 2009, o Estado informou que havia iniciado um processo de negociação com a CGC para encerrar os contratos de participação mencionados . 140
120. Em 2 de outubro de 2009, foi assinado um Convênio de Cooperação Interinstitucional ( CCI ) entre o Ministério de Recursos Naturais Não Renováveis ( MRNNR ) e a Polícia Nacional ( PN ) para a retirada de pentolite do território dos Sarayaku, tanto da superfície como do que estivesse enterrado nas profundezas do Bloco 23, para o que se devia passar por três fases, que seriam controladas pela Subsecretaria de Política Hidrocarbonífera ( SPH ) e pela Polícia Nacional do Equador ( PNE ) , por intermédio do Grupo de Intervenção e Resgate ( GIR ) . 141
121. Em 17 de dezembro de 2009, foi aprovado um “ convênio modificatório ” , com o objetivo de aumentar o orçamento do plano de “ Reparação e Recuperação de Danos Ambientais ( RRDA ) ” num montante de US$8.640,00. 142 O Estado retirou 14 kg de pentolite enterrada na superfície. 143 O Artigo 23 da CADH, a Comissão IDH mencionou que, ao não informar ou consultar o Povo Sarayaku sobre o projeto que impactaria, diretamente, seu território, o Estado descumpriu suas obrigações, conforme os princípios do Direito Internacional e de seu direito interno, de adotar todas as medidas necessárias para garantir que os povos indígenas possam participar, por meio de suas próprias instituições e de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organização, da tomada de decisões sobre assuntos e políticas que influenciem, ou possam influenciar, a vida cultural e social dos povos indígenas .
138 Conforme Ofício de 8 de maio de 2009 do Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ) ( expediente de prova, tomo 9, folha 5.228, e tomo 14 folha 8.661 ) que se refere à Resolução no 080-CAD-2009-04-20, de 20 de abril de 2009, do Conselho de Administração da PETROECUADOR.
139 Conforme Ofício de 8 de maio de 2009 do Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ).
140 Conforme Expediente de prova, tomo 9, folha 5.232.
141 Conforme Contestação do Estado ( expediente de mérito, tomo 2, folhas 496 e 497 ) .
142 Procuradoria-Geral do Estado do Equador ( PGEE ) , “ Convênio Modificatório com o objetivo de aumentar a dotação orçamentária ” de 17 de dezembro de 2009 (expediente de prova, tomo 14, folha 8.707 ) .
143 No âmbito das medidas provisórias, no final de 2009, o Estado informou que a retirada de pentolite obedeceria a duas fases: a primeira, referente ao material encontrado na superfície, etapa que já havia sido concluída, e uma segunda, relativa ao material que se encontra abaixo da superfície da terra. Quanto à primeira fase, o Estado havia informado, previamente, que, em dezembro de 2007, foi assinado um Convênio de Cooperação Interinstitucional ( CCI ) entre o Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ) e o Povo de Sarayaku, que se encerrou em abril de 2008 com, aproximadamente, 40% desses trabalhos preliminares. Para concluir o restante dos trabalhos prévios, assinou-se um segundo convênio entre os Sarayaku e o Ministério, em abril de 2008. Em outubro e dezembro de 2009 foi assinado um novo convênio de cooperação. Na primeira fase, o Estado informou que a retirada dos explosivos sobre a superfície foi realizada em três subfases – busca visual por técnicos em explosivos, do Grupo de Intervenção e Resgate ( GIR ) da Polícia Nacional do Equador ( PNE ) , busca, com equipamentos tecnológicos e busca com a ajuda de cães detectores de explosivos. Assim, em julho de 2009, o pessoal do GIR entrou no território do Povo Sarayaku e procedeu à busca visual e à extração manual de 14 quilos de pentolite, material explosivo que foi queimado e detonado, de maneira controlada, em 24 de agosto de 2009, na Jurisdição Provincial da Polícia de Pastaza, na presença de um representante da Promotoria de Pastaza, líderes do Povo Sarayaku, representantes do Ministério da Justiça e DH ( MJDH ) e da imprensa. O Estado acrescentou que a área de busca dos explosivos foi delimitada de acordo com informações prestadas pela comunidade. Acrescentou que a segunda fase, isto é, a extração do material no subsolo, estava pendente de realização, devido a desentendimentos com os membros da comunidade a respeito do método a ser utilizado, mas o Estado sustentou que esse material alojado no subsolo não representava perigo para a comunidade, em virtude da profundidade em que se encontra o explosivo. Finalmente, o Estado declarou que não dispunha de informação certa a respeito da quantidade de explosivo que se encontraria no território em questão. Conforme Assunto Povo Indígena Sarayaku a Respeito do Equador. MP. Resolução da Corte IDH de 4 de fevereiro de 2010, considerando 8. Ver http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_04.doc .
149 O Artigo 21 da CADH dispõe : “ 1 . Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social . 2 . Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei . [ … ] ” .
150 O Artigo 1.1 da CADH dispõe : “ Os Estados Partes nesta CADH comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social ” .
151 O Artigo 13.1 da CADH dispõe : “ Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente, ou por escrito, ou em forma impressa, ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha ” .
152 O Artigo 23 da CADH dispõe : “ 1 . Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades : a ) de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente, ou por meio de representantes livremente eleitos ; [ … ] ” .
127. Os representantes alegaram que o Estado incorreu em responsabilidade internacional por violar, diretamente, os Artigos 21, 13 e 23 da CADH, em relação ao Artigo 1.1 , em detrimento dos membros do Povo Sarayaku por permitir, e apoiar, a incursão de terceiros em território Sarayaku, bem como por não proteger o uso e gozo dos recursos naturais que nele se encontram e são a base de sua subsistência. Alegaram as mesmas violações que a Comissão IDH, em atenção aos seguintes fatos e circunstâncias : i ) o Estado não só assinou o contrato com a petrolífera, sem consultar e ter o consentimento da comunidade, como também permitiu e apoiou (mediante a “ militarização do território ” ) a entrada ilegal da Companhia CGC no território, apesar da repetida recusa da comunidade; ii ) o uso e a destruição, não autorizadas, do território pela entrada da petrolífera entre novembro de 2002 e fevereiro de 2003, quando foram abertos quase 200 quilômetros de mata primária; assim, os recursos do território teriam sido afetados, o que é especialmente grave quando se considera a relação de dependência entre esse território e a sobrevivência da comunidade; iii ) o abandono de explosivos no território; e iv ) a destruição de zonas sagradas. Acrescentaram que, embora todo o território fosse sagrado, destruíram-se sítios específicos, de especial valor cultural e espiritual. Assim, a outorga e posterior implementação da concessão petrolífera foi realizada sem que o Estado garantisse a participação, efetiva, dos membros da comunidade por meio de consulta e do consentimento prévio, livre e fundamentado, segundo suas tradições e costumes, de modo que se beneficiassem, razoavelmente, do plano, e sem ter-se realizado um estudo prévio de impacto social e ambiental por uma entidade independente, sob a supervisão do Estado. Alegaram também que a violação do Artigo 21 é agravada por não ter cumprido as medidas cautelares da Comissão IDH e as medidas provisórias ordenadas pela Corte IDH, especialmente por não ter sido retirado o pentolite do território .
128. O Estado alegou que, ao assinar o contrato de exploração e extração de petróleo com a CGC, em 1996, não tinha obrigação alguma de iniciar um processo de consulta prévia, nem tampouco de obter o consentimento livre, prévio e fundamentado dos Sarayaku, uma vez que ainda não tinha ratificado a Convenção nº 169 da OIT, e que a Constituição, vigente na época, não continha nenhuma disposição nesse sentido e, portanto, com base no Artigo 28 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados ( CVDT ), tratava-se de uma obrigação juridicamente inexistente para o Equador. Ressaltou que isso não implicava, de modo algum, um desconhecimento ou desrespeito aos direitos territoriais dos povos indígenas, razão pela qual o Estado adjudicou o território aos Sarayaku, o que não constitui um título de propriedade ilimitado, pois, de acordo com as disposições do próprio contrato de adjudicação, o Estado não tem limitada sua faculdade de construir vias de comunicação ou outras obras de infraestrutura. Além disso, afirmou que suas instituições e a Força Pública têm livre acesso ao território para o cumprimento de suas obrigações constitucionais. Alegou também que os recursos naturais do subsolo pertencem ao Estado e que este poderá extraí-los sem interferências, desde que observe as normas de proteção ecológica.
129. O Estado também salientou no processo que, ainda que não existisse uma obrigação de consulta prévia, considerou que a participação dos povos indígenas nos assuntos que lhes são inerentes, bem como o direito de serem consultados, é fundamental para seu desenvolvimento social e cultural. Entretanto, alegou que não existe norma alguma que faculte às comunidades indígenas o exercício de um “ direito de veto ” sobre uma decisão do Estado a respeito da extração de seus recursos naturais, especialmente aqueles sob a superfície.
130. O Estado acrescentou que, apesar de não existir nenhuma obrigação nesse sentido, a Companhia CGC, as supostas vítimas e outras comunidades assinaram, em agosto de 2002, um acordo para “ desenvolver a sísmica 2D ” , no qual se reconhece que a empresa havia informado devida, oportuna e reiteradamente sobre o projeto de sísmica, com anterioridade à sua execução. O Estado também alegou que a empresa procurou um entendimento com as comunidades para conseguir realizar suas atividades contratuais; que havia sido realizado um estudo de impacto ambiental, em 1997; e que, além disso, o projeto havia sido oportuna e devidamente “ socializado ” com as comunidades afetadas, ainda que, “ na prática, nunca tenha sido executado ” . Alegou, ainda, que, ao entrar em vigor a Constituição de 1998, atualizou-se o Plano de Manejo Ambiental ( PMA ) .
131. O Estado declarou que foram a constante e reiterada falta de colaboração e a atitude reativa dos membros do Povo Sarayaku que impediram o cabal cumprimento das medidas de compensação com as quais a CGC comprometeu-se. Por isso, a declaração de força maior continuou vigente e o contrato deu-se por encerrado, sem que se tenha extraído um único barril de petróleo.
132. Com relação à alegada violação à liberdade de expressão do Povo de Sarayaku, o Estado considerou que, dos fatos do presente caso, não se infere ação ou omissão que a tenha prejudicado, e que lhe seja imputável.
133. O Estado destacou que o acesso à participação política dos povos indígenas, em geral, tinha sido garantido com maior plenitude a partir de 1990, e que os espaços de poder político que foram ocupados pelos líderes dos Sarayaku em instituições públicas são inúmeros, assim como o são os eventos eleitorais de que participaram. Por outro lado, o Estado reiterou, quanto à relação da participação política com a consulta de atividades extrativas que, na data da concessão, não existia um marco jurídico, em âmbito local ou internacional, aceito pelo Equador, que reconhecesse o direito à cultura como eixo transversal de políticas públicas relacionadas com a extração de recursos naturais. Por conseguinte, as instâncias e mecanismos de exercício de participação política dos povos indígenas, antes de executar projetos extrativos de recursos naturais, não haviam sido incorporados de maneira a constituir um direito protegido. Por último, recordou que a Declaração das Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ), a Convenção no 169 da OIT e o amplo catálogo de direitos constitucionais coletivos e difusos surgiram a partir de 1998.
A.2 Direito de circulação e de residência 153
134. A Comissão IDH alegou que a impossibilidade do Povo de poder circular livremente em seu território, bem como a impossibilidade de sair dele, tudo isso com a aquiescência e participação de agentes estatais, permitem concluir que o Estado é responsável pela violação do direito à livre circulação, protegido pelo Artigo 22 da CADH, em detrimento dos membros do Povo Sarayaku . Concretamente, a Comissão IDH considerou que o Estado tinha pleno conhecimento do problema de livre circulação que afetou o Povo Sarayaku, mas não ofereceu, ou implementou, as medidas de proteção necessárias e suficientes para sanar essa situação. A esse respeito, a Comissão IDH recordou que o deslocamento, por via fluvial, pelo rio Bobonaza, é o mais usado pelos membros do Povo, que não podem usar a pista aérea, pois, durante muitos anos, não teriam existido condições necessárias para que os aviões pudessem decolar ou aterrissar. A Comissão IDH também alegou que o Estado é responsável por ter impedido, por meio de destacamentos militares, o livre trânsito e circulação dos membros do Povo. Por último, também mencionou que a colocação de explosivos no território da comunidade causou impacto na livre circulação dos habitantes, reduzindo as áreas em que poderiam buscar alimentos para sua subsistência .
153 O Artigo 22 da CADH dispõe : “ 1 . Toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposições legais . 2 . Toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio. 3 . O exercício dos direitos acima mencionados não pode ser restringido senão em virtude de lei, na medida indispensável, numa sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas . 4 . O exercício dos direitos reconhecidos no Inciso 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público [ … ] ” .
135. Os representantes alegaram, com base no exposto, que a violação configura-se, em primeiro lugar, pela falta de proteção do Estado em garantir a liberdade de circulação dos Sarayaku pelo rio Bobonaza e por seu próprio território, apesar de ter conhecimento de ataques e restrições desse direito por parte de terceiros. Além disso, a liberdade dos Sarayaku de transitar pelo rio viu-se diretamente limitada por efetivos militares instalados em Jatun Molino em janeiro de 2003. Alegaram que a polícia reconheceu que os bloqueios eram utilizados pela comunidade dos Canelos como medida de repressão contra os Sarayaku, por sua oposição à atividade petrolífera. Os representantes afirmaram que essas restrições eram desproporcionais, pois os Sarayaku exerciam seu direito de circulação pelo meio necessário de acesso a seu território sem afetar terceiros. Além disso, recordaram que esses fatos revestem-se de maior gravidade, uma vez que o assentamento do Povo, na selva Amazônica, é de difícil acesso. Por último, alegaram que o Estado não investigou, nem puniu, os ataques por parte de terceiros contra a liberdade de circulação.
136. O Estado alegou que a Comissão IDH e os representantes não apresentaram provas conclusivas que permitissem estabelecer, fidedignamente, que houve violação alguma e que, ao contrário, fica demonstrado que o Estado garantiu este e outros direitos do Povo. Também, declarou que a adjudicação, realizada em 1992, pelo IERAC, claramente estabelece que aquela não afeta a livre circulação. Alegou também que, durante os sete anos de vigência das medidas provisórias , “ não se registraram fatos lamentáveis ” .
A.3 Direitos econômicos, sociais e culturais 154
137. Os representantes sustentaram que o Equador violou o direito à cultura dos membros do Povo Sarayaku, constante no Artigo 26 da CADH, em relação ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento. Alegaram que conceder a um terceiro o território do Povo, sem consulta, constituiu uma violação de seu direito à cultura, em razão de sua especial vinculação com seu território. Mencionaram também que essa violação configurou-se pela falta de providências, por parte do Estado, ante a entrada da empresa, para proteger e resguardar zonas sagradas, de valor cultural, bem como os usos tradicionais, a celebração de rituais e outras atividades cotidianas que fazem parte de sua identidade cultural, o que resultou em violações de aspectos fundamentais da cosmovisão e da cultura dos Sarayaku. Mencionaram que a paralisação das atividades cotidianas do Povo e a dedicação dos adultos à defesa do território teve impacto profundo no ensino das crianças e jovens sobre as tradições e rituais culturais, bem como na aprendizagem e perpetuação do conhecimento espiritual dos sábios.
154 O Artigo 26 da CADH dispõe : “ Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos ( OEA ), reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados ” .
138. A Comissão IDH não alegou violação do Artigo 26 da CADH, nem referiu-se a essas alegações dos representantes.
139. O Estado alegou que não havia violação do Artigo 26 da CADH. Afirmou que o direito à cultura é uma preocupação essencial do Estado e que alguns dos indicadores mais importantes dessa preocupação podem ser encontrados na institucionalidade, incorporada pelo Equador, em harmonia com os preceitos constitucionais. O Estado também alegou que os representantes apresentam a definição de cultura “ a partir de uma noção étnica fixa ” e que, portanto , “ não sugerem a integralidade e a polissemia da dimensão cultural dos povos indígenas , em geral de qualquer componente de socialização humana , seja urbana ou rural ” .
A.4 Dever de adotar disposições de direito interno 155
140. A Comissão IDH alegou que o Estado não adotou as disposições de direito interno para garantir o direito de acesso à informação e o direito à consulta prévia, motivo pelo qual é responsável pelo descumprimento do Artigo 2 da CADH. Em especial, a Comissão IDH observou que o Decreto nº 1.040, de abril de 2008, não faz referência alguma ao direito de acesso à informação ou ao direito de consulta prévia dos povos indígenas, de acordo com as disposições internacionais aplicáveis, nem exige que a prestação de informação nos denominados “ mecanismos de participação social ” seja acessível , suficiente e oportuna, nos termos que foram descritos na presente demanda. Além disso, apesar de que tanto a Constituição de 1998, como a de 2008 consagram o direito à consulta prévia, até a data da demanda o Equador não dispunha de mecanismos e procedimentos específicos que desenvolvessem, adequadamente, o marco estabelecido na nova Constituição Política, no Plano Nacional de DH ( PNDH ) e na Convenção nº 169 da OIT.
141. Os representantes concordaram, essencialmente, com o declarado pela Comissão IDH em relação à violação do Artigo 2 da CADH.
142. O Estado, por sua vez, considerou que não havia violado o Artigo 2 da CADH, e destacou que a Constituição encontra-se em pleno processo de harmonização com leis, regulamentos e outros corpos normativos, e que os instrumentos internacionais de DH estão incorporados em todas as reformas, tanto substantivas como adjetivas.
A.5 Obrigação de respeitar os direitos
143. Os representantes e a Comissão IDH alegaram que o Estado é responsável pelas alegadas violações, anteriormente citadas, em relação ao Artigo 1.1 da CADH.
144. O Estado alegou que não violou o Artigo 1.1 da CADH. Alegou, especificamente, que quanto à prevenção de violações dos DH, o Ministério da Justiça e DH ( MJDH ) foi criado, precisamente para aproximar o cidadão e o Estado num sistema de respeito de direitos e garantias. Também declarou, “ [ e ] m relação à investigação de crimes e de violência que pode violar os direitos das pessoas, [ que ] a Promotoria Geral da Nação ( PGN ) desenvolveu um sistema denominado “ Promotores Indígenas ” que, ao conhecer o kichwa e o castelhano, além de outros idiomas reconhecidos constitucionalmente, “ facilitam enormemente os trabalhos de coleta de provas e esclarecimento dos fatos supostamente delituosos ” . O Estado também salientou que nas comunidades vizinhas dos Sarayaku, e na própria comunidade , “ quando não são impedidos pelos habitantes ” , os promotores indígenas cumprem um importante papel. Por último, declarou que os representantes não demonstraram exaustivamente que o Estado tenha violado obrigações gerais de caráter erga omnes.
155 O Artigo 2 da CADH estabelece : “ Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no Artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta CADH, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades ” .
B. A obrigação de garantir o direito à consulta em relação aos direitos à propriedade comunal indígena e à identidade cultural do Povo Sarayaku
B.1 O direito à proteção da propriedade comunal indígena
145. O Artigo 21 da CADH protege a estreita vinculação que os povos indígenas possuem com suas terras, bem como com os recursos naturais dos territórios ancestrais e os elementos incorpóreos que deles emanam .
156 Entre os povos indígenas existe uma tradição comunitária sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que sua posse não se centra num indivíduo, mas no grupo e sua comunidade .
157 Essas noções de domínio e da posse das terras não necessariamente correspondem à concepção clássica de propriedade, mas merecem igual proteção do Artigo 21 da CADH. Desconhecer as versões específicas do direito ao uso e gozo dos bens, dadas pela cultura, usos, costumes e crenças de cada povo, equivaleria a sustentar que só existe uma forma de usar os bens e deles dispor, o que, por sua vez, significaria tornar ilusória a proteção dessa disposição para milhões de pessoas. 158
146. Devido à conexão intrínseca que os integrantes dos povos indígenas e tribais tem com seu território, a proteção do direito a sua posse, uso e gozo é necessária para garantir a sua sobrevivência, ou seja, o direito a usar e usufruir do território careceria de sentido no contexto dos povos indígenas e tribais caso esse direito não estivesse vinculado à proteção dos recursos naturais que se encontram no território. Por isso, a proteção dos territórios dos povos indígenas e tribais também decorre da necessidade de garantir a segurança e a manutenção, por parte deles, do controle e uso dos recursos naturais, o que, por sua vez, permite manter seu modo de vida. Essa vinculação entre o território e os recursos naturais que os povos indígenas e tribais usaram tradicionalmente e que são necessários para sua sobrevivência física e cultural, bem como para o desenvolvimento e continuidade de sua cosmovisão, deve ser protegida pelo Artigo 21 da CADH para garantir que possam continuar vivendo de acordo com seu modo de vida tradicional, e que sua identidade cultural, estrutura social, sistema econômico, costumes, crenças e tradições distintas sejam respeitados, garantidos e protegidos pelos Estados . 159
147. Além disso, a falta de acesso aos territórios pode impedir as comunidades indígenas de usar os recursos naturais necessários, e deles usufruir, para procurar sua subsistência, mediante suas atividades tradicionais ; 160 e de ter acesso aos sistemas tradicionais de saúde e a outras funções socioculturais, o que pode expô-los a condições de vida precárias, ou desumanas, a maior vulnerabilidade diante de doenças e epidemias, bem como submetê-los a situações de desproteção extrema, que podem implicar em várias violações de seus DH, além de ocasionar-lhes sofrimento e prejudicar a preservação de sua forma de vida, costumes e idioma . 161
156 Conforme Caso da Comunidade Mayagna ( Sumo ) Awas Tingni Versus Nicarágua, Parágrafo 148 ; e Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafo 85. Além disso, Comissão IDH, Relatório de Acompanhamento – Acesso à Justiça e Inclusão Social : O caminho para o fortalecimento da democracia na Bolívia. Documento OEA / Ser / L / V / II . 135, Documento 40, de 7 de agosto de 2009, Parágrafo 156.
157 Conforme Caso da Comunidade Mayagna ( Sumo ) Awas Tingni Versus Nicarágua, Parágrafo 149 ; e Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafo 85 a 87.
158 Conforme Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafo 120; e Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafo 87.
159 Conforme Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 124, 135 e 137; e Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafos 118 e 121.
160 Conforme Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 164.
B.2 A relação especial do Povo Sarayaku com seu território
148. Para determinar a existência da relação dos povos e comunidades indígenas com suas terras tradicionais, a Corte IDH estabeleceu : i ) que ela pode expressar-se de diferentes maneiras, de acordo com o povo indígena em questão e as circunstâncias concretas em que se encontre; e ii ) que a relação com as terras deve ser possível. Algumas formas de expressão dessa relação poderiam incluir o uso ou presença tradicional, por meio dos laços espirituais ou cerimoniais; assentamentos ou cultivos esporádicos; formas tradicionais de subsistência, como caça, pesca, ou colheita sazonal ou nômade; uso de recursos naturais ligados a seus costumes ou outros elementos característicos de sua cultura . 162 O segundo elemento implica que os membros da comunidade não se vejam impedidos, por causas alheias à sua vontade, de realizar as atividades que revelam a persistência da relação com suas terras tradicionais . 163
149. No presente caso, a Corte IDH constata que não está em dúvida a propriedade comunal do Povo Sarayaku sobre seu território, cuja posse exerce de forma ancestral e imemorial, como foi expressamente reconhecido pelo Estado na adjudicação, realizada em 12 de maio de 1992 ( Parágrafo 61 supra ) . Sem prejuízo do exposto, além do que se salientou na parte dos fatos ( Parágrafos 51 a 57 supra ) , a Corte IDH considera pertinente destacar o profundo laço cultural, imaterial e espiritual que a comunidade mantém com seu território, para compreender, de maneira mais plena, os danos provocados no presente caso.
150. O senhor Sabino Gualinga, Yachak de Sarayaku, declarou durante a audiência que “ Sarayaku é uma terra viva, é uma selva vivente; aí existem árvores e plantas medicinais, e outros tipos de seres ” . 164 Anteriormente, havia declarado : No subsolo, ucupacha, assim como aqui, habita gente. Há povos bonitos que estão lá embaixo, tem árvores, lagos e montanhas. Algumas vezes escutam-se portas fechando nas montanhas, essa é a presença dos homens que moram lá... O caipacha é onde vivemos. No jahuapacha vive o poderoso, antigo sábio. Aí tudo é plano, é bonito... Não sei quantos pachas existem em cima, onde estão as nuvens é um pacha, onde estão a lua e as estrelas é outro pacha, mais acima disso, existe outro pacha onde há uns caminhos feitos de ouro, depois outro pacha, onde cheguei, que é um planeta de flores, onde vi um lindo beija-flor que estava bebendo o mel das flores. Até aí cheguei, não pude ir mais além. Todos os antigos sábios estudaram para tentar chegar ao jahuapacha. Sabemos que o deus está aí, mas não conseguimos chegar até lá . 165
161 Conforme Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafos 73.61 a 73.74; e Caso Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafos 205, 207 e 208.
162 Conforme Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 154; e Caso Xakmok Kasek Versus Paraguai, Parágrafo 113.
163 Conforme Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafo 132; e Caso Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafo 113.
164 Depoimento prestado por Sabino Gualinga perante a Corte IDH durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011.
165 FLACSO, Sarayaku : o Povo de Cénit, Página 96, ( expediente de prova, tomo 11, folha 6.678 ) .
151. O mesmo senhor Gualinga havia relatado, em depoimento anterior, que “é intolerável o extermínio da vida; com a destruição da selva apaga-se a alma, deixamos de ser indígenas da selva ” . 166
152. O atual Presidente dos Sarayaku, José Gualinga, disse que nessa “ selva vivente ” há “ ruídos e fenômenos especiais ” , e é a “ inspiração onde, quando estamos nesses lugares, sentimos uma forma de anseio, de emoção e, assim, quando regressamos ao nosso povo, à família, nos sentimos fortalecidos ” . 167 Esses espaços “são o que nos dão a potência, a potencialidade e a energia vital para poder sobreviver e viver. E tudo está entrelaçado entre as lagoas, as montanhas, as árvores, os seres e também nós, como ser vivente exterior ” . 168 Declarou, também : “ [ N ] ascemos, crescemos, nossos ancestrais viveram nestas terras, nossos pais, ou seja, somos originários destas terras e vivemos deste ecossistema, deste meio ambiente ” . 169
153. Para os Sarayaku, existe uma relação íntima entre o Kawsak Sacha, ou “ selva viva ”, e seus membros. Segundo a senhora Patricia Gualinga : É uma relação íntima, é uma relação de convivência harmônica, o Kawsak Sacha, para nós, é a selva que é viva, com tudo o que isso implica, com todos os seus seres, com toda a sua cosmovisão, com toda a sua cultura, na qual estamos todos inseridos . [ … ] Esses seres são muito importantes. Eles nos mantêm com a energia vital, eles mantêm o equilíbrio e a abundância, eles mantêm todo o cosmos e estão conectados entre si. Esses seres são indispensáveis não só para os Sarayaku, mas para o equilíbrio amazônico, e estão conectados entre si, e, por isso, o Sarayaku defende tão arduamente seu espaço de vida . 170
154. Durante a audiência pública, o perito Rodrigo Villagra Carron salientou que “ o território, o conhecimento, as possibilidades, as potencialidades produtivas, mas também de reprodução humana que tem estão, intimamente, relacionadas ” . 171 Do mesmo modo, ao considerar que “ da relação especial entre cada grupo cultural e a natureza depende sua identidade cultural, que se expressa nas mais variadas práticas de manejo, proteção, uso, ou extração primária de recursos naturais, bens, ou serviços dos ecossistemas ” . No mesmo sentido, o perito Víctor López Acevedo afirmou que “ para os Sarayaku não é aceitável depender do Estado nem de grupos internos que demandem bens, porque eles entendem que o território é seu maior patrimônio, no sentido de que dentro dele estão todos os elementos materiais que determinam uma apropriada reprodução social e onde se fundam os seres que representam suas crenças espirituais, o que constitui valores diferentes dos da sociedade que os rodeia, mas que constituem sua razão de ser e sua razão de viver ” . 172
155. Os fatos provados e não questionados neste caso permitem considerar que o Povo Kichwa de Sarayaku tem uma profunda e especial relação com seu território ancestral, que não se limita a assegurar sua subsistência, mas que integra sua própria cosmovisão e identidade cultural e espiritual .
166 FLACSO, Sarayaku : o Povo de Cénit, folha 6.729.
167 Depoimento de José María Gualinga Montalvo prestado perante notário público em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.016 ) .
168 Depoimento prestado perante notário público por José María Gualinga Montalvo, folha 10.016.
169 Depoimento prestado perante notário público por José María Gualinga Montalvo, folhas 10.028 e 10.029. Ver também depoimento de Franco Tulio Viteri Gualinga prestado perante notário público em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 9.994 e 9.995 ) .
170 Depoimento prestado por Patricia Gualinga perante a Corte IDH durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011.
171 Peritagem apresentada pelo antropólogo Rodrigo Villagra perante a Corte IDH durante a audiência pública realizada em 7 de julho de 2011.
172 Perícia apresentada pelo antropólogo e professor Víctor López Acevedo perante notário público em 29 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.145 e 10.146 ) .
B.3 Medidas de salvaguarda para garantir o direito à propriedade comunal
156. A Corte IDH destacou que, quando os Estados impõem limitações, ou restrições, ao exercício do direito dos povos indígenas à propriedade de suas terras, territórios e recursos naturais devem respeitar certas diretrizes. Assim , “ quando a propriedade comunal indígena e a propriedade privada particular entram em contradições reais, ou aparentes, a Convenção Americana e a jurisprudência do Tribunal dispõem as diretrizes para definir as restrições admissíveis ” , 173 as quais devem ser estabelecidas por lei, ser necessárias e proporcionais e ter por finalidade alcançar um objetivo legítimo numa sociedade democrática, sem implicar uma denegação da subsistência como povo . 174 O Tribunal também afirmou que, tratando-se de recursos naturais que se encontram no território de uma comunidade indígena, além dos critérios mencionados, exige-se que o Estado assegure-se de que essas restrições não impliquem uma denegação da subsistência do próprio povo indígena . 175
157. É por esse motivo que no Caso do Povo Saramaka Versus Suriname, o Tribunal estabeleceu que, para que a exploração, ou extração, de recursos naturais, nos territórios ancestrais, não impliquem uma denegação da subsistência do povo indígena como tal, o Estado deve aplicar as seguintes salvaguardas : i ) efetuar um processo adequado e participativo que garanta seu direito à consulta, em especial, entre outras hipóteses, em casos de planos de desenvolvimento, ou de investimento, em grande escala ; ii ) a realização de um estudo de impacto ambiental ; e iii ) quando seja pertinente, distribuir de maneira prudente os benefícios que decorram da extração dos recursos naturais ( como uma forma de justa indenização exigida pelo Artigo 21 da CADH ) , segundo o que a própria comunidade determine e resolva a respeito de quais seriam os beneficiários dessa compensação, segundo seus costumes e tradições . 176
158. Neste caso, não foram apresentadas alegações específicas em relação aos referidos critérios para determinar a admissibilidade, ou validade, das restrições à propriedade comum do território Sarayaku, ou, em relação a uma das medidas de salvaguarda, qual o requisito para a distribuição de benefícios . Em consequência, a Corte IDH não analisará esses temas e passará a referir-se ao direito à consulta .
B.4 A obrigação do Estado de garantir o direito à consulta do Povo Sarayaku
159. A Corte IDH observa, então, que a estreita relação das comunidades indígenas com seu território tem, em geral, um componente essencial de identificação cultural baseado em suas próprias cosmovisões, e que, como atores sociais e políticos diferenciados em sociedades multiculturais, devem ser especialmente reconhecidos e respeitados numa sociedade democrática. O reconhecimento do direito à consulta das comunidades e povos indígenas e tribais está alicerçado, entre outros, a respeito de seus direitos à cultura própria ou identidade cultural ( Parágrafos 212 a 217 infra ) , os quais devem ser garantidos, sobretudo numa sociedade pluralista, multicultural e democrática . 177
173 Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 144. Ver também Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, Parágrafo 128.
174 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, Parágrafo 128. No mesmo sentido, Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai, Parágrafo 144 e 145.
175 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, Parágrafo 129.
176 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas e Gastos, Parágrafo 129; e Caso do Povo Saramaka Versus Suriname . “ Interpretação da Sentença ” de Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 12 de agosto de 2008. Série C Nº 185, Parágrafos 25 a 27.
160. É por todo o exposto que uma das garantias fundamentais para assegurar a participação dos povos e comunidades indígenas nas decisões relativas a medidas que afetem seus direitos e, em particular, seu direito à propriedade comum é, justamente, o reconhecimento de seu direito à consulta, o qual está reconhecido na Convenção nº 169 da OIT, entre outros instrumentos internacionais complementares . 178
161. Em outras oportunidades, 179 este Tribunal salientou que os tratados de DH são instrumentos vivos, cuja interpretação tem de acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida do momento. Essa interpretação evolutiva é compatível com as regras gerais de interpretação estabelecidas no Artigo 29 da CADH, bem como na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados ( CVDT ) . Nesse sentido, esta Corte IDH tem afirmado que, ao interpretar um tratado, não só se levam em conta os acordos e instrumentos com ele formalmente relacionados ( Artigo 31.2 da CVDT ) , mas também o sistema no qual se inscreve ( Artigo 31.3 do mesmo instrumento ) . 180 Este Tribunal tem considerado também que poderia “ abordar a interpretação de um tratado sempre que esteja diretamente implicada a proteção dos DH num Estado membro do Sistema Interamericano de DH ( SIDH ) ” , 181 mesmo que esse instrumento não tenha origem no mesmo sistema regional de proteção .182 Nesse sentido, a Corte IDH interpretou o Artigo 21 da CADH à luz da legislação interna referente aos direitos dos membros dos povos indígenas e tribais, como, por exemplo, em casos da Nicarágua , 183 Paraguai 184 e Suriname , 185 como também levou em conta a Convenção nº 169 da OIT . 186
177 Em relação a isso, a título de exemplo, na Sentença C - 169 / 01, a Corte Constitucional da Colômbia ( CCC ) afirmou : “ Já disse a Corte IDH que o pluralismo estabelece as condições para que os conteúdos axiológicos da democracia constitucional tenham lugar e fundamento democrático. Dito sinteticamente, a opção popular e livre pelos melhores valores está justificada formalmente pela possibilidade de escolher sem restrição outros valores, e materialmente pela realidade de uma ética superior ” ( Sentença C - 089 / 94 , ibid . ) . Na mesma oportunidade, salientou-se que a democratização do Estado e da sociedade disposta na Constituição se encontra vinculada a um esforço progressivo de construção histórica, durante o qual é indispensável que a esfera pública, e com ela o sistema político, esteja aberta ao reconhecimento constante de novos atores sociais. Por conseguinte, só se pode falar de uma verdadeira democracia, representativa e participativa, onde a composição formal e material do sistema guarde uma correspondência adequada com as diversas forças que constituem a sociedade, e permita a todas elas participar da adoção das decisões que lhes diga respeito . Isso é especialmente importante num Estado Social de Direito, que se caracteriza por pressupor a existência de uma profunda inter-relação entre os espaços, tradicionalmente separados, do " Estado " e da " Sociedade Civil " , e que pretende superar a concepção tradicional da democracia, vista simplesmente como o governo formal das maiorias, para acoplar-se melhor à realidade e incluir no debate público, enquanto sujeitos ativos, os diferentes grupos sociais, minoritários ou em processo de consolidação, desse modo promovendo sua participação nos processos de tomada de decisões em todas as esferas ” .
178 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 134 . Ver também Convenção nº 169 da OIT, Artigos 6 e 17, e Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) , Artigos 19, 30.2, 32.2 e 38.
179 Conforme o Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal. Parecer Consultivo OC - 15 / 97 de 14 de novembro de 1997. Série A Nº 15, Parágrafo 114; Caso dos “ Meninos de Rua ” ( Villagrán Morales e outros ) . Mérito, Parágrafo 193; e Caso Irmãos Gómez Paquiyauri. Mérito, Reparações e Custas, Sentença de 8 de julho de 2004. Série C Nº 110, Parágrafo 165.
180 Conforme O Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal, Parágrafo 113; Caso dos “ Meninos de Rua ” ( Villagrán Morales e outros ) Versus Guatemala. Mérito, Parágrafo 192 e 193; e Caso Bueno Alves Versus Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 11 de maio de 2007. Série C Nº 164, Parágrafo 78.
181 " Outros Tratados " Objeto da Função Consultiva da Corte IDH ( Artigo 64 da CADH ) , Parecer Consultivo OC - 1 / 82 , de 24 de setembro de 1982. Série A Nº 1, Parágrafo 21; Interpretação da DADDH no Âmbito do Artigo 64 da CADH. Parecer Consultivo OC - 10 / 89, de 14 de julho de 1989. Série A Nº 10, Parágrafo 44; e Condição Jurídica e DH da Criança. Parecer Consultivo OC - 17 / 02 , de 28 de agosto de 2002. Série A Nº 17, Parágrafo 22 .
162. Nesse sentido, a jurisprudência reiterada, deste Tribunal, desde o Caso Yakye Axa Versus Paraguai, é aplicável ao presente caso : Considerando que o presente caso trata dos direitos dos membros de uma comunidade indígena, a Corte IDH considera oportuno recordar que, de acordo com os Artigos 24 ( Igualdade perante a Lei ) e 1.1 ( Obrigação de Respeitar os Direitos) da CADH, os Estados devem garantir, em condições de igualdade, o pleno exercício e gozo dos direitos destas pessoas que estão sujeitas à sua jurisdição. Entretanto, há de se ressaltar que para garantir efetivamente estes direitos, ao interpretar e aplicar sua normativa interna, os Estados devem levar em consideração as características próprias que diferenciam os membros dos povos indígenas da população em geral e que conformam sua identidade cultural. O mesmo raciocínio deve aplicar a Corte IDH , como , com efeito , fará no presente caso, para apreciar o alcance e o conteúdo dos Artigos da CADH, cuja violação a Comissão IDH e os representantes imputam ao Estado . 187
163. A Convenção nº 169 da OIT aplica-se, inter alia , “ aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total, ou parcialmente, por seus próprios costumes, ou tradições ou por legislação especial ” , 188 razão pela qual os Estados “ deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade ” . 189 Os Artigos 13 a 19 dessa C169 referem-se aos direitos dessas populações sobre suas terras e territórios ” , e os Artigos 6, 15, 17, 22, 27 e 28 regulamentam as diferentes hipóteses nas quais deve ser aplicada a consulta prévia livre e fundamentada em casos onde se disponham medidas suscetíveis de afetá-las .
164. Diversos Estados, membros da Organização dos Estados Americanos ( OEA ), mediante suas normas internas e por intermédio de seus mais altos tribunais de justiça, incorporaram as normas mencionadas. Desse modo, a legislação interna de vários Estados da região, como, por exemplo, Argentina,190 Bolívia,191 Chile,192 Colômbia,193 Estados Unidos,194 México, 195 Nicarágua, 196 Paraguai, 197 Peru, 198 e Venezuela, 199 refere-se à importância da consulta ou da propriedade comunitária. Além disso, vários tribunais internos de Estados da região que ratificaram a Convenção nº 169 da OIT 200 referiram-se ao direito à consulta prévia, em conformidade com suas disposições . Nesse sentido, altos tribunais da Argentina , 201 Belize, 202 Bolívia,203 Brasil,204 Chile,205 Colômbia,206 Costa Rica,207 Equador,208 Guatemala,209 México,210 Peru211 ou Venezuela212 salientaram a necessidade de respeitar as normas de consulta prévia e dessa Convenção. Outros tribunais de países que não ratificaram a Convenção no 169 da OIT referiram-se à necessidade de realizar consultas prévias com as comunidades indígenas, autóctones, ou tribais, sobre qualquer medida administrativa, ou legislativa, que os afete diretamente, bem como sobre a extração de recursos naturais em seu território. Desse modo, observam-se desdobramentos jurisprudenciais similares por parte de altas cortes de países da região como o Canadá , 213 ou os Estados Unidos da América ( EUA ) , 214 ou de fora da região, como a Nova Zelândia, 215 ou seja, a obrigação da consulta, além de constituir uma norma convencional, também é um princípio geral do Direito Internacional .
182 Conforme Condição Jurídica e DH da Criança, Parágrafo 22. Ver também o Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal, Parágrafo 109; e " Outros Tratados " Objeto da Função Consultiva da Corte IDH ( Artigo 64 da CADH ) , Parágrafos 14, 32 e 38 . Também , “ [ n ] ão existe nenhuma razão para excluir, prévia e abstratamente, que se possa solicitar da Corte IDH, e esta emitir, um parecer sobre um tratado aplicável a um Estado americano em matéria concernente à proteção dos DH, pelo único fato de que sejam também partes nesse tratado, Estados que não pertencem ao Sistema Interamericano de DH ( SIDH ), ou, que não tenha sido adotado no âmbito ou sob a proteção deste ” . “ Outros Tratados " Objeto da Função Consultiva da Corte IDH ( Artigo 64 da CADH ) , Parágrafo 48; e Condição Jurídica e DH da Criança, Parágrafo 22.
183 Conforme Caso da Comunidade Mayagna ( Sumo ) Awas Tingni Versus Nicarágua, Parágrafo 148 a 153.
184 Conforme Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 138 a 139; Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafo 122 a 123; e Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafo 143.
185 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 106 a 117; e Caso da Comunidade Moiwana. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 86.39 a 86.41.
186 Conforme Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 125 a 130; Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafos 93 e 94; e Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafos 117.
187 Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 51; e Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafos 59 a 60 .
188 Convenção nº 169 da OIT, Artigo 1.1.a.
189 Convenção nº 169 da OIT, Artigo 2 .
190 A Constituição Nacional da República Argentina ( CNRA ) , de 1994, no Artigo 75.17, reconhece a preexistência étnica e cultural dos povos indígenas argentinos, a personalidade jurídica de suas comunidades, e a posse e propriedade comunitária das terras que tradicionalmente ocupam, e declara que nenhuma delas será alienável, transmissível, ou suscetível de tributo, ou embargo. Além disso, a mesma disposição assegura a participação de povos indígenas “ na gestão referente a seus recursos naturais e aos demais interesses que os afetem ” .
191 Na Bolívia, a Constituição Política do Estado ( CPE ) , de 7 de fevereiro de 2009, reconhece o direito dos povos indígenas de serem consultados “ mediante procedimentos apropriados e, em especial, mediante suas instituições, cada vez que se disponham medidas legislativas, ou administrativas, suscetíveis de afetá-los. Nesse âmbito, respeitar-se-á e garantir-se-á o direito à consulta prévia obrigatória, realizada pelo Estado, de boa-fé e concertada, com respeito à extração dos recursos naturais não renováveis no território que habitam ” ( Artigo 30.II.15 ) . Além das disposições constitucionais, a legislação interna boliviana faz várias referências ao direito à consulta prévia como, por exemplo, a Lei no 3.058, de 19 de maio de 2005, o Artigo 78, da Lei no 1.333 do Meio Ambiente, de 27 de abril de 1992, e o Decreto Supremo no 29.033, de 16 de fevereiro de 2007, mediante o qual se regulamentou o processo de Consulta Prévia e, especificamente, o Artigo 4, que reúne os princípios de integralidade e participação .
192 No Chile, o Artigo 34 da Lei Indígena no 19.253, de 1993, estabelece que os “ serviços da administração do Estado e das organizações de caráter territorial, quando considerem matérias que tenham ingerência, ou relação, com questões indígenas, deverão ouvir e levar em conta a opinião das organizações indígenas que esta lei reconhece ” .
193 A Constituição Política da Colômbia dispõe, no Parágrafo do Artigo 330, que “ [ a ] extração dos recursos naturais nos territórios indígenas far-se-á sem prejuízo da integridade cultural, social e econômica das comunidades indígenas. Nas decisões que se adotem a respeito dessa extração, o Governo propiciará a participação dos representantes das respectivas comunidades ” . Além disso, a legislação colombiana refere-se em várias disposições à consulta prévia : Lei Geral Ambiental da Colômbia ( LGAC ) , Lei no 99, de 1993, cujo Artigo 76 regulamenta os modos e procedimentos de participação das comunidades indígenas e negras na esfera ambiental ; Decreto no 1.397, de 1996; Lei nº 70, de 1993, Artigo 44; Diretriz Presidencial no 01, de 2010; Decreto no 1.320, de 1998, Decreto-Lei nº 200, de 3 de fevereiro de 2003; Decreto no 1.220, de 21 de abril de 2005; Decreto no 4.633, de 2011; e Decreto no 4.633, de 9 de dezembro de 2011.
194 Nos Estados Unidos da América ( EUA ), o direito à consulta prévia foi codificado no Decreto do Noroeste, aprovado pelo Congresso em 1787. Nessa norma, o Artigo III estabeleceu que os territórios das populações indígenas nunca “ poderão ser invadidos, ou alvo de desordem, a menos que seja em virtude de uma declaração de guerra ordenada pelo Congresso ” ( tradução da Secretaria ) . Além disso, a obrigação de realizar uma consulta prévia está estabelecida no National Historic Preservation Act ( NHPA ) , de 1966, 16 USC. §§ 470 ( a ) ( d ) ( 6 ) ( B ) & 470 ( h ) ( 1992 ); no National Environmental Policy Act ( NEPA ) ; no Native American Graves Protection and Repatriation Act ( NAGPRA ) , de 1990 §3 ( c ) ; na EPA Policy for the Administration of Environmental Programs on Indians Reservations ( PAEPIR ), de 1984; e na Lei de Liberdade Religiosa de Indígenas Norte-Americanos ( LLRINA ), de 1978. Ver também a Ordem Executiva 12.875 ( 1993 ) , na qual se estipulou que o Governo Federal necessita consultar as comunidades tribais sobre aspectos que as afetem de maneira significativa ; a Ordem Executiva 13.007 ( 1996 ) , na qual se estipulou que os organismos federais devem permitir o acesso a lugares sagrados e evitar ações que causem danos à integridade desses lugares; e a Ordem Executiva 13.175 ( 2000 ) , que estabeleceu como política de governo que se devem realizar consultas regulares com as comunidades antes de implementar políticas federais que as afetem.
195 A Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos ( CPEUM ) dispõe que “ [ a ] Federação, os Estados e os Municípios, para promover a igualdade de oportunidades dos indígenas e eliminar qualquer prática discriminatória, estabelecerão as instituições e determinarão as políticas necessárias para garantir a vigência dos direitos dos indígenas e o desenvolvimento integral de seus povos e comunidades, as quais deverão ser traçadas e administradas juntamente com eles [ … ] [ : ] IX. Consultar os povos indígenas na elaboração do Plano Nacional de Desenvolvimento ( PND ) e dos estatais e municipais e, quando seja pertinente, incorporar as recomendações e propostas que apresentem ” . ( Título Primeiro, Capítulo 1, Artigo 2.B.IX ) . Ver também Lei da Comissão Nacional para o Desenvolvimento dos Povos Indígenas ( LCNDPI ), de 21 de maio de 2003, Lei de Planejamento ( LP ) , de 13 de junho de 2003; Lei Geral de Direitos Linguísticos dos Povos Indígenas ( LGDLPI ), de 13 de março de 2003. Do mesmo modo, vários Estados do México promulgaram normas que se referem à consulta prévia : Lei de Consulta Indígena para o Estado e Municípios de San Luis Potosí ( LCIEMSLP ), de 8 de julho de 2010; Lei de Direitos, Cultura e Organização dos Povos e Comunidades Indígenas do Estado de Campeche ( LDCOPCIEC ), de 15 de junho de 2000; Lei Geral dos Povos e Comunidades Indígenas do Estado de Durango ( LGPCIED ), de 22 de julho de 2007; Lei de Direitos e Cultura dos Povos e Comunidades Indígenas do Estado de Querétaro ( LDCPCIEQ ), de 24 de julho de 2009; Lei de Direitos e Cultura Indígena do Estado de Chiapas ( LDCIEC ), de 29 de julho de 1999; Regulamento da Lei de Direitos, Cultura e Desenvolvimento dos Povos e Comunidades Indígenas do Estado de Puebla ( RLDCDPCIEP ), de 22 de julho de 2011; Lei de Fomento e Desenvolvimento dos Direitos e Cultura das Comunidades e Povos Indígenas do Estado de Morelos ( LFDCCPIEM ), de 18 de janeiro de 2012; Lei de Direitos e Cultura Indígena do Estado de Nayarit ( LDCIEN ), de 18 de dezembro de 2004; Lei Regulamentar do Artigo 9° da Constituição Política do Estado, sobre os Direitos e a Cultura Indígena ( CPEDCI ), de 13 de setembro de 2003; Constituição Política do Estado Livre e Soberano de San Luis Potosí ( CPELSSLP ), de 11 de julho do 2003; Lei de Direitos e Culturas Indígenas para o Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave ( LDCIEVIL ), de 3 de novembro de 2010; Lei sobre os Direitos e o Desenvolvimento dos Povos e das Comunidades Indígenas do Estado de Jalisco ( LDDPCIEJ ), de 11 de janeiro de 2007; Lei Geral dos Povos e Comunidades Indígenas do Estado de Durango ( LGPCIED ), de 22 de julho de 2007; Lei Número 701 de Reconhecimento, Direitos e Cultura dos Povos e Comunidades Indígenas do Estado de Guerrero ( LRDCPCIEG ), de 8 de abril de 2011; Lei de Direitos e Cultura Indígena do Estado de Baja California ( LDCIEBC ), de 26 de outubro de 2007; Constituição Política do Estado Livre e Soberano de Chihuahua ( CPELSC ), Artigo 64; Constituição Política do Estado de Durango ( CPED ), de 22 de fevereiro de 2004; Constituição Política do Livre e Soberano Estado de Jalisco ( CPLSEJ ), de 29 de abril de 2004; Lei de Direitos e Cultura Indígena do Estado do México ( LDCIEM ), de 10 de setembro de 2002; Constituição Política do Estado Livre e Soberano de Puebla ( CPELSP ), de 10 de dezembro de 2004; e Lei de Direitos, Cultura e Organização Indígena do Estado de Quintana Roo ( LDCOIEQR ), de 20 de novembro de 1996.
196 A Constituição Política da República da Nicarágua ( CPRN ) dispõe que “ [ as ] comunidades da Costa Atlântica [ … ] têm o direito de preservar e desenvolver sua identidade cultural na unidade nacional; dotar-se de suas próprias formas de organização social e administrar seus assuntos locais conforme suas tradições ” . Além disso, acrescenta que “ [ o ] Estado reconhece as formas comuns de propriedade das terras das comunidades da Costa Atlântica. Igualmente, reconhece o gozo, uso e desfrute das águas e matas de suas terras comunais ” ( Título IV : Direitos, Deveres e Garantias do Povo Nicaraguense, Capítulo VI : Direitos das comunidades da Costa Atlântica, Artigo 89 ) . Também , “ [ o ] Estado garante a essas comunidades o desfrute de seus recursos naturais, a efetividade de suas formas de propriedade comunal e a livre escolha de suas autoridades e deputados ” ( Título IX : Divisão Político Administrativa, Capítulo II : Comunidades da Costa Atlântica, Artigo 180) . Além disso, a Lei do Regime de Propriedade Comum dos Povos Indígenas e Comunidades Étnicas das Regiões Autônomas da Costa Atlântica da Nicarágua e dos Rios Bocay, Coco, Indio e Maíz ( LRPCPICERACANRBCIM ) estipula, em seu Artigo 3, que a consulta consiste na “ prestação da informação técnica sobre a operação, ou o projeto, seguido do processo de discussão e decisão que a eles se refira; durante os quais as comunidades deverão contar com tradutores que traduzirão para suas línguas tudo o que seja dito durante esse processo, e ser assistidas por técnicos na matéria ” .
197 A Constituição Política do Paraguai ( CPP ), de 1992, estabelece, em seu Artigo 64, que os povos indígenas “ têm direito à propriedade comunitária da terra, em extensão e qualidade suficientes para a conservação e o desenvolvimento de suas formas peculiares de vida ” .
198 A Lei do Direito à Consulta Prévia aos Povos Indígenas ou Originários ( LDCPPI ), reconhecida na Convenção 169, da OIT, de 2011, estabelece, entre outros, que o direito à consulta prévia “ [ é ] o direito dos povos indígenas, ou originários, a serem consultados de forma prévia sobre as medidas legislativas, ou administrativas, que afetem, diretamente, seus direitos coletivos, sobre sua existência física, identidade cultural, qualidade de vida, ou desenvolvimento ” , e que , “ [ t ] ambém cabe efetuar a consulta a respeito dos planos, programas e projetos de desenvolvimento nacional e regional que afetem, diretamente, esses direitos ” ( Artigo 2 ) . Ver também a Lei Geral do Meio Ambiente ( LGMA ) , Lei no 28.611, Artigo 72.2, e o Decreto Supremo no 012 - 2008 - EM , “ Aprovam Regulamento de Participação Cidadã para a Realização de Atividades de Hidrocarbonetos ( RPCRAH ) ”, Artigo II : Objeto e Natureza da Participação.
199 A Constituição da República Bolivariana da Venezuela ( CRBV ) , de 1999, dispõe, em seu Artigo 120 , que “ [ o ] aproveitamento dos recursos naturais nos habitats indígenas, por parte do Estado, far-se-á sem lesar sua integridade cultural, social e econômica e, igualmente, está sujeito à prévia informação e consulta às comunidades indígenas respectivas. Os benefícios desse aproveitamento, por parte dos povos indígenas, estão sujeitos à Constituição e à Lei ” . Por sua vez, o Artigo 11, da Lei Orgânica de Povos e Comunidades Indígenas ( LOPCI ) , de 8 de dezembro de 2005, dispõe que “ [ t ] oda atividade suscetível de afetar, direta ou indiretamente, os povos e comunidades indígenas deverá ser motivo de consulta com os povos e comunidades indígenas envolvidos. A consulta será de boa-fé, levando em conta os idiomas e a espiritualidade, respeitando a organização própria, as autoridades legítimas e os sistemas de comunicação e informação dos integrantes dos povos e comunidades indígenas envolvidos, conforme o procedimento estabelecido nesta Lei. Toda atividade de aproveitamento de recursos naturais e qualquer tipo de projeto de desenvolvimento a serem executados em hábitat e terras indígenas estarão sujeitos ao procedimento de informação e consulta prévia, conforme a presente Lei ” .
200 Os seguintes países da região ratificaram a Convenção nº 169 da OIT : Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, República Dominicana, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Paraguai, Peru e Venezuela.
201 A Corte Suprema de Justiça da Nação ( CSJN ) declarou que a garantia do direito à propriedade comum dos povos indígenas “ deve levar em conta que a terra está estreitamente relacionada a suas tradições e expressões orais, seus costumes e línguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a natureza, suas artes culinárias, o direito consuetudinário, sua vestimenta, filosofia e valores ” , e “ [ a ] relevância e a delicadeza dos aludidos bens devem guiar os magistrados, não só no esclarecimento e decisão dos pontos de direito substancial, mas também [ … ] dos vinculados à " proteção judicial " , disposta na CADH ( Artigo 25 ) , que exibe hierarquia constitucional ” ( CSJN , “ Comunidade Indígena Eben Ezer c / província de Salta - Ministério do Emprego e da Produção s / Amparo ” , de 30 de setembro de 2008, C. 2124. XLI, Página 4 ) . Do mesmo modo, o Tribunal Superior de Justiça de Neuquén ( TSJN ) pronunciou-se sobre o direito à consulta prévia dos povos indígenas, salientando que a consulta é , “ em essência, um direito fundamental de caráter coletivo, razão pela qual o Estado é obrigado a instaurar procedimentos de boa-fé, destinados a recolher o parecer livre e fundamentado dessas comunidades, quando se observem ações governamentais, legislativas, ou administrativas, suscetíveis de afetá-las, diretamente, a fim de estabelecer os acordos, ou medidas, que sejam cabíveis ” . O mesmo Tribunal acrescentou que o “ reconhecimento [ do direito à consulta prévia ] surge em decorrência da consciência da necessidade de reivindicar, de maneira especial, a salvaguarda dos interesses das populações humanas que, por fatores ligados a sua identidade cultural, viram-se alijadas dos processos de decisão do poder público e do funcionamento das estruturas estatais em geral. Nesse sentido, cria-se, como garantia de igualdade, o mecanismo de equiparação, quanto à aptidão real dessas populações de pronunciar-se e influir sobre as disposições destinadas a repercutir em suas condições de vida, a fim de situá-las no mesmo plano que cabe a qualquer grupo de cidadãos ” ( TSJN , Acordo nº 6 nos autos “ Comunidade Mapuche Catalán e Confederação Indígena Neuquina c / Província do Neuquen s / ação de inconstitucionalidade ” , de 25 de outubro de 2010, Expediente nº 1.090 / 04 ) . Ver também Primeira Câmara da Suprema ( PCS ) da Corte de Justiça de Mendoza ( CJM ), Argentina, Expediente nº 102.631, Sentença de 18 de maio de 2012.
202 A Corte Suprema de Belize ) CSM ) salientou que “ embora Belize ainda não tenha ratificado a Convenção nº 169, da [ OIT ] [ … ] , não há dúvida de que o Artigo 14, desse instrumento, contém disposições sobre o direito à terra dos povos indígenas que refletem os princípios de direito internacional relativos aos povos indígenas ” . Corte Suprema de Belize ( CSB ) , Aurelio Cal por direito próprio e em nome da Comunidade Maya de Santa Cruz e outros Versus Procurador-Geral de Belize ( PGB ) e outros. Casos 171 e 172, de 2007. Sentença de 18 de outubro de 2007.
203 O Tribunal Constitucional da Bolívia ( CCB ) pronunciou-se, em várias oportunidades, sobre o direito à consulta prévia. Especificamente, salientou que “ o respeito, por parte do Estado, dos direitos sociais, econômicos e culturais dos povos indígenas, em especial os relativos as suas terras de origem, garantindo o uso e aproveitamento sustentável dos recursos naturais que essas terras abrigam, efetiva uma garantia de proteção dos povos indígenas pelas especiais características desses povos, entre elas, as condições econômico-sociais que os distinguem do restante da comunidade nacional, o fato de que se regem por seus próprios costumes ou tradições, têm consciência de que pertencem a essa comunidade e merecem um reconhecimento formal como tal, por parte dos órgãos do Estado ” . Tribunal Constitucional da Bolívia ( TCB ), Sentença 0045 / 2006, 2 de junho de 2006 . II.5.3. Ver também Expediente nº 2008 - 17547 - 36 - RAC , Sentença de 25 de outubro de 2010, III.5 : “ A consulta, de acordo com o Artigo 15.2 da Convenção nº 169 da OIT, estende-se aos recursos existentes nas terras dos povos indígenas, ao destacar que quando a propriedade dos minerais ou recursos do subsolo pertençam ao Estado, os governos deverão estabelecer, ou manter, procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados e em que medida, antes de executar, ou autorizar, qualquer programa de prospecção, ou extração, dos recursos existentes nessas terras ” .
204 A Quinta Vara Federal de Primeira Instância ( QVFPI ), Seção Judicial do Maranhão ( SJM ) , dispôs que “ [ o ] Estado não pode desconhecer a proteção constitucionalmente eleita como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil ( RFB ) ” , ou seja , “ promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas discriminação ” ( Constituição Federal de 1988 - CF-88- , Artigo 3.IV ) , incluindo, assim, as comunidades afrodescendentes tradicionais ( comunidades remanescentes de quilombos ) , máxime quando, como o destaca o representante do Ministério Público ( MP ) , o Estado brasileiro confirmou sua intenção de estabelecer políticas públicas destinadas ao combate da discriminação dos modos de vida tradicionais dos povos indígenas e tribais, ao publicar o Decreto Legislativo ( DL ) nº 43 / 2000, ratificando a Convenção nº 169 da OIT. Quinta Vara Federal de Primeira Instância ( QVFPI ), Seção Judicial do Maranhão ( SJM ) ( Justiça Federal de Primeira Instância - JFPI - , Seção Judiciária do Maranhão - SJM - , 5ª Vara ) , Joisael Alves e outros Versus Diretor-Geral do Centro de Lançamento de Alcântara ( CLA ), Sentença nº 027 / 2007 / JCM / JF / MA, Processo nº 2006.37.00.005222-7, Sentença de 13 de fevereiro de 2007.
205 A jurisprudência do Chile referiu-se ao direito à consulta prévia, salientando que num caso em que uma municipalidade procedeu à intervenção num morro para a extração de árvores, sem consultar às comunidades indígenas interessadas , “ ha [ via ] - se violado o direito à integridade psíquica dos recorrentes, razão pela qual não cabe dúvida que a intervenção e destruição de seu patrimônio cultural leva a uma sensação de falta de respeito a sua identidade social, a seus costumes e tradições, bem como à conservação das características próprias de sua etnia, produzindo, naturalmente, inquietação e grande preocupação ” . Tribunal de Recursos de Concepção, Chile, 10 de agosto de 2010.
206 Sobre o direito à consulta prévia, livre e fundamentada, a Corte Constitucional Colombiana ( CCC ) declarou que “ é necessário que o Estado, de forma articulada, garanta e incentive a aplicação real e efetiva do direito fundamental à consulta prévia das comunidades étnicas, pois, antes de tudo, as ferramentas que subjazem à consulta permitem conciliar posições e chegar a um ponto intermediário de diálogo intercultural em que os povos exerçam seu direito à autonomia com seus próprios planos de vida, frente aos modelos econômicos baseados na economia de mercado, ou similares ” ( Corte Constitucional da Colômbia - CCC - , Sentença T - 129 / 11, Parágrafo 5.1 ) . Além disso, o mesmo Tribunal salientou que o dever de consulta a cargo do Estado é consequência direta do direito que assiste às comunidades nativas de decidir as prioridades em seu processo de desenvolvimento e preservação da cultura ( Sentença C Nº 169 / 01, Parágrafo 2.3 ) .
207 A Câmara Constitucional, da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica ( CSJCR ), salientou que a “ Constituição Política deve interpretar-se e aplicar-se de forma que permita e facilite a vida e o desenvolvimento independentes das minorias étnicas que habitam a Costa Rica, sem outros limites que não aqueles que os próprios DH impõem à conduta de todos os homens ” ( Considerando III ) . Sobre a consulta a povos indígenas, estabeleceu que “ qualquer medida legislativa, ou administrativa, que seja suscetível de afetar, diretamente, os povos interessados deve ser objeto de consulta a eles ” ( Considerando IV, itálicos e negritos no original ) . Nesse sentido, recordou que, pela hierarquia normativa que lhe concede a Constituição Política, em seu Artigo 7, a Convenção nº 169 da OIT, tem autoridade superior à das leis e, portanto, sua proteção recai no âmbito da jurisdição constitucional ( Considerando III ) . Câmara Constitucional, da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica ( CSJCR ), 2011 - 1768, de 11 de fevereiro de 2011. Mandado de Segurança. Ver também Câmara Constitucional, da CSJCR, Sentença 2000 - 08019, de 8 de setembro de 2000.
208 A Corte Constitucional do Equador ( CCE ) referiu-se à consulta prévia, em sua jurisprudência, ao destacar que “ [ a ] consulta pública é outro dos aspectos importantes vinculados ao manejo ambiental e é que a participação da população deve expressar-se nas diferentes etapas desse manejo, isto é, no planejamento, nas normas, no desenvolvimento de estudos de impacto ambiental, na vigilância e na legitimidade processual; deve estar habilitada para acionar diferentes demandas perante as instâncias administrativas, ou judiciais ” ( Caso dos Pântanos Secos de Pastaza - CPSP - , nº 222 - 2004 - RA , Sentença de 9 de junho de 2004, considerando décimo-segundo ) . Por outro lado, salientou que “ toda decisão estatal que possa afetar o meio ambiente, para cujo efeito a comunidade deverá ser devidamente informada, remetendo à Lei para que garanta a participação da comunidade ” e que “ a participação cidadã, na gestão ambiental , [ … ] torna-se indispensável, porquanto é, precisamente, a comunidade, a que enfrentará as consequências das atividades de ordem diversa a realizar-se em seu ambiente ” ( Caso do Cine IMAX na Paróquia de Cumbayá, nº 679 - 2003 - RA, considerando sexto ) .
209 A Corte de Constitucionalidade da Guatemala ( CCG ) referiu-se ao direito à consulta prévia dos povos indígenas ressaltando que ele é, essencialmente , “ um direito fundamental de caráter coletivo, razão pela qual o Estado é obrigado a instaurar procedimentos de boa-fé, destinados a recolher o parecer livre e fundamentado dessas comunidades, quando se observem ações governamentais, legislativas, ou administrativas, suscetíveis de afetá-las, diretamente, a fim de estabelecer os acordos, ou medidas, que sejam cabíveis ” . A Corte IDH acrescentou que “ [ s ] eu reconhecimento surge em decorrência da consciência da necessidade de reivindicar, de maneira especial, a salvaguarda dos interesses das populações humanas que, por fatores ligados a sua identidade cultural, viram-se alijadas dos processos de decisão do poder público e do funcionamento das estruturas estatais em geral. Nesse sentido, cria-se, como garantia de igualdade, o mecanismo de equiparação, quanto à aptidão real dessas populações de pronunciar-se e influir sobre as disposições destinadas a repercutir em suas condições de vida, a fim de situá-las no mesmo plano que cabe a qualquer grupo de cidadãos ” ( Corte de Constitucionalidade, Guatemala - CCG - , 21 de dezembro de 2009, Recurso de Sentença de Amparo, Expediente nº 3878 - 2007, item V ) .
210 Conforme Corte Suprema de Justiça da Nação ( CSJN ), Mandado em revisão nº 781 / 2011. María Monarca Lázaro e outra. 14 de março de 2012. Por outro lado, o Tribunal Eleitoral, do Poder Judiciário da Federação Mexicana ( TEPJFM ) , invocou a Convenção nº 169 da OIT, para determinar que a ausência de consulta a uma comunidade indígena, sobre a realização de eleições, é considerada como indício de falta de diligência, por parte das autoridades, que determinou, no caso concreto, entre outros fatores, a decisão do Tribunal no sentido de considerar indevidamente fundamentado o ato de adiamento das eleições, segundo o direito consuetudinário indígena. TEPJFM, Joel Cruz Chávez e outros Versus Quinquagésima Nona Legislatura do Estado de Oaxaca e outras, SUP - JDC - 11 / 2007. Sentença de 6 de junho de 2007.
211 A jurisprudência do Tribunal Constitucional Peruano ( TSP ) referiu-se ao direito à consulta prévia em várias de suas sentenças. Especificamente, o Tribunal destacou que, em casos de extração de recursos naturais, será necessário “proceder à consulta às comunidades nativas que possam ser prejudicadas com essas atividades ” e que “ não só serão consultados aqueles povos indígenas em cujo território serão realizadas as atividades, mas por exemplo também os povos indígenas imediatamente adjacentes a esse local, e que sejam suscetíveis de serem afetados ” . Além disso, a mesma sentença salientou que “ o início de todo o processo será a determinação da medida legislativa, ou administrativa, que pode ser suscetível de afetar, diretamente, um povo indígena ” ( Sentença do Tribunal Constitucional, Autos nº 0022 ‐ 2009 ‐ PI / TC, Parágrafos 23 e 41 ) . Além disso, a mesma Corte ( TSP ) estabeleceu que o direito à identidade étnica compreende “ [ o ] direito a serem ouvidos e consultados, anteriormente, a toda ação, ou medida, que se adote e que possa afetá-los ” ( Sentença do Tribunal Constitucional , Expediente nº 03343 - 2007 PA / TC , Parágrafo 30 ) .
212 Conforme Sentença do Tribunal Supremo de Justiça ( TSJ ) . Expediente nº 2005 - 5648 , de 6 de dezembro de 2005.
165. Portanto, está claramente reconhecida, hoje, a obrigação dos Estados de realizar processos de consulta especiais e diferenciados quando determinados interesses das comunidades e povos indígenas corram o risco de ser afetados. Esses processos devem respeitar o sistema específico de consulta de cada povo, ou comunidade, para que possa haver um relacionamento adequado e efetivo com outras autoridades estatais, atores sociais, ou políticos, além de terceiros interessados.
166. A obrigação de consultar as comunidades e povos indígenas e tribais sobre toda medida administrativa, ou legislativa, que afete seus direitos reconhecidos na legislação interna e internacional, bem como a obrigação de assegurar os direitos dos povos indígenas de participar das decisões dos assuntos que digam respeito a seus interesses, está em relação direta com a obrigação geral de garantir o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos na CADH ( Artigo 1.1 ) . Isso implica o dever de organizar, adequadamente, todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos . 216 O acima exposto implica a obrigação de estruturar as normas e instituições de modo que a consulta às comunidades indígenas, autóctones, nativas, ou tribais, possa ser realizada, efetivamente, em conformidade com as normas internacionais na matéria . 217 Desse modo, os Estados devem incorporar essas normas aos processos de consulta prévia, de maneira a gerar canais de diálogos sustentados, efetivos e confiáveis com os povos indígenas nos procedimentos de consulta e participação por meio de suas instituições representativas.
213 Com respeito aos direitos territoriais das populações indígenas, a Corte Suprema do Canadá ( CSC ) declarou que “ [ a ] honra da Coroa requer que esses direitos sejam determinados, reconhecidos e respeitados. Este último requer que a Coroa atue de forma honrada e participe de processos de negociação. Durante esse processo, a honra da Coroa pode exigir uma consulta e, quando seja pertinente, considerar os interesses da população indígena ” ( Haida Versus British Columbia - Ministro das Florestas ) [ 2004 ] 3 SCR 511, Parágrafo 25 ) . No que diz respeito à obrigação de consultar, a CSC estabeleceu que a natureza e o alcance do dever de consultar poderão variar segundo as circunstâncias, e que em todos os casos a obrigação de consultar deve ser exercida de boa-fé e com a intenção de considerar os interesses da população indígena cujos territórios estejam em jogo. Também, determinou que a mesma consulta surja sempre que o Estado propõe-se a estabelecer restrições à propriedade indígena ( Haida Versus British Columbia, Parágrafo 35 ) . Além disso, a obrigação de realizar uma consulta implica um processo de ouvir, com mente aberta, o que o grupo indígena tem a dizer, e estar preparado para mudar a proposta original. Do mesmo modo, a CSC determinou que a obrigação de consultar, previamente, era um dever do Estado que se acrescia, proporcionalmente, à gravidade do dano do direito em questão ( Haida Versus British Columbia, Parágrafos 39 e 68 ) . Por último, o Alto Tribunal também determinou que a proposta de intervenção no território indígena por parte do Estado não requer um impacto, imediato, sobre os territórios, ou recursos, das comunidades indígenas para que surja a obrigação de consultar; é suficiente que a atividade do Estado tenha, potencialmente, um impacto negativo sobre os direitos territoriais da comunidade indígena ( Rio Tinto Alcan Inc. Versus Carrier Sekani Tribal Council [ 2010 ] 2 SCR 650, Parágrafos 31 e seguintes ) .
214 Em um caso do Tribunal de Recursos do Nono Circuito dos Estados Unidos da América ( TRNCEUA ), de 1986, a Corte sustentou que o conceito de consulta requer uma discussão prévia com um executivo, ou líderes da comunidade, ou com quem tenha autoridade inequívoca para representar a tribo junto ao organismo. ( Hoopa Valley Tribe Versus Christie, 812 F . 2 d 1097 ( 1986 ) ) . Em outro caso de 1979, o Tribunal estabeleceu que a falta de consulta prévia não pode ser sanada mediante reunião posterior à decisão ( Oglala Sioux Tribe of Indians Versus Andrus, 603 F . 2 d 707 ( 1979 ) ) . Ver também Lower Brule Sioux Tribe Versus Deer, 911 F . Supp . 395 ( DSD 1995 ) ; Klamath Tribes Versus USA, 1996 WL 924509 ; Confederated Tribes and Bands of the Yakama Nation Versus USA Department of Agriculture, 2010 WL 3434091; e Quechan Tribe Versus Department of Interior, 755 F . Supp . 2 d 1104.
215 New Zealand Maori Council Versus Attorney General [ 1987 ] 1 NZLR 641; Gill Versus Rotorua District Council [ 1993 ] 2 NZRMA 604, Haddon Versus Auckland Regional Council [ 1993 ] A77 / 93 , e Aqua King Limited Versus Malborough District Council [ 1995 ] WI9 / 95.
216 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Mérito. Sentença de 29 de julho de 1988 . Série C Nº 4, Parágrafo 166; e Caso Familia Barrios Versus Venezuela. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2011. Série C Nº 237, Parágbrafo 47 .
167. Posto que o Estado deve garantir esses direitos de consulta e participação em todas as fases de planejamento e desenvolvimento de um projeto que possa afetar o território sobre o qual se assenta uma comunidade indígena, ou tribal, ou outros direitos essenciais para sua sobrevivência como povo, esses processos de diálogo e busca de acordos devem ser realizados desde as primeiras etapas da elaboração e planejamento da medida proposta, a fim de que os povos indígenas possam participar verdadeiramente e influir no processo de tomada de decisões, em conformidade com as normas internacionais pertinentes. Nesse sentido, o Estado deve assegurar que os direitos dos povos indígenas não sejam ignorados em qualquer outra atividade, ou acordos, que faça com terceiros particulares, ou no âmbito de decisões do poder público que afetariam seus direitos e interesses. Por esse motivo, caso seja cabível, compete também ao Estado realizar tarefas de fiscalização e de controle em sua aplicação e dispor, quando pertinente, formas de tutela efetiva desse direito, por intermédio dos órgãos judiciais respectivos . 218
168. No caso do Equador, sua Constituição Política vigente ( de 2008 ) protege, de forma abrangente, os direitos das populações indígenas . 219 Inclusive, o perito Anaya salientou, durante a audiência pública realizada na sede da Corte, que essa Constituição é “ uma das mais avançadas ” e uma das “ exemplares do mundo ”. 220 Além disso, em várias normas da legislação equatoriana, emitida entre 2000 e 2010, reforça-se o reconhecimento dos direitos à propriedade, entre outros, dos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades de raízes ancestrais, bem como dos povos negros, ou afro-equatorianos, e estabelecem-se obrigações de consultar em uma série de hipóteses a cargo de instituições públicas . 221 Assim, hoje, no Equador, encontra-se plenamente reconhecido o direito à consulta .
217 Nesse sentido, o Artigo 6.1 da Convenção nº 169 da OIT, dispõe que “ [ a ] o aplicar as disposições da presente CADH, os governos deverão : a ) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas, ou administrativas, suscetíveis de afetá-los, diretamente ; [ e ] b ) estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente , [ … ] em todos os níveis, na adoção de decisões em instituições efetivas, ou organismos administrativos e de outra natureza, responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes ” . Do mesmo modo, o Artigo 36.2, da Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ), estabelece que “ os Estados, em consulta e cooperação com os povos indígenas, adotarão medidas eficazes para facilitar o exercício e garantir a aplicação desse direito ” . Por outro lado, o Artigo 38, do mesmo instrumento , dispõe que “ [ o ] s Estados, em consulta e cooperação com os povos indígenas, adotarão as medidas apropriadas, incluídas medidas legislativas, para alcançar os fins da [ … ] DONUDPI ” .
218 Conforme Artigos 6, 15, 17.2, 22.3, 27.3 e 28 da Convenção nº 169 da OIT, e Artigos 15.2, 17.2, 19, 30.2, 32.2, 36.2 e 38, da Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) .
219 A Constituição do Estado do Equador ( CEE ), de 2008, entrou em vigor em 20 de outubro de 2008. O Artigo 57 dispõe que “ reconhece-se e garantir-se-á às comunas, comunidades, povos e nacionalidades indígenas, em conformidade com a CEE e com os pactos, convenções, declarações e demais instrumentos internacionais de DH, os seguintes direitos coletivos : 1. Manter, desenvolver e fortalecer livremente sua identidade, sentido de pertencimento, tradições ancestrais e formas de organização social ; [ … ] 6 . Participar do uso, usufruto, administração e conservação dos recursos naturais renováveis que se encontrem em suas terras ; 7 . A consulta prévia, livre e fundamentada, em prazo razoável, sobre planos e programas de prospecção, extração e comercialização de recursos não renováveis que se encontrem em suas terras e que possam afetá-los ambiental, ou culturalmente; participar dos benefícios que esses projetos acarretem e receber indenizações por prejuízos sociais, culturais e ambientais que lhes causem. A consulta que devem realizar, as autoridades competentes, será obrigatória e oportuna. Caso não se obtenha o consentimento da comunidade consultada, proceder-se-á conforme a CEE e a lei ; 8 . Conservar e promover suas práticas de manejo da biodiversidade e de seu ambiente natural. O Estado estabelecerá e executará programas, com a participação da comunidade, para assegurar a conservação e utilização sustentável da biodiversidade ; 9 . Conservar e desenvolver suas próprias formas de convivência e organização social, e de geração e exercício da autoridade, em seus territórios, legalmente, reconhecidos e terras comuns de posse ancestral ; [ … ] 16 . Participar, por meio de seus representantes, nos organismos oficiais que determine a lei, da definição das políticas públicas que lhes digam respeito, bem como da formulação e decisão de suas prioridades nos planos e projetos do Estado; 17 . Ser consultados antes da adoção de uma medida legislativa que possa afetar qualquer de seus direitos coletivos ; [ e … ] 20 . A limitação das atividades militares em seus territórios, de acordo com a lei . [ … ] ” .
220 Perícia apresentada por James Anaya, durante a audiência pública, realizada na sede da Corte IDH, em 7 de julho de 2011.
221 A Lei de Desenvolvimento Agrário ( LDA ) , de 16 de abril de 2004, Artigos 3 e 49, dispõe, inter alia, que “ a presente lei procura outorgar a garantia de segurança na posse individual e coletiva da terra, e busca o fortalecimento da propriedade comunitária, orientada com critério empresarial e de produção ancestral . [ … ] O Estado protegerá as terras do INDA [ Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário ] que se destinem ao desenvolvimento das populações do campo, indígenas e afro-equatorianas, e legalizá-las-á mediante adjudicação de forma gratuita às comunidades, ou etnias, que delas tenham tido a posse ancestral, sob a condição de que se respeitem tradições, vida cultural e organização social próprias ” . Conforme Lei de Desenvolvimento Agrário ( LDA ) , codificação 2004 - 02, publicada em Suplemento do Registro Oficial nº S - 315 , de 16 de abril de 2004 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.082 e seguintes ) . Nesse mesmo mês, foi aprovada a Lei de Organização e Regime das Comunas ( LORC ) ( codificação 2004 - 04 , publicada em Suplemento do Registro Oficial nº 315, de abril de 2004, expediente de prova, tomo 8, folha 4.098 ) , que estabelece, em seu Artigo 3, que “ se garante o exercício dos direitos coletivos dos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades de raízes ancestrais e dos povos negros, ou afro-equatorianos, bem como das comunidades que fazem parte dessas coletividades, de acordo com o disposto na [ … ] Constituição ” . Em 16 de abril de 2004, foi aprovada a Lei de Terras Baldias e Colonização ( LTBC ) ( codificação 2004 - 03, publicada em Suplemento do Registro Oficial nº 315, de 16 de abril de 2004, expediente de prova, tomo 8, folha 4.119 ) , na qual se menciona que “ [ n ] ão se considerarão terras baldias as terras comunitárias de posse ancestral dos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades de raízes ancestrais e dos povos negros, ou afro-equatorianos, bem como das comunidades que fazem parte dessas coletividades, em conformidade com o disposto no Artigo 84, da Constituição Política da República ( CPR ) ” . Em 10 de setembro de 2004, foi aprovada a Lei de Gestão Ambiental ( Registro oficial suplemento nº 418, de 10 de setembro de 2004, expediente de prova, tomo 8, folhas 4.103 e seguintes ) , cujos Artigos 28 e 29 dispunham que “ [ t ] oda pessoa física, ou jurídica, tem o direito de participar da gestão ambiental, por meio dos mecanismos que, para esse efeito, estabeleça o regulamento, entre os quais se incluirão consultas, audiências públicas, iniciativas, propostas, ou qualquer forma de associação entre o setor público e o privado. Concede-se ação popular para denunciar aqueles que violem essa garantia, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal por denúncias, ou acusações temerárias, ou maliciosas. O descumprimento do processo de consulta a que se refere [ … ] a CPR tornará inexecutável a atividade em questão e será causa de anulação dos contratos respectivos . [ … ] Toda pessoa física, ou jurídica, tem o direito de ser informada, oportuna e suficientemente, sobre qualquer atividade das instituições do Estado que, conforme o Regulamento desta Lei, possa produzir impactos ambientais. Para isso, poderá formular petições e apresentar ações de caráter individual, ou coletivo, perante as autoridades competentes ” . Em 29 de janeiro de 2009, foi aprovada a Lei de Mineração ( publicada no Primeiro Suplemento do Registro Oficial nº 517 ) , que dispunha em seus Artigos 87, 89 e 90 que “ [ o ] Estado [ … ] é responsável por executar os processos de participação e consulta social, por meio das instituições públicas pertinentes, de acordo com os princípios constitucionais e a legislação vigente . Essa competência é indelegável a qualquer instância privada. Esses processos terão por objetivo promover o desenvolvimento sustentável da atividade mineradora, providenciando o racional aproveitamento do recurso mineral, o respeito ao ambiente, a participação social, em matéria ambiental, e o desenvolvimento das localidades situadas nas áreas de influência de um projeto de mineração . [ … ] [ E ] sse processo deverá ser realizado em todas as fases da atividade mineradora, no âmbito dos procedimentos e mecanismos estabelecidos na CPR e na Lei . [ … ] Os processos de participação cidadã, ou consulta, deverão considerar um procedimento especial obrigatório às comunidades, povos e nacionalidades, partindo do princípio de legitimidade e representatividade, por meio de suas instituições, para aqueles casos em que a exploração, ou a extração, de minérios realize-se em suas terras e territórios ancestrais, e quando esses trabalhos possam afetar seus interesses ” . Em 20 de abril de 2010, foi aprovada a Lei Orgânica de Participação Cidadã ( LOPC ) ( Registro Oficial nº 175 , Suplemento ) , mediante a qual se dispõe, no Artigo 81, que “ [ s ] e reconhecerá e garantirá às comunas, comunidades, povos e nacionalidades indígenas, povos afro-equatorianos e do campo, o direito coletivo à consulta prévia, livre e fundamentada, num prazo razoável. Quando se trate da consulta prévia a respeito de planos e programas de prospecção, extração e comercialização de recursos não renováveis, que se encontrem em seus territórios e terras, as comunas, comunidades, povos e nacionalidades indígenas, povos afro-equatorianos e do campo, mediante suas autoridades legítimas, participarão dos benefícios que esses projetos gerem; bem como receberão indenizações pelos eventuais prejuízos sociais, culturais e ambientais que lhes causem. A consulta que devam realizar as autoridades competentes será obrigatória e oportuna. Caso não se obtenha o consentimento do sujeito coletivo consultado, se procederá conforme a CPR e a Lei ” .
169. No presente caso, em 26 de julho de 1996, o Estado assinou um contrato de participação com a empresa CGC para a exploração e extração de petróleo cru no Bloco 23, que compreendia o território Sarayaku .
170. Segundo o perito Acosta Espinoza, antes da entrada em vigor da Constituição Política de 1998 e da Convenção nº 169 da OIT para o Equador, o conflito entre a territorialidade indígena e o interesse petrolífero resolvia-se com a simples imposição da vontade estatal, sem que o Estado formalizasse um processo de expropriação, motivo pelo qual, na prática, territórios foram ocupados, a população foi deslocada e, até, foi propiciado o desaparecimento de povos indígenas . 222
171. A devida proteção da propriedade comum indígena, nos termos do Artigo 21 da CADH, em relação aos Artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, impõe aos Estados a obrigação positiva de adotar medidas especiais para garantir aos povos indígenas e tribais o exercício pleno e igualitário do direito aos territórios que tradicionalmente usaram e ocuparam. Desse modo, conforme o Artigo 29 . b ) da CADH, as disposições do Artigo 21 desse instrumento devem ser interpretadas em conjunto com outros direitos reconhecidos pelo Estado em sua legislação interna, ou em outras normas internacionais relevantes . 223 Segundo as normas internacionais, não é possível negar às comunidades e povos indígenas o gozo de sua própria cultura, que consiste num modo de vida fortemente associado ao território e ao uso de seus recursos naturais . 224
172. Embora antes da ratificação dessa CADH existisse a obrigação de garantir ao Povo Sarayaku o direito ao gozo efetivo de sua propriedade, conforme sua tradição comunitária, levando em conta as particularidades próprias de sua identidade indígena, na relação com o território, desde que o Estado assumiu o compromisso internacional de garantir o direito à consulta, ao ratificar, em abril de 1998, a Convenção nº 169 da OIT, e desde que se consagraram, constitucionalmente, os direitos coletivos dos povos indígenas e afro-equatorianos, ao entrar em vigor a Constituição Política do Equador ( CPE ) , de 1998 , 225 a empresa CGC iniciou atividades de prospecção sísmica a partir de julho de 2002. Foi nessa data que o Estado aprovou, por intermédio do Ministério de Energia e Minas ( MEM ), a atualização de um Plano de Impacto Ambiental ( PIA ) , apresentado pela companhia CGC e realizado por uma empresa por ela subcontratada, que havia sido inicialmente aprovado em agosto de 1997. Segundo o Estado, essa aprovação apoiou-se no Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboníferas ( RSRAOH ) . Não se questionou que a empresa tivesse aberto trilhas sísmicas, habilitado heliportos, destruído covas, fontes de água e rios subterrâneos, necessários para consumo de água da comunidade; cortado árvores e plantas de valor ambiental, cultural e de subsistência alimentar dos Sarayaku ; e disseminado explosivos de alta potência na superfície e no subsolo do território ( Parágrafo 105 supra ) .
222 Conforme Escrito de petições e argumentos, tomo 1, folhas 268 a 272. Ver também perícia apresentada perante notário público pelo economista Alberto José Acosta Espinoza, em 30 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.072 a 10.077 ) .
223 Por exemplo, o Equador havia ratificado tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ( PIDCP ) como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ( PIDESC ) . Assim, em conformidade o Artigo 1 comum desses Pactos, os povos indígenas podem “ prove [ r ] seu desenvolvimento econômico, social e cultural ” e podem “dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais” para que não sejam privados de “ seus meios de subsistência ” . Nesse mesmo sentido, ver Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafos 93 a 95. Ver também Interpretação da DADDH no Âmbito do Artigo 64 da CADH, Parágrafo 37; e o Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Âmbito das Garantias do Devido Processo Legal ( DIACAGDPL ) , Parágrafos 113 a 115 ( sustentando uma interpretação dos instrumentos internacionais de direitos humanos que leve em consideração o desenvolvimento progressivo do corpus juris internacional dos DH no tempo e em sua situação atual ) .
224 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafos 91, 92, 94 e 95. Ver também Caso da Comunidade Mayagna ( Sumo ) Awas Tingni Versus Nicarágua, Parágrafo 149.
225 O Artigo 84 da Constituição do Equador ( Capítulo 5 : Dos direitos coletivos, Seção primeira : Dos povos indígenas e negros ou afro-equatorianos ) dispõe que : O Estado reconhecerá e garantirá aos povos indígenas, em conformidade com esta Constituição e a lei, o respeito à ordem pública e aos DH, os seguintes direitos coletivos : [ … ] 2 . Manter a posse imprescritível das terras comunitárias, que serão inalienáveis, inembargáveis e indivisíveis, a menos que o Estado, fazendo uso de suas faculdades, declare sua utilidade pública. Essas terras estarão isentas do pagamento do imposto predial. 3 . Manter a posse ancestral das terras comunitárias e obter sua adjudicação gratuita, conforme a Lei. 4 . Participar do uso, usufruto, administração e conservação dos recursos naturais renováveis que se encontrem em suas terras . [ … ] 6 . Conservar e promover suas práticas de manejo da biodiversidade e do entorno natural . 8 . A não serem deslocados, como povos, de suas terras . 9 . À propriedade intelectual coletiva de seus conhecimentos ancestrais ; a sua valorização , uso e desenvolvimento conforme a Lei . 10 . Manter, desenvolver e administrar seu patrimônio cultural e histórico.
173. Além disso, não se questionou a vigência de outra lei nacional, segundo a qual, desde 1998, estabeleciam-se formas de consulta sob responsabilidade do Estado ( Plano Nacional de Direitos Humanos - PNDH , 226 de 1998, e Lei de Promoção do Investimento e Participação Cidadã ( LPIPC ) , 227 de 2000 ) . Foi somente depois da aprovação do plano de impacto ambiental ( PIA ) da empresa e ordenada a retomada da prospecção, que, em dezembro de 2002, foi aprovado o Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboníferas ( RCAH ) , 228 que estabelecia, em seu primeiro Artigo : [ U ] m procedimento uniforme para o setor hidrocarbonífero para a aplicação do direito constitucional de consulta aos povos indígenas, que se autodefinem como nacionalidades e afroequatorianos em matéria de prevenção, mitigação, controle e reabilitação relacionados com os impactos socioambientais negativos, bem como com o impulso dos impactos socioambientais positivos causados pela realização de atividades hidrocarboníferas que se realizem em suas terras; e a participação desses povos e comunidades nos processos relacionados com a consulta, na elaboração dos estudos de impacto ambiental ( EIA ) e nos planos de manejo ambiental ( PMA ) , inclusive nos planos de relações comunitárias ( PRC ) . 229
226 Conforme Plano Nacional de DH ( PNDH ) do Equador, de 18 de junho de 1998 ( expediente de prova, tomo 9, folha 5.312 ) . O Artigo 8 dispõe como objetiv [ o ] gera [ l ] “ 4 . [ v ] isar a que os povos indígenas sejam consultados antes de autorizar projetos de prospecção e extração de recursos renováveis e não renováveis situados em suas terras e territórios ancestrais, e analisar a possibilidade de que os povos indígenas participem de forma equitativa dos benefícios que gerem as atividades da extração dos recursos, bem como seu direito de serem indenizados pelos prejuízos causados ” .
227 Publicada no Registro Oficial nº 144, Suplemento, de 18 de Agosto de 2000.
228 Conforme Decreto Executivo nº 3.401, de 2 de dezembro do 2002, Registro Oficial nº 728, de 19 de dezembro de 2002, Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboníferas ( RCAH ), referente aos momentos da consulta que deve ser realizada; ao objeto da consulta pré-licitatória aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos; ao objeto da consulta prévia de execução aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos; aos sujeitos das consultas; às resoluções e consensos na consulta aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos, às compensações pelos prejuízos socioambientais que se causem no desenvolvimento de atividades hidrocarboníferas; à formalização de resoluções e consensos na consulta de execução aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afroequatorianos, e às fases do desenvolvimento de atividades hidrocarboríferas nas quais procede o processo de consulta prévia de execução ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.130 e seguintes ) .
229 Também o Artigo 7 do Decreto Executivo nº 3.401 dispunha que : “ [ t ] anto a consulta aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos como a consulta cidadã realizar-se-ão : a ) anteriormente à convocação por parte do organismo encarregado de realizar as licitações nos processos licitatórios hidrocarboníferos, caso em que se denominará consulta pré-licitatória ; e b ) anteriormente à aprovação dos estudos de impacto ambiental para a execução de atividades hidrocarboníferas, conforme o estabelecido no Artigo 42 desse Regulamento, caso em que se denominará consulta prévia de execução ” . Também, o Artigo 8 estabelece que : “ [ a ] consulta pré-licitatória aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos tem por objetivo : a ) contar, previamente, com os critérios, comentários, opiniões e propostas dos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos que habitem a área de influência direta do bloco a ser licitado, relativos aos impactos socioambientais positivos e / ou negativos que possa causar em seus territórios a realização dos planos e programas que decorram das licitações petrolíferas e da assinatura dos respectivos contratos de exploração e extração ; b ) receber critérios sobre as estratégias e medidas socioambientais gerais de prevenção, mitigação, controle, compensação e reabilitação relativas aos impactos socioambientais negativos, bem como de impulso aos impactos socioambientais positivos que deverá considerar o organismo encarregado de conduzir as licitações na realização dos processos licitatórios petrolíferos, na adjudicação e assinatura de contratos nas atividades de controle de sua execução; e c ) dispor dos critérios sobre os mecanismos de participação dos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos, que habitem a área de influência direta do Bloco a ser licitado, por meio de suas organizações representativas, na execução das medidas socioambientais de prevenção, mitigação, compensação, controle e reabilitação relacionadas com os impactos socioambientais negativos, bem como de impulso aos impactos socioambientais positivos que se causem em seus territórios em virtude da realização das atividades hidrocarboníferas que decorram das licitações petrolíferas e da assinatura dos respectivos contratos de exploração e extração ” . Finalmente, o Artigo 10 salienta que : “ O objetivo da consulta prévia de execução aos povos indígenas que se autodefinem como nacionalidades e afro-equatorianos é o de dispor, previamente, dos critérios, comentários, opiniões e propostas das comunidades indígenas e afroequatorianas que se encontrem na área de influência direta do projeto, sobre os impactos socioambientais positivos e/ou negativos específicos que possa causar a realização de atividades de exploração e extração de hidrocarboneto, bem como determinar as medidas socioambientais de prevenção, mitigação, controle, compensação e reabilitação relacionadas com os impactos socioambientais negativos, bem como de impulso aos impactos socioambientais positivos que, caso sejam técnica e economicamente viáveis e legalmente procedentes, incorporar-se-ão ao Estudo de Impacto Ambiental ( EIA ) e ao Plano de Manejo Ambiental ( PMA ) , inclusive ao Plano de Relações Comunitárias ( PRC ) ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.130 e seguintes ) .
174. Neste caso, segundo o projeto de extração do Bloco 23, a concessão petrolífera implicava o trabalho sísmico numa área significativa do território Sarayaku, que o afetaria substancialmente, em vista dos impactos inerentes e prováveis de um projeto petrolífero na selva . 230 A área total que seria afetada pelo projeto, no território Sarayaku, compreendia mata primária, sítios sagrados, zonas de caça, pesca e colheita, plantas e árvores medicinais e lugares de rituais culturais. Por conseguinte, se a isso somam-se precedentes sobre o impacto que a extração de petróleo, no Equador, teve na vida de outros povos indígenas 231 e de habitantes da região , 232 é compreensível que o Povo Sarayaku razoavelmente percebesse que o desenvolvimento de um projeto dessa dimensão afetaria seriamente seu território e seu modo de vida .
175. Com efeito, cumpre observar que o Povo Sarayaku se opôs, todo o tempo, à entrada da empresa em seu território, mediante diversas ações, dentro e fora da comunidade, por decisão de suas próprias autoridades ( Parágrafos 74, 80, 85, 87, 94 e 97 supra ) . A esse respeito, a senhora Patricia Gualinga declarou na audiência pública que, em Sarayaku, opunham-se porque “ havia visto toda a desgraça que havia ocasionado a extração petrolífera em outras zonas; havia visto tudo o que se passava no Bloco 10 e todas as divisões que vinha provocando [ … ] e, independentemente disso, sabia que parte de sua subsistência dependia da defesa de seu espaço de vida e território ” .
230 O perito William Powers mostra, em sua perícia, os impactos inerentes a um projeto petrolífero na selva, que incluem a entrada de mão de obra na região; a abertura de várias trilhas, com limpeza de vegetação, irrupção de correntes de água, erosão do solo e impactos indiretos pela abertura da área à população externa; explosivos para criar as ondas sísmicas; a construção de heliportos; acampamentos móveis; centenas de poços de produção; linhas de fluxo dos poços às estações de produção, e um gasoduto, ou oleoduto, para transportar a produção. Perícia apresentada, perante notário público, pelo engenheiro William Powers, em 29 de junho de 2010 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.090 a 10.103 ) .
231 Conforme Perícia apresentada, perante notário, pelo economista Alberto José Acosta Espinoza, em 30 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.073 a 10.077 ) .
232 A esse respeito, a Comissão Interamericana havia salientado, em 1997, que a extração petrolífera, no leste do Equador, lesava, diretamente, o direito à vida de muitos habitantes da região, destacando que essas atividades os deixaram expostos aos derivados tóxicos na água que utilizam para beber e banhar-se, no ar que respiram e no solo que cultivam, com a finalidade de obter alimentos. A Comissão IDH determinou que isso suscitou um risco considerável para a vida e a saúde humana, ao estarem expostos a maiores riscos de contrair doenças graves ( Comissão IDH, Relatório sobre a Situação dos DH no Equador ( RSDHE ) . OEA / Ser . L / V / II . 96 Documento Revisão 1 ( 1997 ) , Capítulo VIII , “ A situação dos DH dos habitantes do interior do Equador, afetados pelas atividades de desenvolvimento ” ) . O perito Alberto Acosta referiu-se aos efeitos que o apogeu petrolífero teve, na Amazônia equatoriana, ressaltando que “ [ o ] fato indiscutível é que, desde a segunda metade da década de sessenta, as atividades petrolíferas vêm atropelando, maciçamente, a biodiversidade e o bem-estar da população da Amazônia. As comunidades indígenas e os colonos sofreram inúmeros abusos a seus direitos mais elementares, em nome do mítico bem-estar de toda a população ” ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.073 e 10.074 ) .
233 Assim, ante as primeiras incursões da CGC, em novembro de 2002, o Povo Sarayaku decidiu, na assembleia, declarar um “ estado de emergência ” e organizaram os chamados “ Acampamentos de Paz e Vida ” ( Parágrafos 100 supra ) .
176. Dado que a Convenção nº 169 da OIT se aplica aos impactos e decisões posteriores, originados em projetos petrolíferos, ainda que tivessem estes sido contratados anteriormente à entrada em vigor dessa Convenção, 234 é indubitável que, pelo menos desde maio de 1999, 235 o Estado tinha a obrigação de garantir o direito à consulta prévia ao Povo Sarayaku, em relação a seu direito à propriedade comunal e identidade cultural, para assegurar que os atos de execução da referida concessão não comprometessem seu território ancestral, ou sua sobrevivência e subsistência como povo indígena.
B.5 Aplicação do direito à consulta do Povo Sarayaku neste caso
177. A Corte IDH estabeleceu que para garantir a participação efetiva dos integrantes de um povo, ou comunidade indígena, nos planos de desenvolvimento, ou investimento, dentro de seu território, o Estado tem o dever de consultar ativamente e de maneira fundamentada essa comunidade, segundo seus costumes e tradições, no âmbito de uma comunicação constante entre as partes. Além disso, as consultas devem-se realizar de boa-fé, por meio de procedimentos culturalmente adequados, e devem ter por finalidade chegar a um acordo. Também deve-se consultar o povo, ou a comunidade, em conformidade com suas próprias tradições, nas primeiras etapas do plano de desenvolvimento, ou investimento, e não unicamente quando surja a necessidade de obter a aprovação da comunidade, quando seja o caso. O Estado também deve assegurar que os membros do povo, ou da comunidade, tenham conhecimento dos possíveis benefícios e riscos, para que possam avaliar se aceitam o plano de desenvolvimento e investimento proposto. Por último, a consulta deve levar em conta os métodos tradicionais do povo, ou da comunidade, para a tomada de decisões . 236 O descumprimento dessa obrigação, ou a realização da consulta sem observar suas características essenciais, comprometem a responsabilidade internacional dos Estados.
233 Depoimento prestado por Patricia Gualinga, perante a Corte IDH, durante a audiência pública, realizada em 6 de julho de 2011. Também, depoimento prestado perante notário público por Gloria Berta Gualinga Vargas, em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.037 ) .
234 A Comissão IDH de Peritos da OIT afirmou, no contexto da atividade petrolífera, no Equador, que, embora as disposições da Convenção não possam ser aplicadas retroativamente , “ a Convenção tem aplicação na atualidade [no Equador] no que concerne às atividades que vêm sendo realizadas desde 15 de maio de 1999 ” . Segundo a Comissão IDH , “ a obrigação de consultar os povos interessados não é aplicável somente à celebração de contratos, mas surge de maneira geral, no contexto da aplicação das disposições da Convenção ” . A Comissão IDH, portanto, solicitou ao Equador que, a partir da referida data, “aplique, plenamente,” a Convenção, recomendando que “ estabeleça consultas prévias nos casos de exploração e extração de hidrocarbonetos que possam afetar as comunidades indígenas e tribais, e que assegure a participação dos povos interessados nas diferentes etapas do processo, bem como nos estudos de impacto ambiental e nos planos de gestão ambiental ” ( OIT , “ Reclamação na qual se alega o descumprimento da Convenção por parte do Equador [ 169 ] [ … ] , Parágrafo 28, expediente de prova, tomo 10, folhas 6.013, 6.014 e 6.019, Parágrafo 28, 30 e 45 . a ) .
235 Sem prejuízo de que, em virtude do disposto no Artigo 18 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados ( CVDT ) , o Equador estivesse obrigado a atuar de boa-fé e conforme o objeto e fim da Convenção. O Artigo 18 da Convenção dispõe : “ Obrigação de não Frustrar o Objeto e Finalidade de um Tratado antes de sua Entrada em Vigor. Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando: a) tiver assinado, ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação, ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou b ) tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada ” .
236 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, Parágrafo 134 .
178. Cabe, então, determinar a forma e o sentido em que o Estado tinha a obrigação de garantir o direito à consulta do Povo Sarayaku e se os atos da empresa concessionária, que o Estado assinalou como formas de “ socialização ” , ou de busca de “ entendimento ” , atendem aos critérios mínimos e requisitos essenciais de um processo de consulta válido a comunidades e povos indígenas, em relação a seus direitos à propriedade comunal e à identidade cultural. Para isso, cumpre analisar os fatos, recapitulando alguns dos elementos essenciais do direito à consulta, levando em conta as normas e a jurisprudência interamericana, a prática dos Estados e a evolução do Direito Internacional. A análise far-se-á na seguinte ordem : a ) o caráter prévio da consulta ; b ) a boa-fé e a finalidade de chegar a um acordo ; c ) a consulta adequada e acessível; d) o estudo de impacto ambiental ; e e ) a consulta fundamentada.
179. É necessário esclarecer que é dever do Estado – e não dos povos indígenas – demonstrar efetivamente, no caso concreto, que todas as dimensões do direito à consulta prévia foram efetivamente garantidas . a ) A consulta deve ser realizada em caráter prévio
180. No que se refere ao momento em que se deve efetuar a consulta, o Artigo 15.2 da Convenção nº 169 da OIT dispõe que “ os governos deverão estabelecer, ou manter, procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de determinar-se se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de empreender-se, ou autorizar-se, qualquer programa de prospecção, ou exploração, dos recursos existentes nas suas terras ” . Sobre o assunto, este Tribunal observou que se deve consultar, em conformidade com as próprias tradições do povo indígena, nas primeiras etapas do plano de desenvolvimento, ou investimento, e não unicamente quando surja a necessidade de obter a aprovação da comunidade, se fosse o caso, pois o aviso antecipado permite um tempo adequado para a discussão interna nas comunidades, e para oferecer uma adequada resposta ao Estado . 237
181. A esse respeito, a Comissão de Peritos da OIT estabeleceu, ao examinar uma reclamação em que se alegava o descumprimento da Convenção nº 169 da OIT por parte da Colômbia, que o requisito de consulta prévia implica que essa consulta deva ser realizada antes de tomar-se a medida, ou executar o projeto suscetível de afetar as comunidades, inclusive de medidas legislativas, e que as comunidades afetadas sejam envolvidas o quanto antes no processo 238 . Quando se trate de consulta prévia à adoção de uma medida legislativa, os povos indígenas deverão ser consultados antecipadamente, em todas as fases do processo de produção normativa, e essas consultas não devem ser restritas a propostas . 239
237 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, Parágrafo 134. Do mesmo modo, a Declaração Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) dispõe, no Artigo 32.2, que “ [ o ] s Estados celebrarão consultas e cooperação de boa-fé com os povos indígenas interessados, por meio de suas próprias instituições representativas […] antes de aprovar qualquer projeto que afete suas terras, ou territórios, e outros recursos, particularmente, em relação ao desenvolvimento, à utilização, ou à exploração de recursos minerais, hídricos, ou de outro tipo ” . Ver também a perícia apresentada por Rodolfo Stavenhagen, em 24 de junho de 2011 ( expediente dos affidavits dos representantes das supostas vítimas, tomo 19, folha 10.130 ) .
238 Conforme Relatório da Comissão Estabelecida para Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pela Colômbia da Convenção sobre Povos indígenas e Tribais ( CPIT ) , 1989 ( nº 169 ) , apresentada em virtude do Artigo 24, da Constituição da OIT, pela Central Unitária de Trabalhadores ( CUT ) , GB . 276 / 17 / 1 ; GB . 282 / 14 / 3 ( 1999 ) , Parágrafo 90. Também, OIT, Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações ( CEACR ) , Observação Individual sobre a Convenção nº 169 da OIT, Argentina, 2005, Parágrafo 8. Também, Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RESDHLFI ) , James Anaya, 5 de outubro de 2009, A / HRC / 12 / 34 / Adendo 6, Anexo A, Parágrafos 18 e 19.
182. A legislação 240 e a jurisprudência nacional de vários países da região também referiram-se ao caráter prévio da consulta . 241
183. Tendo estabelecido que o Estado estava obrigado a realizar um processo de consulta prévia, em relação aos impactos e decisões posteriores originados no referido contrato de exploração petrolífera, pelo menos desde 1998 ( Parágrafo 172 supra ) , o Estado devia ter garantido a participação do Povo Sarayaku e, por conseguinte, que não se realizassem atos de execução da referida concessão dentro de seu território sem consultá-lo previamente .
184. Nesse sentido, não se questionou que o Estado não tivesse procedido a alguma forma de consulta com os Sarayaku em nenhuma das fases de execução dos atos de exploração petrolífera e mediante suas próprias instituições e órgãos de representação. Em especial, o povo não foi consultado antes de que fossem construídos heliportos, que se cavassem trilhas, que se disseminassem explosivos, ou se destruíssem áreas de alto valor para sua cultura e cosmovisão . b ) A boa-fé e a finalidade de se chegar a um acordo
239 Conforme Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RESDHLFI ), James Anaya, 5 de outubro de 2009, A / HRC / 12 / 34 / Adendo 6, Anexo A, Parágrafo 20.
240 Conforme Lei de Consulta Prévia ( LCP ), de 6 setembro de 2011, do Peru, Artigo 4 : “ O processo de consulta realiza-se de forma prévia à medida legislativa, ou administrativa, a ser adotada pelos organismos estatais ” ; Lei 3.058, de 17 de maio de 2005, Lei de Hidrocarbonetos da Bolívia, Artigo 115 : “ a consulta realizar-se-á em dois momentos : [ p ] reviamente à licitação, autorização, contratação, convocação e aprovação das medidas, obras ou projetos hidrocarboníferos, sendo condição necessária para isso ; e previamente à aprovação dos Estudos de Avaliação de Impacto Ambiental ( EAIA ) ” . Equador : Constituição Política de 2008, Artigo 57.17, Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboníferas no Equador ( RSRAOHE ), Decreto Executivo 1.215, Registro Oficial 265, de 13 de fevereiro de 2001, Artigo 9 : “ Previamente ao início de toda licitação petrolífera estatal, o organismo encarregado de realizar as licitações petrolíferas aplicará, em coordenação com o Ministro de Energia e Minas ( MEM ) e o Ministério do Meio Ambiente ( MMA ) , os procedimentos de consulta previstos no Regulamento que se expeça para esse efeito. Previamente à execução de planos e programas sobre exploração e extração de hidrocarbonetos, os controladores deverão informar às comunidades compreendidas na área de influência direta dos projetos e conhecer suas sugestões e critérios [ … ] ” ; e Lei de Mineração, registro oficial suplemento 517, 29 de janeiro de 2009, Artigo 89. Estados Unidos da América ( EUA ) : Ordem Executiva 13.175 ( 2000 ) , Seção 5 ( b )( 2 ) ( A ) , 36 CFR . § 800 . 2 ( c ) ( 2 ) ( ii ) ( A ) , e Política sobre Consulta e Coordenação com Tribos Indígenas ( PCCTI ) ( EPA - sigla em inglês ) ; México : Lei da Comissão Nacional para o Desenvolvimento dos Povos Indígenas ( LCNDPI ), de 21 de maio de 2003; Venezuela : Lei Orgânica de Povos e Comunidades Indígenas ( LOPCI ) , de 8 de dezembro de 2005, Artigos 11 a 15. Ver também Colômbia : Presidência, Diretriz Presidencial nº 01, de 2010, 2 . Ações que exigem a garantia do direito à consulta prévia.
241 Nesse sentido, o Tribunal Constitucional do Peru ( TCP ) salientou que “ [ t ] ransferir essa consulta para um momento posterior à publicação da medida elimina a expectativa da intervenção subjacente à consulta [ que , ] [ a ] lém disso, faria com que a consulta se realizasse sobre os fatos consumados, podendo relevar-se, com isso, uma ausência de boa-fé ” ( Sentença do Tribunal Constitucional do Peru - TCP - , Autos nº 0022 ‐ 2009 ‐PI / TC , Parágrafo 36 ) . Por sua vez, a Corte de Constitucionalidade da Guatemala ( CCG ) declarou que a consulta “deve acontecer antes de que as ações em questão tenham-se aperfeiçoado, pois é dessa maneira que sobre elas pode transcender de maneira eficaz ” ( Corte de Constitucionalidade, Guatemala - CCG ) , 21 de dezembro de 2009, Recurso de Sentença de Amparo ( RSA ) , Autos 3878 - 2007, V . a ) . Da mesma forma, a Corte Constitucional da Colômbia ( CCC ) esclareceu que “ o processo deverá efetuar-se desde a etapa de estudos de viabilidade, ou planejamento, e não ao final ” . Além disso, que é obrigatório definir o procedimento a seguir em cada processo específico “ mediante um processo ‘ pré-consultivo ’ [ … ] a realizar-se de comum acordo com a comunidade afetada e demais grupos participantes ” ( Corte Constitucional da Colômbia - CCC - , Sentença T - 129 / 11 , 7 . 1 , Página 75, e 8 . 1 . vi ) ou “ consulta sobre a consulta ” ( em que “ se definirão as condições de realização da consulta prévia se se decide iniciar uma obra pública, como uma etapa específica de consulta prévia que ocorrerá uma vez que se determine a viabilidade da obra ” ( T - 235 / 11 , Página 56 ) . Ver Também, Tribunal Constitucional da Bolívia ( TCB ) , Sentença Constitucional 2003 / 2010 - R ( 25 de outubro de 2010, Expediente 2008 - 1754736 - RAC . III . 5 ) que dispõe que a “ consulta deve ser realizada [ … ] a ) [ a ] ntes de adotar, ou aplicar, leis ou medidas que possam afetar, diretamente, os povos indígenas [ … ] ; b ) [ a ] ntes de aprovar-se qualquer projeto que afete suas terras, ou territórios, e outros recursos [ … ] ; c ) [ a ] ntes de autorizar-se, ou executar-se, qualquer programa de prospecção, ou extração, dos recursos naturais que se encontrem nas terras onde habitam povos indígenas [ … ] ; e d ) [ a ] ntes de utilizar as terras, ou territórios, indígenas para atividades militares ” . A Corte Suprema de Justiça da Venezuela ( CSJV ) estabeleceu, em 5 de dezembro de 1996, que a participação, na consulta prévia aos povos Indígenas , “ deve-se manifestar antes e durante a atividade legislativa e não, tão somente, no momento de sua promulgação por parte do Governador do Estado ” . Decisão de 1996, do Plenário da Corte Suprema de Justiça ( CSJ ) , citada no expediente nº 2005 - 5648 . Ver também Corte Constitucional do Equador ( CCE ) , Sentença nº 001 - 10 - SIN - CC, Casos nº 0008 - 09 - IN e nº 0011 - 09 - IN, Sentença de 18 de março do 2010, Páginas 39 e 53 .
185. De acordo com as disposições da Convenção nº 169 da OIT, as consultas deverão ser “ efetuadas com boa-fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas ” . 242
186. A consulta tampouco deve se esgotar num mero trâmite formal, mas deve ser concebida como " um verdadeiro instrumento de participação ” , 243 “ que deve responder ao objetivo último de estabelecer um diálogo entre as partes, baseado em princípios de confiança e respeito mútuos, e com vistas a alcançar um consenso entre elas " . 244 Nesse sentido, é inerente a toda consulta com comunidades indígenas o estabelecimento de “ um clima de confiança mútua ” , 245 e a boa-fé exige a ausência de qualquer tipo de coerção por parte do Estado, ou de agentes, ou terceiros que atuem com sua autorização ou aquiescência. Além disso, a mesma consulta, com boa-fé, é incompatível com práticas como as intenções de desintegração da coesão social das comunidades afetadas, seja mediante a corrupção dos líderes comunais ou do estabelecimento de lideranças paralelas, seja por meio de negociações com membros individuais das comunidades, contrárias às normas internacionais . Do mesmo modo, a legislação 246 e a jurisprudência nacional de Estados da região 247 têm-se referido a esse requisito de boa-fé.
242 Convenção nº 169 da OIT, Artigo 6.2. No mesmo sentido, ver Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 134. Por sua vez, a Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) dispõe que “ [ o ] s Estados consultarão e cooperarão de boa-fé com os povos indígenas interessados, por meio de suas instituições representativas, antes de adotar e aplicar medidas legislativas e administrativas que os afetem ” ( Artigos 19 e 32 . 2 ) .
243 “ Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pelo Brasil da Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais ( CEEQADBCPI ) , 1989 ( nº 169 ) , apresentada em virtude do Artigo 24 da Constituição da OIT, pelo Sindicato de Engenheiros do Distrito Federal ( SENGE / DF ) ” , 2006, GB . 295 / 17 ; GB . 304 / 14 / 7 , Parágrafo 42 .
244 OIT, CEACR : Observação Individual sobre a Convenção nº 169, Povos Indígenas e Tribais ( OIC169PIT ) , 1989 Bolívia, 2005. Ver, também. Organização das Nações Unidas ( ONU ) , Foro Permanente para as Questões Indígenas ( FPQI ) , Relatório do Seminário Internacional sobre Metodologias Relativas ao Consentimento Livre, Prévio e Fundamentado e os Povos Indígenas ( RSIMRCLPFPI ) , E / C .19 / 2005 / 3 , de 17 de fevereiro de 2005. Nesse relatório, o Foro Permanente para as Questões Indígenas ( FPQI ) estabeleceu que a consulta fundamentada “ deveria implicar que se preste informação que inclua ( pelo menos ) os seguintes aspectos: a) a natureza, envergadura, ritmo, reversibilidade e alcance de qualquer projeto, ou atividade, proposto ; b ) a razão, ou razões, ou o objetivo, ou objetivos, do projeto, ou atividade ; c ) a duração do que antecede ; d ) os lugares das regiões que se verão afetados; e ) uma avaliação preliminar do provável impacto econômico, social, cultural e ambiental, inclusive dos possíveis riscos e uma distribuição de benefícios justa e equitativa, num contexto que respeite o principio de prudência ; f ) o pessoal que, provavelmente, intervirá na execução do projeto proposto ( inclusive os povos indígenas, o pessoal do setor privado, as instituições de pesquisa, os empregados governamentais e demais pessoas ) ; g ) os procedimentos que o projeto pode implicar ” ( Parágrafo 46 ) . Ver também o Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RESDHLFI ), James Anaya, de 5 de outubro de 2009, A / HRC / 12 / 34 / Adendo 6, Anexo A, Parágrafo 21 e 23.
245 Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pela Guatemala da Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais ( RCEEQADGCPIT ) , 1989 ( nº 169 ) , apresentada em virtude do Artigo 24, da Constituição da OIT. pela Federação de Trabalhadores do Campo e da Cidade ( FTCC ) , GB . 294 / 17 / 1 ; GB . 299 / 6 / 1 ( 2007 ) , Parágrafo 53. Ver também Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Povos Indígenas e Tribais ( RESDHLFPIT ), James Anaya, 5 de outubro de 2009, A / HRC / 12 / 34 / Adendo . 6, Anexo A, Parágrafo 23 a 25 e 49 e 50 .
246 Conforme Constituição Política da Bolívia ( CPB ) , Artigo 30 . II : “ No âmbito da unidade do Estado e, de acordo com esta Constituição, as nações e povos indígenas originários campesinos gozam dos seguintes direitos : [ … ] 15 . De ser consultados, mediante procedimentos apropriados e, em especial, mediante suas instituições, cada vez que se disponham medidas legislativas, ou administrativas, suscetíveis de afetá-los. Nesse contexto, respeitar-se-á e garantir-se-á o direito à consulta prévia obrigatória, realizada pelo Estado, de boa-fé e concertada, com respeito à extração dos recursos naturais não renováveis no território que habitam ” . Peru : Lei do Direito à Consulta Prévia aos Povos Indígenas ou Originários ( LDCPPIO ), Reconhecido na Convenção 169 da OIT, de 6 de setembro de 2011, Artigo 4 . “ [ O ] s organismos estatais analisam e avaliam a posição dos povos indígenas, ou originários, durante o processo de consulta, num clima de confiança, colaboração e respeito mútuo ” . Do mesmo modo, na Venezuela, a Lei Orgânica de Povos e Comunidades Indígenas ( LOPCI ) , de 8 de dezembro de 2005, dispõe, em seu Artigo 11, que “ [ a ] consulta será de boa-fé, levando em conta os idiomas e a espiritualidade, respeitando a organização própria, as autoridades legítimas e os sistemas de comunicação e informação dos integrantes dos povos e comunidades indígenas envolvidos, conforme o procedimento estabelecido nesta Lei [ … ] ” .
187. Cumpre salientar que a obrigação de consultar é responsabilidade do Estado , 248 razão pela qual o planejamento e realização do processo de consulta não é um dever que se possa evitar, delegando-o a uma empresa privada ou a terceiros, muito menos à mesma empresa interessada na extração dos recursos no território da comunidade objeto da consulta . 249
188. Durante o processo, o Estado alegou que a companhia petrolífera CGC buscou, posteriormente à assinatura do contrato, um “ entendimento ” ou forma de “ socialização ” com as comunidades, visando à execução de suas atividades contratuais e que, além disso, realizou, em 1997, um estudo de impacto ambiental ( EIA ) , por intermédio da Consultora Ambiental Walsh ( CAW ) , subcontratada da companhia CGC, o qual foi atualizado e aprovado em 2002, após várias reformas legais e a entrada em vigor da Constituição de 1998 e de acordo com os Artigos 34 e 41 do Regulamento Substitutivo do Regulamento Ambiental para as Operações Hidrocarboníferas ( RSRAOH ) . O Estado alegou que esse estudo havia sido “ devida e oportunamente socializado com as comunidades afetadas, embora, de fato, nunca tenha sido colocado em prática ” . 250 Alegou também que, de acordo com o Artigo 37 desse Regulamento , “ em 18, 19 e 22 de junho de 2002 [ a CGC efetuou ] três apresentações públicas do Plano de Manejo Ambiental ( PMA ) nas localidades de Canelos, Pacayacu e Shauk ” . Nesses termos , da posição sustentada inicialmente pelo Estado perante este Tribunal, infere-se que as autoridades estatais pretenderam avalizar essas ações da empresa petrolífera como formas de consulta. Essas “ apresentações ” não incluíram os Sarayaku . Essa “ socialização e contato ” foi realizada precisamente pela mesma empresa que pretendia realizar a extração petrolífera e, por isso, tentava negociar a entrada no território .
247 A Corte Constitucional da Colômbia ( CCC ) dispôs que é “ necessário estabelecer relações de comunicação efetiva baseadas no princípio de boa-fé, nas quais se ponderem as circunstâncias específicas de cada grupo e a importância que, para eles, revestem o território e seus recursos ” ( Corte Constitucional da Colômbia - CCC - , Sentença T 129 / 11 , 8 . 1 . iv . Também Corte de Constitucionalidade, Guatemala ( CCG ), 21 de dezembro de 2009, Recurso de Sentença de Amparo, Expediente nº 3878 - 2007 , IV , V ) . Além disso, a mesma Corte salientou que a realização da consulta de boa-fé “ implica que essa consulta não se deva abordar como um mero procedimento formal a ser cumprido, nem como um trâmite, mas como um processo de estabilidade constitucional, com um conteúdo substantivo que lhe é próprio e destinado a preservar os direitos fundamentais dos povos afetados ” ( Sentença C - 461 / 08, 6 . 3 . 4 . ) . Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional do Peru ( TCP ) ressaltou que “ o principio de boa-fé constitui o núcleo essencial do direito à consulta [ … ] [ e que ] [ c ] om ele é possível excluir uma série de práticas sutis, implícitas, ou expressas, que pretendam esvaziar de conteúdo o direito de consulta ” ( Autos nº 0022 ‐ 2009 ‐PI / TC, Parágrafo 27 ) . A Corte Constitucional do Equador ( CCE ) destacou que as “normas específicas, desenvolvidas pela OIT, que se deveriam levar em conta são : [ … ] e ) A obrigação de atuar de BOA-FÉ por parte de todos os envolvidos. A consulta deve-se constituir em verdadeiro “ mecanismo de participação ” , cujo objetivo seja a busca do consenso entre os participantes ; [ e ] f ) O dever de divulgação pública do processo e a utilização de um tempo razoável para cada uma de suas fases, condição que contribui para a transparência e a geração de confiança entre as partes ” ( Sentença nº 001 - 10 - SINCC , Casos nº 0008 - 09 - IN e nº 0011 - 09 - IN, Sentença de 18 de março do 2010, Página 53 ) .
248 Conforme Convenção nº 169 da OIT, Artigo 6; Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ), Artigo 19; Caso do Povo Indígena de Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, Parágrafo 102, 129 e 131. Ver também Declaração feita, perante notário público, pelo professor Rodolfo Stavenhagen, em 24 de junho de 2011 ( expediente dos affidavits dos representantes das supostas vítimas, tomo 19, folha 10.131 ) .
249 Conforme Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Povos Indígenas ( RESDHLFPI ) , James Anaya, A / HRC / 12 / 34 , de 15 de julho de 2009, parágrafo 53 a 55.
250 Nesse mesmo sentido, durante a audiência pública, realizada na Corte, em 7 de julho de 2011, o agente estatal manifestou-se, ante uma pergunta da Corte sobre a posição do Estado quanto ao direito à consulta, que “houve mecanismos que [ … ] nessa época, não se poderiam considerar estritamente dentro das normas de que, agora, dispomos de consulta prévia, mas sim existiu uma socialização e contato com as comunidades ” .
189. Durante a visita da Delegação da Corte ao território Sarayaku, ao aceitar sua responsabilidade neste caso, o Estado reconheceu que não havia sido devidamente realizado um processo de consulta prévia ( Parágrafo 23 supra ) , ou seja, o Estado não só reconheceu, desse modo, que não realizou a consulta, mas que, ainda que se aceitasse a possibilidade de que esse processo de consulta possa ser delegado a terceiros particulares, o Estado tampouco informou que tipo de medida havia adotado para observar, fiscalizar ou monitorar o processo ou dele participar e, desse modo, garantir a salvaguarda dos direitos do Povo Sarayaku.
190. Além disso, membros dos Sarayaku declararam que houve presença militar em seu território durante as incursões da empresa CGC , 251 e que essa presença tinha por objetivo garantir os trabalhos da companhia frente a sua oposição. Durante a audiência, o Estado questionou que o Exército houvesse entrado com o objetivo de militarizar o território Sarayaku .
191. Não foi questionado que na zona do Bloco 23 operasse a Brigada da Selva 252 nº 17 e que, especificamente ao redor dos Sarayaku, tivessem sido instaladas quatro bases militares, a saber, em Jatún Molino, Shaimi, Pacayaku e Pozo Landa Yaku . 253 A testemunha Ena Santi, ao referir-se aos “ Acampamentos de Paz e Vida ” , declarou durante a audiência pública que o motivo por que criaram esses acampamentos foi o fato de que se haviam inteirado de que “ estavam subindo militares de Montalvo [ … e tinham ] muito medo de que provocassem dano a [ seus ] esposos, de que os matassem, e por isso, ficamos aí ” . 254 A testemunha Marlon Santi, que esteve nos “ Acampamentos de Paz e Vida ” , declarou durante a audiência pública que “ a empresa petrolífera tinha dois tipos de segurança : uma denominada segurança privada, feita por uma empresa de segurança privada, Jaraseg, e outra que era a segurança pública, a cargo do Exército equatoriano e da Polícia Nacional, em conjunto ” . 255 Esses depoimentos são apoiados por imagens tomadas por membros dos Sarayaku, e que constam dos autos , 256 bem como por notas da imprensa 257 e por um vídeo produzido pelos Sarayaku em 2003 . 258
251 Conforme Depoimento prestado perante notário público, por José María Gualinga Montalvo em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.026 ) . Ver também depoimento prestado perante notário público, por Gloria Berta Gualinga Vargas, em 27 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folha 10.038 ) ; e depoimento prestado por Ena Santi, perante a Corte, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011 .
252 Conforme Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ). Resolução de 10 de abril de 2003 (expediente de prova, tomo 8, folha 4.868 ) .
253 O Ministério de Energia e Minas ( MEM ) informou que durante uma reunião, realizada em 3 e 4 de fevereiro de 2003, no Povoado de Sarayaku, resolveu-se “ [ i ] mpedir a presença de militares e policiais nos territórios dos Sarayaku ” . Relatório do MEM sobre as atividades realizadas no Bloco 23 ( expediente de prova, tomo 8, folha 4.786 ) ; Mapa “ de cerco petromilitar ” elaborado pelo Centro de Informação Socioambiental de Pastaza ( CISAP ) ( expediente de prova, tomo 9, folha 4.970 ) ; Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) . Resolução de 10 de abril de 2003 ( expediente de prova, tomo 8, folha ) .
254 Diante da pergunta do Agente do Estado quanto a se os viu, diretamente, ou só tinha referências, Ena Santi respondeu , “ eu não venho aqui para dizer mentiras [ … ] Eu vi, com meus próprios olhos. Não é o que me contou meu esposo. Eu estive aqui, sustentando [ o ] meu bebê [ … ] Eu estive lá. Por isso venho dar meu depoimento ” . Depoimento prestado por Ena Santi, perante a Corte, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011 .
255 Depoimento prestado por Marlon René Santi Gualinga perante a Corte, durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011.
192. Também é relevante que, em 30 de julho de 2001, o Ministério da Defesa ( MD ) tenha assinado um convênio de cooperação militar com as empresas petrolíferas que operavam no país, mediante o qual o Estado comprometeu-se a “ garantir a segurança das instalações petrolíferas, bem como das pessoas que nelas trabalhem ” ( Parágrafo 78 supra ) . A esse respeito, o próprio Estado apresentou, como anexo de sua contestação, uma carta da companhia CGC à PETROECUADOR, de 16 dezembro de 2002, na qual seu representante solicita ao Estado que “ providencie a segurança necessária para as operações petrolíferas, convocando, com urgência, a intervenção da Polícia Nacional e das Forças Armadas ” . 259 Em outra carta similar, de 25 de novembro de 2002, esse mesmo representante da CGC solicitou ao Estado, ante a oposição dos Sarayaku, que “ forneça todas as medidas necessárias, que julgue convenientes para que, em conjunto com as forças armadas, facilite-se a execução do projeto de sísmica ” . 260
193. Dessa maneira, é possível considerar que o Estado apoiou a atividade de exploração petrolífera da empresa CGC, ao fornecer-lhes segurança com membros de suas forças armadas em determinados momentos, o que não favoreceu um clima de confiança e respeito mútuo para alcançar o consenso entre as partes.
194. Por outro lado, os atos da empresa, ao pretender legitimar suas atividades de exploração petrolífera e justificar suas intervenções no território Sarayaku, deixaram de respeitar as estruturas próprias de autoridade e representatividade dentro e fora das comunidades . 261 A companhia CGC limitou-se a oferecer dinheiro e diversos benefícios econômicos ao Povo Sarayaku ( assim como o fez com outras comunidades da área, Parágrafos 73 a 75, 82 e 84 supra ) , com a finalidade de obter seu consentimento para realizar atividades de exploração e extração dos recursos naturais que existiriam em seu território, sem que o Estado conduzisse, ou supervisionasse, um processo sistemático e flexível de participação e diálogo com a referida empresa. Além disso, segundo foi alegado e não questionado pelo Estado, a companhia CGC teria utilizado procedimentos fraudulentos para a obtenção de assinaturas de apoio por parte de membros da comunidade dos Sarayaku ( Parágrafo 73 supra ) .
256 Conforme Fotografias ( expediente de prova, tomo 11, folhas 6.575 e 6.576 ) , Vídeo produzido pelos Sarayaku, para uso exclusivo da Comissão IDH e da Corte IDH.
257 Expediente de prova, tomo 11, folhas 6.550 e seguintes . No vídeo estão reunidas declarações à imprensa do então Ministro de Energia e Minas ( MEM ) , coronel reformado Carlos Arboleda, afirmando, em outubro de 2003, que " os trabalhos da CGC serão protegidos porque essa é uma política do Estado " ; e , ao responder perguntas dos jornalistas sobre a presença de militares no local, destacou que " o Estado tem de garantir, com todas as forças do Estado, a segurança das empresas que querem trabalhar no Equador " .
258 No vídeo seria possível ver que membros do Exército fizeram uso de helicópteros contratados pela empresa CGC. Isso tampouco foi questionado, especificamente, pelo Estado. ( Vídeo produzido pelos Sarayaku, para uso exclusivo da Comissão IDH e da Corte IDH . Anexo enviado pelos peticionários com a comunicação de 15 de março de 2004, e que consta dos autos perante a Corte IDH ) .
259 Expediente de prova, tomo 14, folha 8.647 .
260 Conforme Ofício DM - DINAPA - CSA - 870 , de 24 de dezembro de 2002, do Ministério de Energia e Minas (MEM ), no qual se faz referência à carta da CGC, de 25 de novembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 9, folhas 4.958 e seguintes ) .
261 " Como veremos a seguir, a corporação cultivou relações com comunidades selecionadas que apoiavam a atividade petrolífera por meio de clientelismo e promessas. Esse envolvimento seletivo entre corporações e indígenas levou a um forte desacordo entre as comunidades indígenas sobre quem tinha autoridade para ditar o que aconteceria em seu território. Como a consulta ampla nunca ocorreu, as relações íntimas que os Kichwa mantêm com sua floresta tropical sensível foram ameaçadas [...] E a consulta e o consentimento plenamente informados entre iguais necessariamente diminuiriam as chances de manipulação e incentivariam as chances de coesão indígena. " . [ Como se verá abaixo, a empresa forjou relações com comunidades específicas que apoiavam a atividade petrolífera, por meio do clientelismo e de promessas. Essas relações seletivas, entre a empresa e os indígenas, resultaram em um grave desacordo entre as comunidades indígenas a respeito de quem tinha autoridade para determinar o destino do território. Dado que nunca se realizaram consultas amplas, a relação íntima entre os Kichwas e a selva viu-se ameaçada . [ … ] Caso tivesse havido consulta prévia com as comunidades, com a finalidade de obter seu consentimento, teriam sido menores as possibilidades de manipulação, e teriam sido fortalecidas as possibilidades de maior unidade entre as comunidades ] . Perícia apresentada perante notário público pela professora Suzana Sawyer, em 24 de junho de 2011 ( expediente de prova, tomo 19, folhas 10.109 e 10.119 ) .
195. De fato, em 10 de abril de 2003, a Defensoria Pública da Província de Pastaza ( DPPP ) declarou que, neste caso, havia sido comprovado, “ de forma plena ” , que se havia violado o direito constitucional disposto no Artigo 84.5 da Constituição Política do Equador ( CPE ) , em concordância com o Artigo 15.2 da Convenção nº 169 da OIT e com o Princípio 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ( PDRMA ) . Também responsabilizou por essas violações o Ministro de Energia e Minas ( MEM ) e presidente da diretoria da PETROECUADOR, bem como o procurador e representante legal da CGC ( Parágrafo 110 supra ) .
196. Por sua vez, em 8 de maio de 2003, após visitar o Povo Sarayaku, a Comissão de DH do Congresso Nacional da República ( CDHCNR ) preparou um relatório no qual concluiu que " [ o ] Estado, por intermédio dos Ministérios do Meio Ambiente ( MMA ) e Energia e Minas ( MEM ) , violou o Parágrafo 5 do Artigo 84 da Constituição Política da República ( CPR ), ao não consultar a comunidade sobre os planos e programas de prospecção e extração de recursos não renováveis que se encontrem em suas terras, e que podem afetá-los ambiental e culturalmente " . Essa CDHCNR concluiu também que a CGC ignorou a diretoria da OPIP ao negociar diretamente com as comunidades de forma isolada, provocando o enfrentamento entre elas. Igualmente, constatou o dano à flora e à fauna do território. Quanto à população, afirmou em suas conclusões que “ [ e ] xiste violação dos DH ao ocasionar um grave dano psicológico às crianças da comunidade, ao observar o enfrentamento com os militares, policiais e membros de segurança da CGC e, ao deter os dirigentes da OPIP, acusando-os de terroristas, os quais, por sua vez, foram objeto de maus-tratos físicos que afetaram sua integridade pessoal, o que é proibido pela Constituição Política da República ( CPR ) ” ( Parágrafo 106 supra ) .
197. Além disso, após a suspensão das atividades de prospecção, foram feitos alguns pronunciamentos de apoio à atividade petrolífera da empresa, por parte de altas autoridades da Província de Pastaza e do Governo da época, que não ajudaram a gerar um clima de confiança com as autoridades estatais . 262
262 Em 1º de junho de 2003, o Governador da Província de Pastaza ( GPP ) anunciou, publicamente, que a decisão do Governo era “ concluir todos os trabalhos no Bloco 23, de 200 mil ha ” , com, ou sem, o consentimento das comunidades indígenas que aí habitam ( Marcelo Gálvez , “ Tensão por exploração petroleira no bloco 23 ” , O UNIVERSO, 2 de junho de 2003, expediente de prova, tomo 11, folha 6.547 ) . O então Presidente da República do Equador ( PRE ) também anunciou que garantiria toda a segurança às companhias petroleiras ( “ A CGC continuará a exploração do bloco 23 ” , O COMÉRCIO, 18 de setembro de 2003, expediente de prova, tomo 11, folha 6.550 ) . Em 16 de setembro de 2003, anunciou-se a intenção de retomar os trabalhos de prospecção sísmica nos Blocos 23 e 24, a partir de dezembro de 2003 ( ver notas de imprensa, expediente de prova, tomo 11, folhas 6.547 e 6.550 ) . Em 3 de outubro de 2003, o Ministro de Energia e Minas ( MEM ) declarou à imprensa que " o governo está disposto a oferecer todas as garantias de segurança à empresa CGC para que continue suas operações no Bloco 23, e possa cumprir o contrato celebrado. E, se para dar segurança, conforme a lei, é necessária a presença da força pública, ou das Forças Armadas, o governo disponibilizará as medidas necessárias conforme seu compromisso de respeitar o contrato ” ( “ “ Coronel Arboleda encabeça operação militar para invadir Sarayaku ” ” , Boletim de Imprensa, expediente de prova, tomo 11, folha 6.553 ) . Em outubro de 2003, o Ministro de Energia e Minas ( MEM ) declarou que a exploração e extração petrolíferas, no território dos Sarayaku, seriam realizadas com, ou sem, o consentimento do Povo de Sarayaku, para o que o território indígena seria militarizado a partir de diferentes datas ( expediente de medidas provisórias, solicitação da Comissão IDH, folha 10 ) . Em 31 de dezembro de 2003, o Ministro de Energia e Minas ( MEM ) afirmou que reiniciaria uma intervenção para garantir a passagem das petrolíferas, razão pela qual se previa uma incursão militar iminente ( “ Protestam Ecologistas por destruição da Amazônia Equatoriana ” ” , Resumo de Imprensa ( México ) , Programa da Organização das Nações Unidas ( ONU ) para o Meio Ambiente ( PONUMA ), 4 de janeiro de 2004). Na mesma nota, destaca-se que " se espera que depois de amanhã comece a incursão armada, mas de pronto, já há um ano bloqueou-se o rio Bobonaza e, ultimamente, as vias terrestres também foram afetadas " ( Expediente de MP , solicitação da Comissão IDH, folha 11 ) .
198. É possível considerar, então, que a falta de consulta séria e responsável por parte do Estado, em momentos de alta tensão nas relações intercomunitárias, e com autoridades estatais, favoreceu, por omissão, um clima de conflito, divisão e enfrentamento entre as comunidades indígenas da região, em particular o Povo Sarayaku. Embora haja notícias de várias reuniões entre diferentes autoridades locais e estatais, empresas públicas e privadas, a Polícia, o Exército e outras comunidades, é também evidente a desvinculação entre esses esforços e uma vontade clara de buscar consenso, o que propiciava situações de conflito.
199. O Estado, portanto, não só delegou, em parte, inadequadamente, a uma empresa privada, sua obrigação de consulta, em descumprimento ao referido princípio de boa-fé e a sua obrigação de garantir o direito do Povo Sarayaku à participação, mas também prejudicou o clima de respeito entre as comunidades indígenas da região, ao favorecer a execução de um contrato de extração petrolífera.
200. A Corte IDH reitera que a busca de um “ entendimento ” com o Povo Sarayaku, levado a cabo pela empresa CGC, não pode ser entendida como uma consulta de boa-fé, na medida em que não consistiu em um diálogo genuíno como parte de um processo de participação com vistas a alcançar um acordo . c ) A consulta adequada e acessível
201. Este Tribunal estabeleceu, em outros casos, que as consultas a povos indígenas devem-se realizar mediante procedimentos culturalmente adequados, isto é, em conformidade com suas próprias tradições . 263 Por sua vez, a Convenção nº 169 da OIT dispõe que “ os governos deverão [ … ] consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas ” , 264 bem como adotar “ medidas para garantir que os membros desses povos possam compreender e se fazer compreender em procedimentos legais, facilitando para eles, se for necessário, intérpretes, ou outros meios eficazes ” , levando em conta sua diversidade linguística, particularmente nas áreas onde o idioma oficial não seja falado majoritariamente pela população indígena . 265
202. Do mesmo modo, a Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações da OIT ( CPACROIT ) salientou que a expressão " procedimentos apropriados " deve-se entender com referência à finalidade da consulta e que, portanto, não há um único modo de procedimento apropriado, o qual deveria “ levar em conta as circunstâncias nacionais e as dos povos indígenas, bem como [ contextualmente ] a natureza das medidas consultadas ” . 266 Assim, tais processos devem incluir, segundo critérios sistemáticos e preestabelecidos, diferentes formas de organização indígena, sempre que respondam a processos internos desses povos .
263 Conforme, mutatis mutandis, Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 130.
264 Convenção nº 169 da OIT, Artigo 6.1.a. Nesse mesmo sentido, o Artigo 30.2, da Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) assinala que “ os Estados realizarão consultas eficazes com os povos indígenas interessados, por meio de procedimentos apropriados e, em particular, por intermédio de suas instituições representativas, antes de utilizar suas terras, ou territórios, para atividades militares ” .
265 Conforme Convenção nº 169 da OIT, Artigo 12. Por sua vez, a Declaração das ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) estabelece, em seu Artigo 36.2, que os Estados , “ em consulta e cooperação com os povos indígenas, adotarão medidas eficazes para facilitar o exercício e garantir a aplicação desse direito ” .
266 OIT, Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pelo Brasil da Convenção sobre Povos indígenas e Tribais ( RCEEQADBCPIT ) , 1989 ( nº 169 ) , apresentada em virtude do Artigo 24, da Constituição da OIT, pelo Sindicato de Engenheiros do Distrito Federal ( SENGE / DF ) , GB . 295 / 17 ; GB . 304 / 14 / 7 ( 2006 ) , Parágrafo 42. O Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RESDHLFI ) acrescentou que “ as normas internacionais não impõem critérios preestabelecidos para a criação de órgãos e mecanismos para a concretização do requisito da consulta, que devem atender às características próprias e sistemas constitucionais de cada país. Entretanto, pode-se, de fato, entender que o estabelecimento gradual desses órgãos e mecanismos é uma das obrigações que decorrem da ratificação da Convenção nº 169 e de outras normas internacionais, levando em conta os requisitos mínimos de boa-fé, adequação e representatividade
267 A adequação também implica que a consulta tem uma dimensão temporal, a qual, novamente, depende das circunstâncias precisas da medida proposta, levando em conta o respeito às formas indígenas de decisão .
268 Nesse mesmo sentido, a jurisprudência 269 e a legislação interna de vários Estados se referem à necessidade de realizar-se uma consulta adequada . 270 discutidos anteriormente. Nos casos em que esses mecanismos não existam formalmente, deverão ser adotados, provisoriamente, mecanismos transitórios, ou ad hoc, com vistas ao exercício efetivo da consulta indígena ” ( Parágrafo 37 ) . O Relator Especial também declarou que o “ caráter adequado, ou não, da consulta aos povos indígenas, mediante suas instituições representativas, não responde a uma fórmula unívoca, mas depende, em grande medida, do âmbito, ou alcance, da medida específica que é objeto de consulta e da finalidade dessa medida. Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RRESDHLFI ), James Anaya, 5 de outubro de 2009, A / HRC / 12 / 34 / Adendo 6, Apêndice A, Parágrafo 28.
267 Conforme Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pelo México da Convenção nº 169 da OIT, sobre Povos Indígenas e Tribais ( RCEEQADMC169PIT ), de 1989, apresentada em virtude do Artigo 24 da Constituição da OIT, pela Frente Autêntica do Trabalho ( FAT ), GB . 283 / 17 / 1 ( 2001 ) , Parágrafo 109. Do mesmo modo, o Relator da ONU sobre Povos Indígenas ( RONUPI ) declarou que [ à ] luz desses mínimos critérios de representatividade, poder-se-ia destacar que esses critérios: i) dependem, contextualmente, do alcance das medidas a ser consultadas ; ii ) devem ater-se a critérios sistemáticos e preestabelecidos ; iii ) devem incluir diferentes formas de organização indígena, sempre que respondam a processos internos desses povos ; e iv ) conforme os princípios de proporcionalidade e não discriminação, devem responder a uma pluralidade de perspectivas identitárias, geográficas e de gênero ” . Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RRESDHLFI ), James Anaya, de 5 de outubro de 2009 , A / HRC / 12 / 34 / Adendo 6, Anexo A, Parágrafo 31.
268 Conforme Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pela Colômbia da Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais ( CRCEEQADCCPIT ), 1989 ( nº 169 ) , apresentada em virtude do Artigo 24 da Constituição da OIT pela Central Unitária de Trabalhadores ( CUT ) , GB . 276 / 17 / 1 ; GB . 282 / 14 / 3 ( 1999 ) , Parágrafo 79. Ver também Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas, ( RRESDHLFI ) James Anaya, de 5 de outubro de 2009, A / HRC / 12 / 34 / Adendo 6, Anexo A, Parágrafo 33. Do mesmo modo, “deve-se prever o tempo necessário para que os povos indígenas do país possam realizar seus processos de tomada de decisão e participar, efetivamente, das decisões tomadas, de maneira que se adapte a seus modos culturais e sociais... caso esses não sejam levados em conta, será impossível cumprir os requisitos fundamentais da consulta prévia e da participação " .
269 A Corte de Constitucionalidade da Guatemala ( CCG ) observou que a consulta prévia implica que deva estar “em harmonia com as características próprias de cada nação, uma dinâmica de informação, participação e diálogo com membros de suas comunidades dotados de autêntica representatividade, destinada à consecução de acordos sobre as medidas que se projeta realizar ” ( 21 de dezembro de 2009, Recurso de Sentença de Amparo, Autos 3.8782007, V . ) . A Corte Constitucional da Colômbia ( CCC ) dispôs que “ a participação das comunidades indígenas nas decisões que podem afetá-las, em relação à extração dos recursos naturais [ … ] fundamenta-se em um instrumento que é básico para preservar a integridade étnica, social, econômica e cultural das comunidades de indígenas e para assegurar, por conseguinte, sua subsistência como grupo social ” , e que, desse modo, “ a participação não se reduz, meramente, a uma intervenção na ação administrativa, destinada a assegurar o direito de defesa dos que serão afetados ” , [ … ] mas, tem um significado maior, pelos altos interesses que ela procura tutelar, como são os atinentes à definição do destino e da segurança da subsistência das referidas comunidades ” ( Sentença SU - 039 / 97 ) . Ver também Corte Constitucional do Equador ( CCE ) , Caso da Organização de Nacionalidades Huaorani ( ONH ), CONAIE Versus AGIP OIL EQUADOR B .V . ( 0054 - 2003 - RA ) , Sentença de 3 de julho de 2003, e Sentença nº 001 - 10 - SIN - CC , Casos nº 0008 - 09 - IN e nº 0011 - 09 - IN, Sentença de 18 de março do 2010, Página 53 : “ As normas específicas desenvolvidas pela OIT que se deveriam levar em conta são : a ) o caráter flexível do procedimento de consulta, de acordo com o direito interno de cada Estado e as tradições, usos e costumes dos povos consultados [ … ] ; d ) o reconhecimento de que a consulta não se esgota com a mera informação, ou divulgação pública, da medida. De acordo com as recomendações da OIT, a consulta deve ser um processo sistemático de negociação que implique um genuíno diálogo com os representantes legítimos das partes ; [ … ] i ) o respeito à estrutura social e aos sistemas de autoridade e representação dos povos consultados . O procedimento de consulta deve respeitar, sempre, os processos internos, bem como os usos e costumes para a tomada de decisões dos diferentes povos consultados [ … ] ” .
270 Conforme Lei de Consulta Prévia do Peru ( LCPP ) , de 6 setembro de 2011 : Artigo 4 . 2 : “ Interculturalidade. O processo de consulta desenvolve-se reconhecendo, respeitando e adaptando-se às diferenças existentes entre as culturas e contribuindo para o reconhecimento e valor de cada uma delas ” ; Artigo 4 . 4 : “ Flexibilidade . A consulta deve ser realizada mediante procedimentos apropriados ao tipo de medida legislativa, ou administrativa, que se busca adotar, bem como levando em conta as circunstâncias e características especiais dos povos indígenas, ou originários envolvidos ” , Artigo 4.5 : “ O processo de consulta realiza-se considerando prazos razoáveis, que permitam às instituições, ou organizações representativas dos povos indígenas, ou originários, conhecer a medida legislativa, ou administrativa, objeto da consulta e sobre ela refletir e realizar propostas concretas; a Constituição Política da Bolívia ( CPB ), de 2009, Artigo 304 : “ As autonomias indígena-originário-campesinas poderão exercer as seguintes competências exclusivas [ … ] 21 : Desenvolver e executar os mecanismos de consulta prévia, livre e fundamentada relativos à aplicação de medidas legislativas, executivas e administrativas que os afetem, e deles participar ” . Ver também Equador: Lei de Participação Cidadã ( LPC ) , Registro Oficial nº 175 ( suplemento ) , 20 de abril de 2010, Artigo 81, e Lei de Mineração, Registro Oficial Suplemento nº 517.29 , de janeiro de 2009, Artigo 90 : “ Os processos de participação cidadã, ou consulta, deverão considerar um procedimento especial obrigatório às comunidades, povos e nacionalidades, partindo do princípio de legitimidade e representatividade, mediante suas instituições, para os casos em que a exploração pela extração mineira realize-se em suas terras e territórios ancestrais, e quando esses trabalhos possam afetar seus interesses ” . Do mesmo modo, Colômbia: Constituição Política , “ Parágrafo : [ … ] Nas decisões que se adotem a respeito dessa extração, o Governo propiciará a participação dos representantes das respectivas comunidades ” . Nesse mesmo sentido, na Venezuela, a Lei Orgânica de Povos e Comunidades Indígenas ( LOPCI ) , de 8 de dezembro de 2005, dispõe, em seu Artigo 13, que “ [ t ] oda atividade, ou projeto, que se pretenda desenvolver, ou executar, no hábitat e terras dos povos e comunidades indígenas deverá ser apresentado mediante projeto aos povos, ou comunidades, indígenas envolvidos, para que, reunidos em assembleia, decidam em que medida seus interesses podem ser prejudicados, e os mecanismos necessários que se devem adotar para garantir sua proteção. A decisão tomar-se-á conforme seus usos e costumes [ … ] ” . Na Nicarágua, a Lei 445, de 23 de janeiro de 2003, estabelece, em seu Artigo 3, que “ [ … ] Consulta [é] a expressão e prestação da informação técnica sobre a operação, ou o projeto, seguido do processo de discussão e decisão que a eles refira-se; durante os quais as comunidades deverão contar com tradutores que traduzirão, para suas línguas, tudo que seja dito durante esse processo, e serem assistidas por técnicos na matéria [ … ] ” .
203. No presente caso, a Corte IDH considerou provado que a companhia petrolífera pretendeu relacionar-se diretamente com alguns membros do Povo Sarayaku, sem respeitar sua forma de organização. Também é fato reconhecido pelo Estado que não foi o Povo que realizou essa “ busca de entendimento ” , mas a própria companhia petrolífera. Assim, da posição sustentada pelo Estado perante este Tribunal, infere-se que o Estado pretendeu delegar, de fato, sua obrigação de realizar o processo de consulta prévia à mesma empresa privada que estava interessada em extrair o petróleo que existiria no subsolo do território Sarayaku ( Parágrafo 199 supra ) . Pelo exposto, o Tribunal considera que esses atos realizados pela companhia CGC não podem ser entendidos como uma consulta adequada e acessível . d ) Estudo de Impacto Ambiental ( EIA )
204. Em relação à obrigação de realizar estudos de impacto ambiental ( EIA ) , o Artigo 7.3 da Convenção nº 169 da OIT dispõe que “ [ o ] s governos deverão zelar para que, sempre que for possível, sejam efetuados estudos junto aos povos interessados com o objetivo de avaliar-se a incidência social, espiritual e cultural e sobre o meio ambiente que as atividades de desenvolvimento previstas possam ter sobre esses povos. Os resultados desses estudos deverão ser considerados como critérios fundamentais para a execução das atividades mencionadas ” .
205. A realização desses estudos constitui uma das salvaguardas para garantir que as restrições impostas às comunidades indígenas, ou tribais, a respeito do direito à propriedade pela emissão de concessões em seu território não impliquem uma denegação de sua subsistência como povo ( Parágrafo 157 supra ) . Nesse sentido, o Tribunal estabeleceu que o Estado devia garantir que não se emitirá nenhuma concessão dentro do território de uma comunidade indígena, a menos e até que entidades independentes e tecnicamente capazes, sob a supervisão do Estado, realizem um estudo prévio de impacto social e ambiental ( EPISA ) . 271 Além disso, a Corte IDH determinou que os Estudos de Impacto Ambiental ( EIA ) “ servem para avaliar o possível dano, ou impacto, que um projeto de desenvolvimento, ou investimento, pode ter sobre a propriedade e comunidade em questão. O objetivo desses [ estudos ] não é [ unicamente ] ter alguma medida objetiva do possível impacto sobre a terra e as pessoas, mas também [ … ] assegurar que os membros do povo [ … ] tenham conhecimento dos possíveis riscos, inclusive os riscos ambientais e de salubridade ” , para que possam avaliar se aceitam o plano de desenvolvimento ou investimento proposto, “com conhecimento e de forma voluntária ” . 272
271 Conforme, mutatis mutandi, Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 130.
206. Por outro lado, a Corte IDH estabeleceu que os Estudos de Impacto Ambiental devem ser realizados conforme as normas internacionais e boas práticas pertinentes ; 273 respeitar as tradições e a cultura dos povos indígenas; e ser concluídos previamente à outorga da concessão, já que um dos objetivos da exigência desses estudos é garantir o direito do povo indígena de ser informado acerca de todos os projetos propostos em seu território . 274 Portanto, a obrigação do Estado de supervisionar os Estudos de Impacto Ambiental ( EIA ) coincide com seu dever de garantir a efetiva participação do povo indígena no processo de outorga de concessões. Além disso, o Tribunal acrescentou que um dos pontos sobre os quais deveria tratar o estudo de impacto social e ambiental é o impacto acumulado que tem gerado os projetos existentes, e os que gerarão os projetos que tenham sido propostos . 275
207. No presente caso, a Corte IDH observa que o plano de impacto ambiental ( PIA ) : a ) foi realizado sem a participação do Povo Sarayaku ; b ) foi realizado por uma entidade privada, subcontratada pela empresa petrolífera, sem que conste que tenha sido submetido a um controle estrito posterior por parte de órgãos estatais de fiscalização ; e c ) não levou em conta a influência social, espiritual e cultural que as atividades de desenvolvimento previstas podiam ter sobre o Povo Sarayaku. Portanto, o Tribunal conclui que o plano de impacto ambiental ( PIA ) não foi realizado em conformidade com o disposto em sua jurisprudência ou com as normas internacionais sobre a matéria . e ) A consulta deve ser fundamentada
208. Conforme se ressaltou, a consulta deve ser fundamentada, no sentido de que os povos indígenas tenham conhecimento dos possíveis riscos do plano de desenvolvimento ou investimento proposto, inclusive os riscos ambientais e de salubridade. Nesse sentido, a consulta prévia exige que o Estado aceite e preste informação, e implica uma comunicação constante entre as partes. A jurisprudência de tribunais nacionais 276 e a legislação interna 277 referiram-se a esse elemento da consulta .
272 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Interpretação da Sentença, Parágrafo 40.
273 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Interpretação da Sentença, nota de rodapé nº 23.
274 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Interpretação da Sentença, Parágrafo 41.
275 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Interpretação da Sentença, Parágrafo 41. A Corte Constitucional da Colômbia ( CCC ) salientou que a consulta prévia deve visar a que “ a comunidade tenha conhecimento pleno dos projetos destinados a explorar ou extrair os recursos naturais nos territórios que ocupa ou lhe pertencem, e sobre os mecanismos, procedimentos e atividades necessários para colocá-los em execução ” ; a que “ seja inteirada e esclarecida sobre como a execução dos referidos projetos pode implicar danos ou deterioração dos elementos que constituem a base de sua união social, cultural, econômica e política e, por conseguinte, o substrato para sua subsistência como grupo humano com características especiais ” ; e a “ [ q ] ue lhe seja dada a oportunidade para que, livremente e sem interferências estranhas, possa, mediante a convocação de seus integrantes ou representantes, avaliar conscientemente as vantagens e desvantagens do projeto sobre a comunidade e seus membros, ser ouvida em relação às preocupações e pretensões que apresente, no que diga respeito à defesa de seus interesses, e pronunciar-se sobre a viabilidade do projeto ” ( Sentença SU - 039 / 97 ) .
276 Ver também Sentença C-030/08. Ver também a respeito Corte Constitucional do Equador ( CCE ) , Caso Intag ( 459 - 2003 - RA ) , Caso Nangaritza ( 0334 - 2003 - RA ) e Caso Yuma ( 0544 - 06 - RA ) .
277 Peru: do Direito à Consulta Prévia aos Povos Indígenas ou Originários Reconhecidos na Convenção nº 169 da OIT, Artigo 4.f ) : “ Ausência de coação ou condicionamento. A participação dos povos indígenas ou originários no processo de consulta deve ocorrer sem coação ou condicionamento algum ” ; Artigo 4 .7 : “ Informação oportuna. Os povos indígenas ou originários direito a receber das entidades estatais toda a informação que seja necessária para que possam manifestar seu ponto de vista, devidamente fundamentado, sobre a medida legislativa ou administrativa a ser consultada. O Estado tem a obrigação de prestar essa informação desde o início do processo de consulta e com a devida antecipação ” . Bolívia : Decreto Supremo nº 29.033, de 16 de fevereiro de 2007 : “ O processo de consulta e participação deverá enquadrar-se neste princípio de veracidade em concordância com as normas legais vigentes, especialmente nas disposições da Convenção nº 169 da OIT, que estabelecem que a consulta deve ser realizada de boa-fé e, portanto, toda a informação que seja parte e resultado do processo de consulta e participação deverá ajustar-se à verdade ” . Equador : Lei de Gestão Ambiental ( LGA ) , Registro Oficial Suplemento 418, 10 de setembro de 2004, Artigo 29 : “ Toda pessoa física ou jurídica tem direito a ser informada oportuna e suficientemente sobre qualquer atividade das instituições do Estado que, em conformidade com o Regulamento desta Lei, possa provocar impactos ambientais ” . No mesmo sentido, na Venezuela, a Lei Orgânica dos Povos e Comunidades Indígenas, de 8 de dezembro de 2005, dispõe, em seu Artigo 14 que “ [ o ] s projetos serão apresentados com não menos de noventa dias de antecipação à consideração dos povos e comunidades indígenas respectivos, reunidos em assembleia. Os projetos deverão conter toda a informação necessária sobre sua origem, objetivos e alcance, bem como sobre os benefícios que perceberão os povos e comunidades indígenas envolvidos e os possíveis danos ambientais, sociais, culturais ou de qualquer natureza e suas condições de reparação, a fim de que possam ser avaliados e analisados previamente pelo povo ou pela comunidade respectiva [ … ] ” . Ver também o Artigo 3 da Lei nº 445, de 23 de janeiro de 2003, da Nicarágua. Ver também Colômbia, Decreto nº 1.397, de 1996, Artigos 8 e 16 .
209. No presente caso, a Corte IDH constata que não se infere do acervo probatório que o alegado “ entendimento ” realizado pela companhia CGC tivesse incluído a prestação da informação constante do estudo de impacto ambiental, nem que este houvesse servido para permitir que o Povo Sarayaku participasse de maneira ativa de um processo de diálogo adequado. Tampouco foi demonstrado que a alegada “ socialização ” do estudo esteja relacionada a uma atividade de consulta ao Povo Sarayaku ou que houvesse servido de base para informá-lo sobre as vantagens e desvantagens do projeto em relação à sua cultura e forma de vida, no âmbito de um processo de diálogo destinado a chegar a um acordo. Portanto, a Corte IDH considera que os atos da empresa não foram parte de uma consulta fundamentada .
210. Nesse sentido, há elementos para concluir que as constatadas faltas no processo da consulta devida pelo Estado, somadas às várias ações da empresa para fragmentar as comunidades, propiciaram enfrentamentos entre as comunidades do Bobonaza e afetaram suas relações intercomunitárias. É por esse motivo que, ao ampliar as medidas provisórias em junho de 2005, a Corte IDH considerou “ particularmente necessário que as medidas que adot [ assem ] inclu [ ísse ] m ações que favore [ cessem ] a manutenção de um clima de respeito dos DH dos beneficiários [ … ] para assegurar os efeitos próprios da Convenção nas relações interindividuais ” . Por essa mesma razão, o Tribunal solicitou ao Estado que, ao implementar as medidas, informasse “ as comunidades indígenas vizinhas sobre o sentido e alcance das medidas provisórias, tanto para o próprio Estado como para terceiros particulares, a fim de propiciar um clima de convivência entre elas ” . *
211. Em conclusão, a Corte IDH constatou que não se efetuou um processo adequado e efetivo que garantisse o direito à consulta do Povo Sarayaku antes de executar ou autorizar o programa de prospecção ou extração de recursos que existiriam em seu território. Segundo análise feita pelo Tribunal, os atos da empresa petrolífera não atendem aos elementos mínimos de uma consulta prévia. Definitivamente, o Povo Sarayaku não foi consultado pelo Estado antes que se realizassem atividades próprias de extração petrolífera, disseminassem-se explosivos ou afetassem-se sítios de especial valor cultural. Tudo isso foi reconhecido pelo Estado e, de maneira categórica, constatado pelo Tribunal através dos elementos probatórios apresentados.
B.6 Os direitos à consulta e à propriedade comunal em relação ao direito à identidade cultural
212. Em relação ao exposto, a Corte IDH reconheceu que “ [ a ] o se desconhecer o direito ancestral das comunidades indígenas sobre seus territórios, poderiam ser afetados outros direitos básicos, como o direito à identidade cultural e à própria sobrevivência das comunidades indígenas e de seus membros ” . 278 Uma vez que o gozo e o exercício efetivos do direito à propriedade comunal sobre “ a terra garante que os membros das comunidades indígenas conservem seu patrimônio ” , 279 os Estados devem respeitar essa especial relação para assegurar sua sobrevivência social, cultural e econômica . 280 Também foi reconhecida a estreita vinculação do território com as tradições, costumes, línguas, artes, rituais, conhecimentos e outros aspectos da identidade dos povos indígenas, salientando que “ [ e ] m função de seu entorno, sua integração com a natureza e sua história, os membros das comunidades indígenas transmitem de geração em geração esse patrimônio cultural imaterial, que é recriado constantemente pelos membros das comunidades e grupos indígenas ” . 281
213. Segundo o princípio da não discriminação, estabelecido no Artigo 1.1 da CADH, o reconhecimento do direito à identidade cultural é ingrediente e via de interpretação transversal para conceber, respeitar e garantir o gozo e o exercício dos DH dos povos e comunidades indígenas protegidos pela CADH e, segundo seu Artigo 29.b), também pelos ordenamentos jurídicos internos.
214. A esse respeito, o Princípio 22 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ( DRMAD ) reconhece que : “ [ o ] s povos indígenas e suas comunidades, bem como outras comunidades locais, têm um papel vital no gerenciamento ambiental e no desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e de suas práticas tradicionais . Os Estados devem reconhecer e apoiar adequadamente sua identidade, cultura e interesses, e oferecer condições para sua efetiva participação no atingimento do desenvolvimento sustentável ” .
215. Dois instrumentos internacionais têm particular relevância no reconhecimento do direito à identidade cultural dos povos indígenas: a Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais ( C169OITPIT ) 282 e a Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) . 283 Vários instrumentos internacionais da UNESCO também desenvolvem o conteúdo do direito à cultura e à identidade cultural . 284
278 Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 147. Ver também Assembleia Geral, Conselho de DH, Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( , senhor Rodolfo Stavenhagen . A / HRC / 6 / 15 , de 15 de novembro de 2007, Parágrafo 43.
279 280 281 282 Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 146.
280 Conforme Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 91.
281 Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 154. Artigo 2 . 2 . b ) : “ [ os governos, com a participação dos povos, deverão desenvolver uma ação coordenada e sistemática, que inclua medidas ] que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, e suas instituições”. Artigo 4 . 1 : “ Deverão ser adotadas as medidas especiais que sejam necessárias para salvaguardar as pessoas, as instituições, os bens, as culturas e o meio ambiente dos povos interessados ” .
282 Artigo 5 : “ Ao se aplicar as disposições da presente CADH , a ) deverão ser reconhecidos e protegidos os valores e práticas sociais, culturais, religiosos e espirituais próprios dos povos mencionados; b) deverá ser respeitada a integridade dos valores, práticas e instituições desses povos ”.
283 Conforme A / Res / 61 / 295 , de 10 de dezembro de 2007, Resolução da Assembleia Geral da ONU, 61 / 295. Artigo 8.1 : “ Os povos e pessoas indígenas têm direito a não ser submetidos a uma assimilação forçada, ou à destruição de sua cultura ” . Artigo 8.2 : “ Os Estados estabelecerão mecanismos eficazes para a prevenção e a reparação de : a ) Todo ato que tenha por objetivo ou consequência privar os povos e as pessoas indígenas de sua integridade como povos distintos, ou de seus valores culturais ou de sua identidade étnica [ … ] ” . Artigo 11 : “ Os povos indígenas têm o direito de praticar e revitalizar suas tradições e costumes culturais. Isso inclui o direito de manter, proteger e desenvolver as manifestações passadas, presentes e futuras de suas culturas, tais como sítios arqueológicos e históricos, utensílios, desenhos, cerimônias, tecnologias, artes visuais e interpretativas e literaturas ” . Artigo 12.1 : “ Os povos indígenas têm o direito de manifestar, praticar, desenvolver e ensinar suas tradições, costumes e cerimônias espirituais e religiosas; de manter e proteger seus lugares religiosos e culturais e de ter acesso a estes de forma privada [ … ] ” .
216. Por sua vez, tanto a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, em casos em que se alegava a violação dos artigos 17.2 e 17.3 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos,285 como o Comitê PIDESC286 e, em alguma medida, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em casos relacionados a minorias,287 referiram-se ao direito à identidade cultural e à dimensão coletiva da vida cultural das comunidades e povos nativos, indígenas, tribais e minoritários.
217. A Corte considera que o direito à identidade cultural é um direito fundamental e de natureza coletiva das comunidades indígenas, que deve ser respeitado numa sociedade multicultural, pluralista e democrática . 288 Isso implica a obrigação dos Estados de garantir aos povos indígenas que sejam devidamente consultados sobre assuntos que influenciam, ou podem influenciar, sua vida cultural e social, de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organização. Nesse sentido, a Convenção nº 169 da OIT reconhece as aspirações dos povos indígenas de “ assumir o controle de suas próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões, dentro do âmbito dos Estados onde moram ” . 289
284 Conforme Declaração Universal da ONUECC ( Organização das Nações Unidas - ONU - para a Educação, Ciência, Cultura - UNESCO - sigla em inglês ) sobre a Diversidade Cultural, de 2001; UNESCO. Recomendação sobre a Participação e Contribuição Popular em Geral com Relação à Vida Cultural; Declaração do México sobre as Políticas Culturais ( DMPC ); Conferência Mundial sobre as Políticas Culturais ( CMPC ) ; Convenção da UNESCO para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial ( CUNESCOSPCI ) . Do mesmo modo, ver convenções e recomendações da UNESCO referentes à cultura ou à identidade cultural que mencionam os povos indígenas: Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e do Folclore ( RSCTF ), de 15 de novembro de 1989, e Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais ( CPPDEC ) , de 20 de outubro de 2005.
285 A Comissão Africana de DH e dos Povos ( CADHP ), em sua Comunicação nº 276 / 2003 , de novembro de 2009, declarou que “ proteger DH vai além do dever de não destruir ou de não enfraquecer deliberadamente grupos minoritários, pois requer, além do respeito e da proteção de seu patrimônio religioso e cultural essencial para sua identidade de grupo [ … A Comissão ] nota que o Artigo 17 da Carta [ Africana ] é de uma dimensão dual em sua natureza tanto individual como coletiva, ao proteger, por um lado, a participação dos indivíduos na vida cultural de sua comunidade e, por outro, ao obrigar o Estado a promover e proteger valores tradicionais reconhecidos por uma comunidade. Consequentemente, entende cultura como o significado de um todo complexo que inclui uma associação física e espiritual da terra, conhecimento, crenças, artes, leis, moral e costumes, bem como outras habilidades e hábitos adquiridos pela humanidade, do indivíduo como membro da sociedade – a soma total das atividades e produtos materiais e espirituais de um determinado grupo social, que o distinguem de outros grupos semelhantes. Também entendeu que identidade cultural compreende a linguagem, a religião e outras características que definem um grupo ( Parágrafo 241 ) . Também observou : “ ao ter forçado uma comunidade a viver em terras semiáridas sem acesso a depósitos de sal medicinal e outros recursos vitais para sua saúde, o Estado demandado criou uma ameaça maior para o modo de vida pastoril dos Endorois ” ( Parágrafo 251 ) . A CADHP também salientou que o Estado “ tem um dever maior de dar passos positivos para proteger grupos e comunidades como os Endorois, bem como de promover os direitos culturais, inclusive a criação de oportunidades, políticas e instituições ” . Ao considerar que “ o Estado demandado não levou em consideração o fato de que, ao restringir o acesso ao lago Bogoria, denegou à comunidade o acesso a um sistema integrado de crenças, valores, normas, moral, tradições e artefatos intimamente relacionados com o acesso ao lago ” , a CADHP concluiu que o Estado havia violado os Artigos 17.2 e 17.3 da Carta, por julgar que “ a pura essência do direito à cultura dos Endorois foi denegado, a ponto de torná-lo, para todas as intenções e propósitos, ilusório ” ( Parágrafo 250 e 251 ) ( tradução livre da Secretaria ) .
286 “ A forte dimensão da vida cultural dos povos indígenas é indispensável para sua existência, bem-estar e desenvolvimento integral, e compreende o direito às terras, territórios e recursos que tradicionalmente possuíram, ocuparam ou de outra forma utilizaram ou adquiriram. Há de respeitar-se e proteger-se os valores culturais e os direitos dos povos indígenas associados a suas terras ancestrais e a sua relação com a natureza, a fim de evitar a degradação de seu peculiar estilo de vida, inclusive dos meios de subsistência, a perda de recursos naturais e, em última instancia, de sua identidade cultural ” ( Parágrafo 36 ) . “ Portanto, os Estados Partes devem tomar medidas para reconhecer e proteger os direitos dos povos indígenas de possuir, explorar, controlar e utilizar suas terras, territórios e recursos comuns e, nos casos em que se houver ocupado ou utilizado de outro modo essas terras ou territórios sem seu consentimento livre e fundamentado, adotar medidas para que lhes sejam devolvidos . ”
287 No caso Chapman Versus Reino Unido ( nº 27, 238 / 95 ECHR 2001 - I ) , o Tribunal Europeu reconheceu que o Artigo 8 protege o direito de uma minoria ( “ Gypsy ” ) a manter sua identidade ( Parágrafo 93 ) . No Caso Gorzelik e outros Versus Polônia ( nº 44.158 / 98 , Parágrafo 92, de 17 de fevereiro de 2004 ) , o Tribunal Europeu observou que a necessidade de proteger a identidade cultural é também importante para o correto funcionamento de uma democracia. Referências a todos os casos mencionados neste Parágrafo em “ Direitos Culturais na Jurisprudência do Tribunal Europeu de DH ( TEDH ) ” , Divisão de Pesquisa do TEDH - ECHR - sigla em inglês ) , janeiro de 2011, Páginas 9 a 12 .
218. No presente caso, não se questionou o fato de que a empresa afetou zonas de alto valor ambiental, cultural e de subsistência alimentar dos Sarayaku. Assim, em julho de 2003, a CGC destruiu, pelo menos, um sítio de especial importância na vida espiritual dos membros do Povo Sarayaku, no terreno do Yachak Cesar Vargas, a saber, o local denominado “ Pingullu ” ( Parágrafo 104 supra ) . Para os Sarayaku, a destruição de árvores sagradas por parte da empresa, como a árvore “ Lispungo ” , significou uma violação de sua cosmovisão e crenças culturais . 290 Tampouco foi questionado que a entrada de helicópteros destruiu parte da denominada Montaña Wichu kachi, ou “ saladeiro de loiras ” ( Parágrafo 105 supra ) , fazendo com que, na cosmovisão do Povo, os espíritos donos desse lugar sagrado fossem embora, ocasionando a esterilidade do lugar que, por sua vez, é associada pelos Sarayaku à esterilidade material do lugar e à fuga permanente dos animais dessa área até que a espiritualidade do lugar seja restaurada . 291 Os trabalhos da petrolífera ocasionaram a suspensão, em alguns períodos, de atos e cerimônias ancestrais culturais do Povo Sarayaku, tais como a Uyantsa, sua festa mais importante que acontece anualmente em fevereiro, o que afetou a harmonia e a espiritualidade da comunidade . 292 Alegou-se também que a linha sísmica passou perto de lugares sagrados utilizados para cerimônias de iniciação dos jovens na idade adulta ( Parágrafo 105 supra ) . Desse modo, a paralisação das atividades cotidianas do povo e a dedicação dos adultos à defesa do território teve impacto no ensino às crianças e jovens das tradições e ritos culturais, bem como na perpetuação do conhecimento espiritual dos sábios. As detonações de explosivos destruíram parte das matas, fontes de água, covas, rios subterrâneos e sítios sagrados, e causaram a migração dos animais. Quanto à área em que permanecem os explosivos, o Yachak Sabino Gualinga declarou na audiência que : “ nesse setor já se foi a metade dos donos que preservavam o ecossistema [ … ] . Eles são os que sustentam a selva, a mata. Se se destrói , [ … ] também, derrubam-se as montanhas. Nós vivemos na bacia do Bobonaza, e isso nos afeta totalmente. Todos os que querem provocar danos não sabem o que estão fazendo. Nós, sim, o sabemos, porque nós vemos isso ” .
219 . Dada a importância que têm os sítios de valor simbólico para a identidade cultural do Povo Sarayaku e sua cosmovisão, como sujeito coletivo, vários dos depoimentos e perícias apresentados durante o processo mostram o forte laço que existe entre os elementos da natureza e da cultura, por um lado, e as dimensões do ser de cada integrante do Povo, por outro. O exposto denota também os profundos danos nas relações sociais e espirituais que os integrantes da comunidade podem sofrer com os diferentes elementos da natureza que os rodeia quando são destruídos ou alvo de descaso.
288 A Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ), de 2007, amplamente aceita ao ter sido adotada no órgão respectivo com a assinatura de 143 Estados ( inclusive o Equador ) , contempla o direito desses povos de determinar livremente sua condição política, a buscar livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural, a participar da adoção das decisões que os afetem, e a participar plenamente, caso assim queiram, da vida política, econômica, social e cultural do Estado ( Artigos 3, 4, 5, 18, 19, 20, 23,32, 33 e 34 ) . No caso específico do Equador, esse reconhecimento é tão claro que hoje sua própria Constituição de 2008 reconhece o direito à autodeterminação de diversas formas, entre outras, ao declarar que as comunas, comunidades, povos e nacionalidades indígenas têm direito a “ manter, desenvolver e fortalecer livremente sua identidade, sentido de pertencimento, tradições ancestrais e formas de organização social, motivo por que a Constituição garante o respeito e a promoção dos costumes e identidade dos povos indígenas em todas as ordens da vida ” e , no caso dos “ povos em isolamento voluntário ” , o Estado “deverá adotar medidas para garantir suas vidas, fazer respeitar sua autodeterminação e vontade de permanecer no isolamento, e tomar medidas para a observância de seus direitos ” .
289 Convenção nº 169 da OIT.
290 Considerando quinto. O Yachak Don Sabino Gualinga declarou: “ Num local que se chama Pingullo eram as terras do senhor Cesar Vargas, aí vivia com suas árvores, aí estava tecida como fios a forma como ele podia curar, quando derrubaram essa árvore de Lispungo lhe causaram muita tristeza ( … ) . Quando derrubaram essa árvore grande de Lispungo que ele tinha como fios, se entristeceu muito e morreu sua esposa e depois morreu ele, também morreu um filho, depois outro filho e agora só ficaram duas filhas mulheres. (Depoimento prestado por don Sabino Gualinga perante a Corte IDH durante a audiência pública realizada em 6 de julho de 2011 ) .
291 César Santi afirmou : ‘‘ A Companhia há dois meses passou por aqui com a linha sísmica e, agora, já não há nem pássaros, foi-se o dono, o Amazanga, porque quando o dono vai-se, todos os animais vão-se… Como se evitou que os helicópteros continuassem vindo, se deixamos um bom tempo tranquilo talvez os animais voltem ’ ’. FLACSO, Sarayaku : o Povo de Cénit, folhas 6.627 e seguintes.
292 Mediante as atividades da festa renovam-se o vínculo com o território e os laços sociais. Volta-se às áreas de recreio ( purinas ) e às áreas de caça do prioste, e reforça-se a posse dessas áreas ao território. Além disso, segundo os membros da comunidade, a festa dos Sarayaku caracteriza-se pela intervenção de todos os Kurakas, além das autoridades e líderes, e os yachak que visitam as casas da festa para dispor e transmitir a paz e o respeito, e que não ocorram conflitos. FLACSO. Sarayaku : o Povo de Cénit, folhas 6.672 a 6.676. Ver também declarações de Simón Gualinga e Jorge Malaver, Autoavaliação, folhas 6.588 e seguintes .
220. A Corte IDH considera que a falta de consulta ao Povo Sarayaku afetou sua identidade cultural e, portanto, não há dúvida de que a intervenção em seu patrimônio cultural, e sua destruição, implica uma falta grave a esse respeito, em virtude de sua identidade social e cultural, seus costumes, tradições, cosmovisão e seu modo de viver, provocando, naturalmente, grande preocupação, tristeza e sofrimento entre eles.
B.7 Dever de adotar disposições de direito interno
221. A Corte IDH recorda que o Artigo 2 da CADH obriga os Estados Parte a adotar, de acordo com seus procedimentos constitucionais e as disposições da CADH, as medidas legislativas, ou de outra natureza que sejam necessárias para tornar efetivos os direitos e liberdades protegidos pela CADH , 293 ou seja, os Estados não só têm a obrigação positiva de adotar as medidas legislativas necessárias para garantir o exercício dos direitos nela consagrados, mas também devem evitar promulgar leis que impeçam o livre exercício desses direitos, e evitar que se suprimam ou modifiquem as leis que os protegem . 294 Definitivamente , “ o Estado tem o dever de adotar as medidas necessárias para tornar efetivo o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na CADH ” . 295
222. Embora, nos termos referidos, o Estado tivesse a obrigação de consultar o Povo Sarayaku, não consta à Corte IDH que até 9 de dezembro de 2002 o Estado dispusesse de um Regulamento minucioso sobre consulta prévia, no qual estivessem estabelecidas claramente, inter alia, o momento em que se deve fazer a consulta, o objetivo dessa consulta, os sujeitos da consulta, as fases do desenvolvimento de atividades nas quais se procede ao processo de consulta prévia de execução, a formalização de resoluções na consulta, ou as compensações pelos prejuízos socioambientais causados na execução de atividades de extração de recursos naturais, em especial, hidrocarboníferos. Em todo caso, esse Regulamento de Consulta de Atividades Hidrocarboníferas ( RCAH ) , de 2002, tampouco teve impacto neste caso e foi revogado posteriormente, em abril de 2008, pelo Regulamento de Aplicação dos Mecanismos de Participação Social, estabelecido na Lei de Gestão Ambiental ( LGA ) , 296 Decreto nº 1.040, o qual não estabelece mecanismos específicos de consulta, segundo foi alegado e não questionado pelo Estado .
293 Conforme Caso Genie Lacayo Versus Nicarágua. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29 de janeiro de 1997. Série C Nº 30, Parágrafo 51; e Caso Chocrón Chocrón Versus Venezuela. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1º de julho de 2011. Série C Nº 227, Parágrafo 140.
294 Conforme Caso Chocrón Chocrón Versus Venezuela, Parágrafo 140; e Caso Castillo Petruzzi e outros Versus Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 30 de maio de 1999. Série C Nº 52, Parágrafo 207.
295 Caso do Massacre dos Dois Erres Versus Guatemala. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2009. Série C Nº 211, Parágrafo 240.
223. Além disso, a Corte IDH constata que o Estado alegou que se encontrava “ em pleno processo de adoção de medidas legislativas para a harmonização constitucional ” e que “ no período de transição, estabelecido na própria Constituição de [ … ] 2008 destacaram-se, com prioridade, os pacotes legislativos que deviam ser aprovados ” , isto é, o Estado reconhece que, até o momento de sua contestação neste caso, não dispunha de normas regulamentares de harmonização constitucional que permitissem tornar efetiva a legislação interna em matéria de consulta prévia . 297
224. Portanto, a Corte IDH conclui que, embora a Comissão IDH ou os representantes não tivessem esclarecido por que motivo a falta de regulamentação anterior a dezembro de 2002 constituiu um obstáculo real para que se tornasse efetivo o direito à consulta prévia do Povo Sarayaku, o próprio Estado reconheceu que se encontrava, então, num período de transição para adequar sua norma regulamentar e legislativa com vistas a efetivar o direito à consulta prévia dos povos indígenas do Equador.
225. Do mesmo modo, a Corte IDH observa que o Estado alegou que “ o Artigo 2 da CADH [ … ] refere-se não só às disposições normativas, mas também a medidas de outra natureza [ … ] , nas quais se podem agrupar as de caráter institucional, econômico e de outro tipo que se obtenham em conjunto, ou seja, e como se manifestou em várias ocasiões, a Corte Interamericana [ … ] , de forma integral ” , e que a “jurisprudência do [ … ] Tribunal Interamericano [ … ] , ao determinar essas outras medidas, estipulou que não se trata das meramente administrativas, ou judiciais, que, somente, enquadram-se nos deveres de respeito e garantia a que se referem o Artigo 1.1. da CADH, e não no Artigo 2 [ da CADH ] . Esse ponto pode ser verificado inclusive nos Estados que se filiam ao sistema do common law, porque nesse sistema o que institui direito geral não é o ato jurisdicional, mas o poder normativo dos tribunais ” .
226. Em relação a essa alegação, embora se pudesse compartilhar, em termos gerais, o proposto pelo Estado, a Corte IDH observa que este não se referiu a nenhum outro mecanismo, ou a “ outras medidas ” em particular, que permitissem inferir que a falta de regulamentação do direito à consulta prévia, constante da legislação interna e internacional aplicável ao Equador, não constituísse um obstáculo para sua efetividade neste caso.
227. Considerando o acima exposto, este Tribunal considera que o Estado é responsável pelo descumprimento de sua obrigação de adotar disposições de direito interno, constante do Artigo 2 da CADH, em relação às violações declaradas dos direitos à consulta, à identidade cultural e à propriedade.
296 Conforme Regulamento de Aplicação dos Mecanismos de Participação Social ( RAMPS ) estabelecido na Lei de Gestão Ambiental, Decreto nº 1.040, em comunicação dos peticionários de 10 de junho de 2008 ( expediente de prova, tomo 8, folhas 4.154 e seguintes . ) .
297 Nesse sentido, o Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas ( RESDHLFI ) salientou, em observações formuladas em novembro de 2010 sobre os avanços e desafios na implementação das garantias da Constituição Política do Equador ( CPE ) sobre os direitos dos povos indígenas, que o Estado devia “ levar em conta as propostas feitas pela CONAIE, durante as mesas de diálogo, bem como quaisquer outras novas propostas de reforma, inclusive com relação à Lei de Mineração, à Lei de Recursos Hídricos ( LRH ) , à Lei de Educação Intercultural Bilíngue ( LEIB ) , ao Código Orgânico de Organização Territorial de Autonomia e Descentralização ( COOTAD ) e ao Código Ambiental, com vistas a chegar a acordos, consensuais com os povos indígenas sobre essas e outras leis, bem como para reformar e implementar as leis conforme os direitos dos povos indígenas, garantidos na Constituição de 2008 e nos instrumentos internacionais de DH ” . Organização das Nações Unidas ( ONU ) , Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos DH e das Liberdades Fundamentais dos indígenas ( RRESDHLFI ), James Anaya – Observações sobre os avanços e desafios na implementação das garantias da Constituição Política do Equador ( CPE ) sobre os direitos dos povos indígenas , A / HRC / 15 / 37 / Adendo 7 , de 13 de setembro de 2010, Parágrafo 56.
B.8 Direito de circulação e de residência
228. Alegou-se uma série de situações em que terceiros ou, inclusive, agentes estatais, dificultaram, ou impediram, a passagem de membros dos Sarayaku pelo rio Bobonaza . 298 É evidente que o Estado teve conhecimento de situações que afetaram a livre circulação de membros do Povo Sarayaku pelo rio. No entanto, não foi apresentada prova suficiente para analisar tais fatos em conformidade com o Artigo 22 da CADH .
229. Por outro lado, efetivamente o fato de que tenham sido disseminados explosivos de pentolite no território do Povo Sarayaku implicou uma restrição ilegítima de circular, realizar atividades de caça e tradicionais em determinados setores de sua propriedade, pela evidente situação de risco criada para sua vida e integridade. Entretanto, os efeitos dessa situação foram e serão analisados em relação ao direito à propriedade comum e à consulta prévia, bem como aos direitos à vida e à integridade pessoal ( Parágrafos 244 a 249 infra ) .
B.9 Liberdade de pensamento e de expressão, direitos políticos e direitos econômicos, sociais e culturais
230. Quanto ao exposto pela Comissão IDH e pelos representantes sobre a alegada violação dos Artigos 13, 23 e 26 da CADH, a Corte IDH concorda com a Comissão IDH quanto a que, em assuntos como o presente, o acesso à informação é vital para um adequado exercício do controle democrático da gestão estatal a respeito das atividades de exploração e extração dos recursos naturais no território das comunidades indígenas, um assunto de evidente interesse público . 299 No entanto, a Corte IDH considera que, no presente caso, os fatos foram suficientemente analisados, e as violações conceituadas, de acordo com os direitos à propriedade comum, à consulta e à identidade cultural do Povo Sarayaku, nos termos do Artigo 21 da CADH, em relação aos Artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, razão pela qual não se pronuncia sobre a alegada violação daquelas normas.
B.10 Conclusão
231. Em oportunidades anteriores, em casos relativos a comunidades ou povos indígenas e tribais, o Tribunal declarou violações em detrimento dos integrantes ou membros das comunidades e povos indígenas ou tribais . 300 Entretanto, a legislação internacional relativa a povos e comunidades indígenas ou tribais reconhece direitos aos povos como sujeitos coletivos do Direito Internacional e não unicamente a seus membros . 301 Tendo em vista que os povos e comunidades indígenas ou tribais, unidos por suas particulares formas de vida e identidade, exercem alguns direitos reconhecidos pela Convenção de uma perspectiva coletiva, a Corte IDH salienta que as considerações de direito expressas ou expostas na presente Sentença devem ser entendidas nessa perspectiva coletiva .
298 Com efeito, consta que ante determinados fatos alegados pelos Sarayaku, em 27 de novembro de 2002, o Defensor Público dispôs, como medida cautelar, que “ nenhuma pessoa, nem autoridade, ou funcionário, poderá impedir o livre trânsito, circulação, navegação e intercomunicação dos membros pertencentes aos Saraya [ k ] u ” ( Parágrafo 86 supra ) .
299 O Artigo 9, da Carta Democrática Interamericana ( CDI ) , aprovada na primeira sessão plenária, realizada em 11 de setembro de 2001, dispõe que “ a promoção e proteção dos DH dos povos indígenas [ … ] , contribu [ i ] para o fortalecimento da democracia e a participação do cidadão ” .
300 Conforme Caso da Comunidade Mayagna ( Sumo ) Awas Tingni Versus Nicarágua; Caso da Comunidade Moiwana Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas; Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas; Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai; Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, e Caso da Comunidade Indígena Xakmok Kasek Versus Paraguai.
301 Assim, por exemplo, a Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ), de 2007, estabelece, em seu Artigo 1, que : “ Os indígenas têm direito, a título coletivo ou individual, ao pleno desfrute de todos os DH e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta da Organização das Nações Unidas ( ONU ), a Declaração Universal dos DH ( DUDH ) e o direito internacional dos DH ( DIDH ) ” . O Artigo 3.1 da Convenção nº 169 da OIT dispõe que : “ Os povos indígenas e tribais deverão gozar plenamente dos DH e liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação. As disposições desta CADH serão aplicadas sem discriminação aos homens e mulheres desses povos ” . Nesse sentido, o Comitê do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ( PIDESC ), em sua Observação Geral nº 17, de novembro de 2005, assinalou expressamente que o direito a beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais que sejam cabíveis em função das produções científicas, literárias ou artísticas também assiste aos povos indígenas na qualidade de sujeitos coletivos e não unicamente a seus membros como sujeitos individuais de direitos ( Parágrafos 7, 8 e 32 ) . Posteriormente, na Observação Geral nº 21, de 2009, o Comitê PIDESC interpretou que a expressão “ toda pessoa ” , constante do Artigo 15 . 1 . a ) do PIDESC “ se refere tanto ao sujeito individual como ao sujeito coletivo. Em outras palavras, uma pessoa pode exercer os direitos culturais : a ) individualmente ; b ) em associação com outras ; ou c ) dentro de uma comunidade ou um grupo ” ( Parágrafo 8 ) . Além disso, outros instrumentos de proteção regional como a Carta Africana de DH e dos Povos ( CADHP ), de 1986, estabelecem a proteção especial de certos direitos dos povos tribais, em função do exercício de direitos coletivos. Ver, inter alia, os Artigos da CADHP, Artigo 20, que protege o direito à existência e à autodeterminação dos povos; Artigo 21, que protege o direito sobre os recursos naturais e a propriedade sobre suas terras; Artigo 22, que garante o direito ao desenvolvimento .
232. O Estado, ao não consultar o Povo Sarayaku sobre a execução do projeto que impactaria, diretamente, no seu território, descumpriu suas obrigações, conforme os princípios do Direito Internacional ( DI ) e seu próprio direito interno, de adotar todas as medidas necessárias para garantir que os Sarayaku participassem, mediante suas próprias instituições e mecanismos, e de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organização, da tomada de decisões sobre assuntos e políticas que exerciam, ou podiam exercer, influência em seu território, vida e identidade cultural e social, afetando seus direitos à propriedade comunal e à identidade cultural. Por conseguinte, a Corte IDH considera que o Estado é responsável pela violação do direito à propriedade comum do Povo Sarayaku, reconhecido no Artigo 21 da CADH, em relação ao direito à identidade cultural, nos termos dos Artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento.
VIII.2 DIREITOS À VIDA, À INTEGRIDADE PESSOAL E À LIBERDADE PESSOAL
A. Alegações das partes
A.1 Direito à vida 302
233. A Comissão IDH alegou que o Estado é responsável pela violação do Artigo 4 da CADH, em relação ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Sarayaku e seus membros, em razão do descumprimento por parte do Estado de sua obrigação de garantir-lhes o respeito do direito de propriedade, permitindo a disseminação de explosivos em seu território, o que significou a criação de uma situação permanente de perigo que ameaça a vida e a sobrevivência de seus membros e, além disso, pôs em risco o direito do Povo de preservar e transmitir seu legado cultural. A Comissão IDH acrescentou que as detonações de explosivos haviam destruído matas, fontes de água, covas, rios subterrâneos e sítios sagrados, bem como provocado a migração dos animais, e que a colocação de explosivos em áreas tradicionais de caça os teria impedido de buscar alimentos, diminuindo a capacidade dos membros do Povo de procurar a subsistência, desse modo alterando-se seu ciclo de vida. Por outro lado, a Comissão IDH alegou que quando a Associação do Povo Sarayaku ( APS ) declarou o estado de emergência, foram paralisadas suas atividades econômicas, administrativas e escolares cotidianas, por alguns meses, período em que os membros do Povo viveram dos recursos da selva, pois os cultivos e a comida esgotaram-se. Tudo isso também afetou as possibilidades dos membros do Povo de Sarayaku de ter uma vida digna. Nesse contexto, o Estado não teria adotado as medidas positivas necessárias, no âmbito de suas atribuições, que razoavelmente eram de esperar-se, para prevenir ou evitar o risco do direito à vida dos membros desse Povo .
302 O Artigo 4.1 da CADH dispõe : “ Toda pessoa tem o direito a que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente ” .
234. Os representantes consideraram que o Estado incorreu em responsabilidade ao colocar em grave risco os membros dos Sarayaku, em virtude da entrada “ sem consulta ” da petrolífera em seu território. Além disso, afirmaram que o Estado não tomou as medidas necessárias e suficientes para garantir condições de vida digna a todos os membros do Povo Sarayaku , “ afetando sua forma de vida diferente, o projeto de vida individual e coletivo de seus membros e seu modelo de desenvolvimento ” , configurando-se, desse modo, uma violação do Artigo 4.1 da CADH. Também alegaram que o Estado não adotou nenhuma medida para cumprir sua obrigação de proteção, levando em conta a situação de especial vulnerabilidade em que se encontrava o povo indígena, frente à incursão da petrolífera. Alegaram que durante o período de escassez de alimentos e situação de emergência aconteceram casos de diversas doenças que afetaram principalmente as crianças e os anciãos, situações que classificaram de “ fatais para a saúde dos membros dos Sarayaku, que se viram impedidos de ter acesso aos centros assistenciais de saúde ” , o que afetou seu direito à vida. Alegaram, ainda, que o Estado não havia prestado informação a respeito da quantidade de pentolite que foi abandonada na superfície. Acrescentaram que foram afetadas as relações dos Sarayaku com as comunidades vizinhas e as relações intracomunitárias, o que alterou profundamente a segurança, a tranquilidade e o modo de vida dos membros do Povo.
235. O Estado considerou que o direito à vida tem valor prioritário no sistema de garantias convencionais e, por esse motivo, são muito excepcionais os casos em que o Estado pode ser declarado responsável pela violação desse direito, por haver deixado de responder com a devida diligência. Neste caso, reiterou que não se pode sustentar que o impacto da atividade petrolífera tenha provocado graves danos para o desenvolvimento de condições de vida digna para os Sarayaku. No que diz respeito à disseminação de explosivos, nas medidas provisórias, o Estado informou a Corte sobre os avanços na retirada desse material. Quanto às supostas doenças e outros danos alegados, o Estado destacou que não existem atestados médicos imparciais, ou outra sustentação científica, mas declarações juramentadas de membros dos Sarayaku e “ estudos de confiabilidade duvidosa ” . Além disso, argumentou que é incoerente alegar violações do direito à vida em virtude do dano do direito à saúde, à alimentação, ao acesso à água limpa ou aos meios de subsistência, em função de uma atividade privada interrompida que nem sequer chegou à fase de prospecção sísmica, razão pela qual não cabe falar de contaminação nem de alteração substancial no estilo de vida dos povos indígenas da área. Por último, alegou que não havia descumprido sua obrigação positiva ou negativa de proteção do direito à vida, na medida em que havia garantido o cumprimento da regulamentação aplicável à data dos fatos para atividades extrativas de recursos naturais.
303 O Artigo 5 da CADH dispõe : “ 1 . Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral . 2 . Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano [ … ] ” .
A.2 Direitos à liberdade 303 e à integridade pessoais 304
236. A Comissão IDH alegou, em relação ao ocorrido no dia 4 de dezembro de 2003, data na qual cerca de 120 membros do Povo Sarayaku teriam sido agredidos por membros do Povo de Canelos, na presença de agentes policiais, que o Estado não ofereceu a proteção adequada aos 120 membros do Povo que haviam sido agredidos, uma vez que o contingente de policiais presente era “ claramente insuficiente ” para impedir os atos de violência, ainda mais quando dias antes a comunidade de Canelos havia anunciado que negaria a passagem aos Sarayaku .
237. Com relação a esses fatos, os representantes consideraram que o Estado é responsável pela violação do direito à integridade física, em detrimento dos membros dos Sarayaku agredidos e atacados na comunidade de Canelos. Alegaram que o Estado tinha conhecimento do protesto indígena, bem como dos constantes bloqueios da liberdade de circulação dos Sarayaku pelo rio Bobonaza, e dos ataques das comunidades vizinhas e, apesar disso, enviou um contingente de apenas dez policiais. Afirmaram que, uma vez ocorrido o ataque, os agentes estatais ordenaram aos membros dos Sarayaku que voltassem à sua comunidade, distante de Canelos um dia em canoa, apesar de suas condições físicas, sem alimentação ou assistência médica, o que demonstra que o Estado não tomou as medidas necessárias para proteger a integridade pessoal dos Sarayaku que se dirigiam à marcha pacífica. Além disso, declararam que o Estado não investigou e puniu os autores das referidas agressões. Por tudo isso, os representantes alegaram que o Estado violou o direito à integridade dos 120 membros dos Sarayaku que foram atacados em Canelos, em 4 de dezembro de 2003.
238. No que diz respeito aos fatos de 4 dezembro de 2003, o Estado desprezou o alegado pelos representantes e pela Comissão IDH, por considerar que o sistema de investigação penal agiu por meio de diversas indagações para esclarecer os fatos e determinar responsáveis. Destacou que foi determinado que as pessoas que foram feridas não apresentaram incapacidades físicas graves, que não implicaram sequer tempo de repouso, que o atendimento foi ambulatorial e que alguns apresentaram incapacidade por horas. Além disso, o Estado alegou que o Governador de Pastaza declarou publicamente ter ordenado a presença das Forças Armadas e da Polícia ( FAP ) para proteger os direitos das pessoas e prevenir a possibilidade de que ocorressem enfrentamentos intercomunitários, e que o trabalho da força pública havia sido realizado segundo as normas de proporcionalidade e respeito dos direitos . O Estado também alegou que os membros dos Sarayaku conheciam perfeitamente os riscos potenciais de suas ações.
239. Por outro lado, os representantes alegaram, quanto aos fatos ocorridos em 25 de janeiro de 2003, que os senhores Elvis Gualinga, Marcelo Gualinga, Reinaldo Gualinga e Fabián Grefa foram detidos por militares equatorianos, sem ordem judicial alguma e sem que tivessem sido apanhados em flagrante na prática de algum crime. Alegaram que eles não foram informados, em nenhum momento, das razões de sua detenção nem das acusações formuladas contra eles, razão pela qual essa detenção violava o Artigo 7 da CADH. Os representantes também alegaram que durante o período de detenção foram submetidos a tratamentos desumanos por parte de empregados da companhia CGC. Com base nisso, os representantes sustentaram que o tratamento a que foram submetidos por militares e a posterior aceitação dos supostos constrangimentos a eles infligidos por membros da companhia CGC, constituíram formas de tortura e tratamentos cruéis, desumanos e degradantes imputáveis ao Estado, em violação dos Artigos 5 da CADH e 6 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura ( CIPPT ) .
304 O Artigo 7 da CASH dispõe : “ 1 . Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2 . Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3 . Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários . 4 . Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela . 5 . Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo . [ … ] ” .
240. Quanto aos fatos de 25 de janeiro de 2003, embora a Comissão IDH tenha feito referência a esses fatos, salientou que não dispunha de elementos probatórios suficientes para pronunciar-se sobre o ocorrido. Além disso, a Comissão IDH não se referiu especificamente às alegadas violações do Artigo 7 da CADH e do Artigo 6 da CIPPT .
241 . Os representantes também consideraram que o Estado é responsável por várias ameaças e perseguições contra líderes dos Sarayaku, que lhe são imputáveis porquanto não lhes estendeu proteção, apesar da vigência de medidas de proteção em seu beneficio concedidas pela Comissão IDH desde 5 de maio de 2003. Além disso, alegaram que, apesar das denúncias apresentadas pelos atingidos, o Estado não teria realizado nenhuma diligência de investigação nem prescrito punição alguma.
242. Por sua vez, os representantes destacaram que as referidas violações causaram a estigmatização do Povo Sarayaku como um povo violento, o que provocou grande dano nas relações de seus membros com o restante da sociedade equatoriana, particularmente com as comunidades vizinhas. Destacaram também que a situação havia criado angústia, ansiedade e temor entre os membros dos Sarayaku, e havia afetado sua integridade física e psicológica. Os representantes solicitaram à Corte IDH que declare que o Estado violou o direito de todos os membros dos Sarayaku à integridade pessoal.
243. Quanto aos fatos de 25 de janeiro de 2003, o Estado alegou que sem provas fundamentadas que demonstrem certo padrão e provas diretas que demonstrem o momento em que foram registrados os supostos maus-tratos, e provas sobre a responsabilidade de agentes estatais, não se pode declarar a responsabilidade do Estado. Alegou também que, no presente caso, não existem indícios ou suposições consistentes que levem à conclusão, de maneira sólida, de que as supostas vítimas sofreram torturas ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes e, mais ainda, com o apoio ou tolerância das autoridades governamentais, motivo pelo qual mal se poderia responsabilizar o Estado por fatos que jamais se comprovaram de forma fidedigna.
B. Considerações da Corte
B.1 Em relação aos explosivos disseminados no território Sarayaku
244. A Corte IDH estabeleceu, em sua jurisprudência constante, que as obrigações impostas pelo Artigo 4 da CADH, relacionado ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento, pressupõem que ninguém seja privado de sua vida arbitrariamente ( obrigação negativa ) e , além disso, à luz de sua obrigação de garantir o pleno e livre exercício dos DH, exigem que os Estados adotem todas as medidas apropriadas para proteger e preservar o direito à vida ( obrigação positiva ) daqueles que se encontrem sob sua jurisdição. Das obrigações gerais estabelecidas nos Artigos 1.1 e 2 da CADH decorrem deveres especiais, determináveis em função das necessidades específicas de proteção do sujeito de direito, seja por sua condição pessoal, seja pela situação específica em que se encontre . 305 Em determinados casos, apresentaram-se circunstâncias excepcionais que permitem fundamentar e analisar a violação do Artigo 4 da CADH, a respeito de pessoas que não faleceram em consequência dos fatos violatórios .
305 Conforme Caso do “ Massacre de Mapiripán ” Versus Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 15 de setembro de 2005. Série C Nº 134, Parágrafos 111 e 113; e Caso Anzualdo Castro Versus Peru. Exceção Preliminar, Mérito, 306 Reparações e Custas. Sentença de 22 de setembro de 2009. Série C No 202, Parágrafo 37. Nesse sentido, ver Caso Gelman Versus Uruguai. Mérito e Reparações. Sentença de 24 de fevereiro de 2011. Série C No 221, Parágrafo 76 .
245. É claro que um Estado não pode ser responsável por qualquer situação de risco do direito à vida. Levando em conta as dificuldades que implicam o planejamento e a adoção de políticas públicas e as escolhas de caráter operacional que devem ser feitas em função de prioridades e recursos, as obrigações positivas do Estado devem interpretar-se de maneira a não impor às autoridades um ônus impossível ou desproporcional. Para que surja essa obrigação positiva, deve-se estabelecer se no momento dos fatos as autoridades sabiam, ou deviam saber, da existência de uma situação de risco real e imediato para a vida de um indivíduo, ou determinado grupo de indivíduos, e não tomaram, no âmbito de suas atribuições, as medidas necessárias que razoavelmente poder-se-ia esperar para prevenir, ou evitar, esse risco . 307
246. Desde que foram ordenadas as MP neste caso, em junho de 2005 ( Parágrafo 5 supra ) , a Corte IDH observou, com particular atenção, a colocação de mais de 1.400 kg de explosivos de alta potência ( pentolite ) no território Sarayaku, ao considerar que tal fato “ constitui um fator de grave risco para a vida e a integridade de [ seus ] membros ” . 308 Em virtude disso, a Corte IDH ordenou ao Estado que retirasse esse material explosivo, disposição que está vigente até esta data e que o Estado cumpriu de forma parcial ( Parágrafos 120 e 121 supra ) . Diante da presença desse material no território, a Assembleia dos Sarayaku decidiu declarar restrita a área por razões de segurança, proibindo o acesso a ela, medida que continuaria vigente, apesar de considerá-la uma importante zona de áreas sagradas e de caça para os Sarayaku .
247. Os trabalhos de extração de pentolite iniciaram-se em dezembro de 2007, após a assinatura de um primeiro convênio de cooperação entre o Ministério de Minas e Petróleos ( MMP ) e o Povo Sarayaku para a realização de trabalhos preliminares. Os trabalhos começaram no mês de julho de 2009, e consistiram em ações destinadas unicamente à extração do pentolite que se encontrava na superfície do território Sarayaku. Até o momento, o Estado extraiu entre 14 e 17 kg dos 150 kg que se encontrariam na superfície, 309 do total de mais de 1.400 kg deixados no território. Chama a atenção que, ao encerrar-se o contrato com a CGC, deixasse-se registro de que não havia passivos ambientais ( Parágrafos 120 a 123 supra ) . A presença de explosivos foi uma evidente preocupação do Povo Sarayaku em função de sua segurança física , 310 e a ativação, ou detonação, desses explosivos é, segundo declarações de peritos , 311 uma possibilidade real e potencial .
306 Assim, por exemplo, no Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai, a Corte declarou que o Estado era responsável pela violação do direito à vida por considerar que, ao não ter garantido o direito à propriedade comunitária, o Estado os havia privado da possibilidade de ter acesso a seus meios de subsistência tradicionais, bem como ao uso e desfrute dos recursos naturais necessários à obtenção de água limpa e à prática da medicina tradicional de prevenção e cura de doenças, além de não haver adotado as medidas positivas necessárias para assegurar-lhes as condições de vida compatíveis com sua dignidade ( Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 158 . d ) e e ) . Ver também Caso “ Instituto de Reeducação do Menor ” Versus Paraguai. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 2 de setembro de 2004. Série C No 112, Parágrafo 176; Caso do Massacre da Rochela Versus Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 11 de maio de 2007. Série C No 163, Parágrafos 124, 125, 127 e 128; e Caso Gelman Versus Uruguai, Parágrafo 130.
307 Conforme Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai, Parágrafo 155 e 166. Ver também Caso do Massacre do Povo Bello Versus Colômbia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de janeiro de 2006. Série C No 140, Parágrafo 123; e Caso Familia Barrios Versus Venezuela, Parágrafo 123.
308 Assunto Povo Indígena Sarayaku a respeito do Equador. Medidas Provisórias. Resolução da Corte IDH de 17 de junho de 2005, Parágrafo expositivo 12.
309 Conforme Anexo 1 do Relatório do Estado, de 21 de setembro de 2009, apresentado à Corte IDH em 13 de outubro de 2009 ( expediente de prova, tomo 8, folha 2.523 ) .
248. No presente caso, a empresa petrolífera realizou, com a aquiescência e a proteção do Estado, a abertura de trilhas, e disseminou cerca de 1.400 kg do explosivo pentolite no Bloco 23, que inclui o território Sarayaku. Por conseguinte, foi um risco claro e comprovado, que cabia ao Estado neutralizar, como, efetivamente, foi ordenado mediante as medidas provisórias, ou seja, o descumprimento da obrigação de garantir o direito à propriedade comum do Povo Sarayaku por parte do Estado, permitindo a disseminação de explosivos em seu território, significou a criação de uma situação permanente de risco e ameaça para a vida e a integridade pessoal de seus membros.
249. Pelas razões expostas, o Estado é responsável por ter colocado gravemente em risco os direitos à vida e à integridade pessoal dos membros do Povo Sarayaku, reconhecidos nos Artigos 4.1 e 5.1 da Convenção IDH, em relação à obrigação de garantia do direito à propriedade comunal, nos termos dos Artigos 1.1 e 21 desse mesmo instrumento.
B.2 Alegadas ameaças a membros do Povo Sarayaku
250. Os representantes alegaram que ocorreu uma série de supostas ameaças e hostilidades em detrimento de líderes e membros dos Sarayaku, a maioria das quais não faz parte do quadro fático do caso. Alguns desses supostos fatos foram denunciados perante as autoridades ( Parágrafo 107 supra ) . A Corte IDH considera que, embora seja uma hipótese plausível no contexto dos fatos, não foi apresentada documentação probatória que permita comprovar que as agressões, hostilidades e ameaças alegadas são imputáveis ao Estado. Os representantes tampouco demonstraram que o Estado soubesse que os integrantes do Povo Sarayaku, supostamente agredidos, corressem um perigo específico, iminente e real, quando ocorreram os supostos fatos contra eles, ou seja, não foi apresentada prova suficiente, idônea e variada que permita concluir que o Estado é responsável por ação ou omissão nos fatos alegados.
310 Em sua última resolução de medidas provisórias, o Tribunal aplaudiu “que autoridades estatais e representantes do Povo Sarayaku tenham assinado convênios para a retirada do material explosivo, e que se tenha encerrado uma primeira fase de retirada dos explosivos que se encontravam sobre a superfície do território, do que foi informada a comunidade Sarayaku, e de que tenham sido envidados vários esforços coordenados nesse sentido. Não obstante isso, embora o Estado tenha dado explicações sobre o atraso em realizar esse procedimento, não se justificaram, claramente, as razões pelas quais o processo começou a ser implementado mais de quatro anos depois que o Tribunal o ordenara, expressamente. Nas circunstâncias particulares em que foram ordenadas essas medidas provisórias, a proteção da vida e da integridade pessoal dos membros do Povo Indígena Sarayaku exigia e exige, fundamentalmente, que se assegure a remoção de todos os explosivos do território em que se encontram assentados, pois isso impediu sua livre circulação e a utilização dos recursos naturais existentes nessa área. Nessas circunstâncias, é claro que a principal preocupação neste momento volta-se para o risco, atual e potencial, que implica, para a comunidade Sarayaku, a existência de explosivos de alto poder destrutivo enterrados no território onde se assenta ” . Conforme Assunto Povo Indígena Sarayaku a respeito do Equador. MP. Resolução da Corte IDH de 4 de fevereiro de 2010, Parágrafo expositivo 13.
311 Nesse sentido, um dos peritos salientou que o abandono dos explosivos, com os cabos de detonação visíveis, apresenta certo perigo, já que podem ser detonados de maneira deliberada, ou acidental (por causas eletrostáticas ) ( affidavit do Professor Shashi Kanth, Dossiê sobre Detonadores de Pentolite Usado na Exploração de Petróleo. 25 de maio de 2011. Escola de Minas, Dakota do Sul, expediente de prova, tomo 19, folha 10.164 ) . Também, o perito Bill Powers considerou que os explosivos abandonados no território, pela Companhia CGC, constituem um “ perigo latente ” para os Sarayaku ( affidavit do engenheiro William E. Powers. Etapas de Desenvolvimento de um Campo Petroleiro na Selva, 29 de junho de 2011, expediente de prova, tomo 19, folha 10.103 ) .
B.3 Alegadas agressões e detenção ilegal e restrições à circulação pelo rio Bobonaza
251. Alegou-se uma série de situações em que terceiros, ou mesmo agentes estatais, dificultaram, ou impediram, a passagem de membros dos Sarayaku pelo rio Bobonaza. Conforme consta dos escritos apresentados no trâmite de medidas provisórias, é evidente que o Estado teve conhecimento de situações que afetaram a livre circulação de membros do Povo Sarayaku. Quanto ao ocorrido em 4 de dezembro de 2003 ( Parágrafos 108 a 113 supra ) , embora as medidas adotadas pudessem abstratamente ter sido outras, tampouco foram apresentadas à Corte IDH documentação ou alegações específicas, mostrando que as autoridades estatais estavam em condições de calcular a dimensão dos eventos que, de fato, aconteceram, e que o contingente de polícia enviado seria insuficiente para esses efeitos. A Corte IDH não dispõe de elementos suficientes que permitam concluir que o Estado é responsável por deixar de cumprir a obrigação de garantir a integridade pessoal das pessoas feridas nos acontecimentos de 4 de dezembro de 2003. Entretanto, conforme se demonstra no próximo capítulo, esses fatos não foram diligentemente investigados, apesar de terem sido denunciados, razão pela qual o Estado não garantiu o direito à integridade pessoal por meio de investigações diligentes ( Parágrafos 265 a 271 infra ) .
252. No que diz respeito aos fatos de 25 de janeiro de 2003 ( Parágrafos 98 supra ) , a Corte IDH observa que os representantes não remeteram nenhuma documentação, ou fizeram referência específica em seus escritos à prova apresentada, que permita comprovar a interposição de uma denúncia por esses fatos, na qual se declarasse que membros dos Sarayaku haviam sido alvo de atos que pudessem ser qualificados como tortura ou tratamentos cruéis por parte do pessoal de segurança da empresa, com a tolerância ou aquiescência de funcionários militares, ou por negligência de sua parte. Chama a atenção que em relatório apresentado pelo “ Chefe da Segurança Física da [ Companhia ] CGG ” ao “ Chefe da Brigada da CIA. CGG ” , embora se conclua que, “ ao chegar à Base de Chontoa os detidos não foram maltratados nem física nem moralmente ” , também faça-se constar que, tão logo chegaram à base, os detidos foram, “ de imediato, [ … ] conduzidos a uma área segura, onde [ foram ] investigados pela segurança da CGC ” antes de serem levados a Puyo para serem entregues à Polícia Nacional . 312 Não obstante isso, os representantes não questionaram, em suas alegações, a natureza das entidades que participaram da detenção e que teriam praticado o referido exame médico, nem referiram-se especificamente a esses documentos. Tampouco apresentaram informação sobre o procedimento comum de controle do estado físico ou de saúde no momento da detenção.
253. No que diz respeito à alegada violação da liberdade pessoal desses quatro membros dos Sarayaku, o Tribunal constata que, contrariamente ao mencionado pelos representantes, em 28 de janeiro de 2003, foi efetivamente aberto contra eles um procedimento de interrogatório prévio pelo Promotor do Distrito de Pastaza . 313 Infere-se do expediente do interrogatório da promotoria que, embora não houvesse sido resultado de uma ordem judicial, a detenção teria decorrido de supostos atos criminosos cometidos por essas pessoas, que teriam sido detidas no próprio local dos fatos. 314 O Tribunal observa, por um lado, que no período transcorrido entre a detenção desses quatro membros dos Sarayaku, num dos heliportos abertos em seu território ( linha E 16 ) , e sua entrega à Polícia Nacional em Puyo, eles teriam sido “ investigados ” por pessoal de segurança privada ( Parágrafo 252 supra ) . Entretanto, os representantes não prestaram informação sobre o regime jurídico aplicável, nem alegaram especificamente uma violação de seu direito à liberdade pessoal por terem sido interrogados por pessoas que aparentemente não eram as autoridades competentes. Por outro lado, essas quatro pessoas foram submetidas a medida cautelar de privação de liberdade por decisão do Primeiro Tribunal de Pastaza ( PTT ) ( Parágrafo 99 supra ) , sem que conste das atas da decisão se as autoridades da promotoria e judiciais fundamentaram devidamente a necessidade dessa medida, em função da necessidade processual invocada nessa situação, a saber, o perigo de não comparecimento. Entretanto, os representantes não alegaram que o exposto implicasse que o Artigo 7.3 da CADH tivesse sido afetado, nem mencionaram ou apresentaram elementos probatórios que permitam à Corte IDH analisar se eles foram detidos arbitrariamente, ou por motivos ilegítimos .
312 Conforme Interrogatório Prévio nº 069 - 2003 por denúncia apresentada pelo senhor José Walter Hurtado Pozo por suposto crime de roubo e sequestro ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.105 e 9.106 ) .
313 Conforme Instrução da Promotoria no 069 - 2003 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.096 e 9.097 ) .
314 Conforme Instrução da Promotoria nº 069 - 2003, folhas 9.096 e 9.097 .
254. Por conseguinte, a Corte IDH não dispõe de elementos de prova suficientes que permitam concluir que o Estado é responsável pelas alegadas violações dos direitos reconhecidos nos Artigos 5 e 7 da CADH e 6 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura ( CIPPT ) .
VIII.3 DIREITOS ÀS GARANTIAS JUDICIAIS315 E À PROTEÇÃO JUDICIAL 316
A. Alegações das partes
255. A Comissão IDH alegou que o Estado havia violado o direito às garantias judiciais e à proteção judicial por vários motivos : i ) o mandado de segurança não foi conduzido de forma regular e houve atrasos inexplicáveis no processo, pois tampouco resolveu-se ou realizou-se a audiência convocada ; ii ) esse mandado não foi efetivo, pois a medida cautelar ordenada não foi cumprida; e iii ) o Estado não prestou informação que permita concluir que se tenha realizado uma investigação efetiva das denúncias em relação aos vários incidentes de violência e ameaça contra membros do Povo Sarayaku.
256. Os representantes concordaram com o que a Comissão IDH declarou e acrescentaram que o juiz competente para fazer tramitar o mandado de segurança não havia convocado a audiência nos termos legais estabelecidos pela Constituição e pela Lei de Controle Constitucional ( LCC ) . Alegaram que o Estado havia violado a garantia do devido processo ao descumprir a medida cautelar ordenada, ao não garantir os meios para executar as decisões e sentenças proferidas pelas autoridades competentes para que se protegessem efetivamente os direitos, o que torna ilusório o direito à proteção judicial. Assim como a Comissão IDH , alegaram que o Estado é responsável pela total falta de investigação frente às denúncias oferecidas em várias ocasiões por membros dos Sarayaku.
257. O Estado alegou que o mandado de segurança interposto pela OPIP teria permanecido inconcluso por falta de atividade processual do interessado, no entendimento de que a recorrente “ não mostrou o devido interesse no desenvolvimento do mandado ” que, portanto, teria ficado “ inconcluso ” . Salientou, especificamente, que, neste caso, “ a falta de agilidade no processo não se dev [ e ] a irregularidades ” , mas a que o interessado não prestou a “ colaboração necessária para proceder à citação de um dos demandados ” antes da data da audiência. Acrescentou que a OPIP não podia beneficiar-se de seu próprio dolo a respeito da falta de citação da companhia Daymi Services “porquanto fora erro seu a falta do respectivo aviso ao não se assegurar do verdadeiro endereço dos demandados, para, assim, tutelar de forma efetiva os supostos direitos violados ” . Além disso, o Estado alegou que a OPIP não compareceu à audiência, nem justificou seu não comparecimento, o que, segundo a Lei de Controle Constitucional ( LCC ) , entende-se como desistência do recurso .
315 O Artigo 8.1 da CADH dispõe : “ 1 . Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza . ” .
316 O Artigo 25 da CADH dispõe : “ 1 . Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente CADH, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais . 2 . Os Estados Partes comprometem-se : a ) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso ; b ) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c ) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso ” .
258. Com respeito ao acima exposto, os representantes mencionaram que a data da referida audiência foi modificada em 2 de dezembro de 2002 pelo Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) , que, nesse mesmo dia, notificou a OPIP. Acrescentaram que o endereço da Daymi Services, citado no escrito da OPIP, estava errado, mas que o erro foi sanado mediante escrito da OPIP, de 16 de dezembro de 2002, e que não constava do expediente “ que o Juiz realizara diligências adicionais a partir dessa data para voltar a convocar a audiência ” . Por conseguinte, declararam que se não se havia citado todas as partes, “ o juiz, de nenhum modo, poderia ter marcado a audiência, como não o fez e, portanto, não se pode acusar os demandantes de não haver comparecido a essa audiência, e muito menos considerar que tenham desistido do recurso ” .
259. No que diz respeito às investigações, o Estado declarou que “ não pode ser considerado culpado pela falta de investigação a respeito das denúncias apresentadas por membros dos Sarayaku, já que fora possível o andamento dos processos de investigação conduzidos pela Promotoria de Pastaza até o momento em que a autoridade teve acesso às comunidades e à colaboração por parte dos denunciantes para prosseguir a investigação dos casos apresentados ” . Também mencionou que os Sarayaku “ não ofereceram as facilidades para que a promotoria realizasse seu trabalho de investigação, já que restringiram o acesso a seu território, expondo as autoridades da ordem a um grande enfrentamento caso tentassem entrar à força ” . Acrescentou que a falta de êxito nos interrogatórios “ corresponde a uma total recusa de colaboração dos possíveis afetados ” , e que, segundo as reformas realizadas no Código de Procedimento Penal ( CPC ) , em 2009, “os processos de interrogatório não poderão manter-se abertos por mais de um ano em crimes de prisão, e dois anos em crimes de reclusão ” .
B. Considerações da Corte
260. A Corte IDH considerou que o Estado tem a obrigação de oferecer recursos judiciais às pessoas que aleguem ser vítimas de violações dos DH ( Artigo 25 ) , recursos que devem ser instruídos em conformidade com as normas do devido processo legal ( Artigo 8.1 ) , tudo isso no contexto da obrigação geral, a cargo dos Estados, de garantir o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção IDH a toda pessoa que se encontre sob sua jurisdição ( Artigo 1.1 ) . 317
261. Por outro lado, a Corte IDH salientou que o Artigo 25.1 da Convenção IDH dispõe, em termos gerais, a obrigação dos Estados de garantir um recurso judicial efetivo contra atos que violem direitos fundamentais. Ao interpretar o texto do Artigo 25 da CADH a Corte IDH sustentou, em outras oportunidades, que a obrigação do Estado de proporcionar um recurso judicial não se reduz, simplesmente à mera existência dos tribunais ou procedimentos formais ou, ainda, à possibilidade de recorrer aos tribunais. O Estado tem, antes, o dever de adotar medidas positivas para garantir que os recursos que proporciona por meio do sistema judicial sejam " verdadeiramente efetivos para estabelecer se houve ou não uma violação aos direitos humanos e para oferecer uma reparação ” .
317 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Exceções Preliminares. Sentença de 26 de junho de 1987. Série C No 1, Parágrafo 91; e Caso Fleury e outros Versus Haiti. Mérito e Reparações. Sentença de 23 de novembro de 2011. Série C No 236, Parágrafo 105.
318 Desse modo, o Tribunal declarou que "a inexistência de um recurso efetivo contra as violações dos direitos reconhecidos pela Convenção IDH constitui uma transgressão de seus termos pelo Estado Parte onde tal situação tenha ocorrido ” . 319
262. A Corte IDH também reiterou que o direito de toda pessoa a um recurso simples e rápido, ou a qualquer outro recurso efetivo perante os juízes ou tribunais competentes que a ampare contra atos que violem seus direitos fundamentais “ constitui um dos pilares básicos, não só da CADH, mas do próprio Estado de Direito numa sociedade democrática no sentido da CADH ” . 320
263. Este Tribunal afirmou, ainda, que para que o Estado cumpra o disposto no citado Artigo, não basta que os recursos existam formalmente, mas que tenham efetividade . 321 Nesse sentido, nos termos do Artigo 25 da CASH, é possível identificar duas responsabilidades concretas do Estado. A primeira, consagrar normativamente recursos efetivos perante as autoridades competentes, que amparem todas as pessoas sob sua jurisdição contra atos que violem seus direitos fundamentais ou que impliquem a determinação dos direitos e obrigações dessas pessoas, bem como assegurar sua devida aplicação. A segunda, garantir os meios para executar as respectivas decisões e sentenças definitivas proferidas por essas autoridades competentes, de maneira que se protejam efetivamente os direitos declarados, ou reconhecidos, este último tendo em vista que uma sentença com natureza de coisa julgada confere certeza sobre o direito, ou controvérsia, discutida no caso concreto e, por conseguinte, tem como um de seus efeitos a obrigatoriedade, ou necessidade, de cumprimento. O processo deve tender à materialização da proteção do direito reconhecido no pronunciamento judicial mediante a aplicação idônea desse pronunciamento . 322 Portanto, a efetividade das sentenças e das providências judiciais depende de sua execução . 323 O contrário supõe a própria negação do direito envolvido . 324
264. Além disso, no que diz respeito a povos indígenas, é indispensável que os Estados concedam uma proteção efetiva que leve em conta suas particularidades próprias, suas características econômicas e sociais, bem como sua situação de especial vulnerabilidade, seu direito consuetudinário, valores, usos e costumes . 325
318 Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 177. Ver também, Garantias Judiciais em Situações de Emergência ( Artigos 27.2, 25 e 8 da CADH ) . Parecer Consultivo OC - 9 / 87 de 6 de outubro de 1987. Série A Nº 9, Parágrafo 24.
319 Garantias Judiciais em Situações de Emergência ( Artigos 27.2, 25 e 8 da CADH ) , Parágrafo 24; Caso Castillo Petruzzi e outros Versus Peru, Parágrafo 185. Ver também Caso do Povo Saramaka Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 179 .
320 Caso Castillo Páez Versus Peru. Mérito. Sentença de 3 de novembro de 1997. Série C Nº 34, Parágrafo 82; e Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek Versus Paraguai, Parágrafo 139.
321 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Mérito, Parágrafos 63, 68 e 81; e Caso Cabrera García e Montiel Flores Versus México. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26 de novembro de 2010. Série C Nº 220, Parágrafo 142. Também Garantias Judiciais em Situações de Emergência ( Artigos 27.2, 25 e 8 da CADH ) . Parecer Consultivo OC - 9 / 87 de 6 de outubro de 1987. Série A no 9, Parágrafo 24.
322 Conforme Caso Mejía Idrovo Versus Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de julho de 2011. Série C Nº 228, Parágrafo 104; e Caso Baena Ricardo e outros Versus Panamá. Competência. Sentença de 28 de novembro de 2003. Série C Nº 104, Parágrafos 73 e 82.
323 Conforme, mutatis mutandis, Caso Baena Ricardo e outros Versus Panamá. Competência, Parágrafo 82; e Caso Mejía Idrovo Versus Equador, Parágrafo 104.
324 Conforme Caso Baena Ricardo e outros Versus Panamá. Competência, Parágrafo 82; e Caso Mejía Idrovo Versus Equador, Parágrafo 104.
B.1 Sobre a obrigação de investigar
265. O Tribunal já afirmou que a obrigação de investigar, julgar e, caso seja pertinente, punir os responsáveis por violações de DH insere-se nas medidas positivas que os Estados devem adotar para garantir os direitos reconhecidos na CADH , 326 em conformidade com seu Artigo 1.1. Esse dever é uma obrigação que deve ser assumida pelo Estado como um dever jurídico próprio e não como uma simples formalidade condenada de antemão a ser infrutífera, ou como uma mera gestão de interesses particulares, que dependa da iniciativa processual das vítimas, de seus familiares ou da apresentação privada de elementos probatórios . 327
266. O Tribunal também declarou que a obrigação de investigar e o respectivo direito da suposta vítima ou dos familiares não só se inferem das normas convencionais do Direito Internacional ( DI ) , imperativas para os Estados Partes, mas além disso, tem origem na legislação interna que faz referência ao dever de investigar de ofício certas condutas ilícitas e às normas que permitem que as vítimas ou seus familiares denunciem, ou apresentem queixas, provas, petições, ou qualquer outra diligência, com a finalidade de participar processualmente da investigação penal com a pretensão de estabelecer a verdade dos fatos . 328
267. No presente caso, a Corte IDH observa que foram interpostas várias denúncias em relação às alegadas agressões, ou ameaças, a integrantes do Povo Sarayaku ( Parágrafo 107 supra ) .
268. Não constam diligências, ou resultados, em relação à denúncia interposta perante a Promotoria Distrital de Pichincha ( PDP ) , em abril de 2004, pelo senhor José Serrano.
269. Além disso, da investigação iniciada de ofício pelo Defensor Público de Pastaza ( DPP ) , pelos fatos ocorridos em 4 de dezembro de 2003 ( Parágrafo 112 supra ) , o Tribunal observa que a Promotoria de Pastaza conduziu algumas diligências de investigação 329 em relação à denúncia que lhe fora apresentada ( Parágrafo 113 supra ) . Apesar disso, não foi apresentada documentação probatória que permita determinar se houve alguma ação, ou decisão definitiva ou provisória por parte das autoridades em relação aos fatos denunciados. Com respeito às demais denúncias, a Corte IDH constata que não foi remetida pelas partes nenhuma documentação probatória nem alegações específicas para determinar se se realizaram diligências de investigação ou de verificação em consequência das denúncias iniciadas. Tampouco foi apresentada documentação de que conste alguma ação definitiva, ou provisória, por parte das autoridades, em relação aos fatos denunciados .
325 Conforme Caso da Comunidade Indígena Yakye Axa Versus Paraguai. Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 63; e Caso Rosendo Cantú e outra Versus México. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de agosto de 2010. Série C Nº 216, Parágrafo 184.
326 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Mérito, Parágrafos 166 e 167; e Caso Torres Millacura e outros Versus Argentina, Parágrafo 112.
327 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Mérito, Parágrafo 177; e Caso Torres Millacura e outros Versus Argentina, Parágrafo 112 .
328 Conforme Caso Família Barrios Versus Venezuela, Parágrafo 80; e Caso García Prieto e outro Versus El Salvador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 20 de novembro de 2007. Série C Nº 168, Parágrafo 104.
329 Conforme Interrogatório prévio de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.253 e 9.254 ) ; ata de designação de peritos, de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 16, folha 9.255 ) ; atas de reconhecimento médico legal de 9 de dezembro de 2003 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.256 a 9.295 ) ; tomada de versões dos suspeitos, de 4, 5, 14 e 20 de maio, 4 e 8 de junho de 2004 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.313 a 9.370 ) ; ata da versão de testemunha de 10 de junho de 2004 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.371 e 9.372 ) ; e relatório do reconhecimento do lugar dos fatos Sarayaku e Canelos de 23 de abril de 2004 ( expediente de prova, tomo 16, folhas 9.359 e 9.360 ) .
270. Em definitivo, a Corte IDH observa que não se iniciaram investigações de cinco dos seis fatos denunciados e que, quanto à investigação iniciada, evidencia-se inatividade processual posteriormente à realização de algumas diligências. Embora o Estado alegue que tal inatividade deveu-se à falta de acesso ao território do Povo Sarayaku, o Estado não apresentou documentação probatória acerca de alguma ação ou decisão definitiva por parte das autoridades, em relação às investigações dos fatos denunciados, que contenham essa, ou alguma outra explicação para que não tivessem continuidade. Por esse motivo, este Tribunal julga que, neste caso, o conjunto das investigações não constituiu um meio efetivo para garantir os direitos à integridade pessoal das supostas vítimas desses fatos .
271. Em virtude das considerações acima, a Corte IDH considera que, no presente caso, as falhas nas investigações dos fatos denunciados mostram que as autoridades estatais não agiram com a devida diligência nem conforme suas obrigações de garantir o direito à integridade pessoal, constante do Artigo 5.1 da CADH, em relação à obrigação do Estado de garantir os direitos, estabelecida no Artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento dos referidos membros do Povo Sarayaku ( Parágrafos 107 e 111 supra ) .
B.2 Sobre o mandado de segurança
272. No âmbito do exame dos recursos simples, rápidos e efetivos que a disposição em exame contempla, esta Corte IDH sustentou que a instituição processual do recurso pode reunir as características necessárias para a tutela efetiva dos direitos fundamentais , 330 isto é, a de ser simples e breve. Nesse sentido, o Estado sustentou no trâmite perante este Tribunal em relação aos fatos do presente caso, que o mandado de segurança era efetivo para “ solucionar a situação jurídica do peticionário ” .
273. No presente caso, no que se refere ao mandado de segurança interposto pela OPIP, em 28 de novembro de 2002, o Tribunal observa que, em 12 de dezembro de 2002, a Corte Superior de Justiça do Distrito de Pastaza ( CSJDP ) comprovou “ irregularidades [ em ] sua tramitação ” . Além disso, a Corte Superior do Distrito de Pastaza ( CSDP ) salientou que a providência inicial, na qual se convocam as partes para uma audiência pública, violou o disposto na Lei de Controle Constitucional ( LCC ) , e declarou que era “ preocupante a total falta de agilidade que se vem dando ao recurso, levando em consideração as repercussões de ordem social que seu objetivo implica ” . Na mesma providência, “observou-se ” ao Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) , “ de forma enérgica, a fim de que cumpra de forma estrita o disposto na Lei de Controle Constitucional ( LCC ) , com a agilidade e a eficiência que o caso exige ” . 331 Do mesmo modo, apesar de a OPIP ter apresentado, em 16 de dezembro de 2002, um escrito perante o Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) , esclarecendo o endereço em que deviam ser notificados os demandados , 332 não foi apresentada informação, ou documentação, que permitam à Corte IDH saber se houve ações processuais posteriores, ou um ato conclusivo por parte do citado Tribunal em relação ao recurso interposto.
330 Conforme O Habeas Corpus sob Suspensão de Garantias ( Artigos 27.2, 25.1 e 7.6 da CADH ) . Parecer Consultivo OC - 8 / 87 de 30 de janeiro de 1987, Parágrafo 32; Caso do Tribunal Constitucional Versus Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de janeiro de 2001. Série C Nº 71, Parágrafo 91; e Caso do Massacre dos Dois Erres Versus Guatemala, Parágrafo121.
331 332 Conforme Resolução da Corte Superior de Justiça de Pastaza ( CSJP ), folha 8.725.
332 Conforme Escrito apresentado pelo Presidente da OPIP perante o Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ), em 16 de dezembro de 2002 ( expediente de prova, tomo 14, folha 8.730 ) .
274. Levando em conta o exposto, a Corte IDH constata que o tribunal de Alçada ( TA ) verificou irregularidades na tramitação do mandado de segurança e ordenou que fossem sanadas. Entretanto, não consta a este Tribunal que o destacado por esse TA tenha sido cumprido cabalmente pelo Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) e, por conseguinte, que essa providência tenha sido efetiva . Pelo contrário, conforme salientou o Estado, o recurso permaneceu inconcluso. Portanto, a Corte IDH considera que, no presente caso, o mandado de segurança careceu de efetividade, uma vez que o Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) não cumpriu o ordenado pelo Tribunal Superior do Distrito de Pastaza ( TSDP ) e impediu que a autoridade competente decidisse sobre os direitos dos demandantes.
275. Do mesmo modo, o Tribunal destaca que o Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) ordenou, em 29 de novembro de 2002, como medida cautelar, a suspensão de qualquer ação que afetasse, ou ameaçasse, os direitos objeto do recurso ( Parágrafo 88 supra ) . Não consta do acervo probatório que esse mandato tenha sido cumprido pelas autoridades. Portanto, a Corte IDH considera que a providência do Primeiro Juiz Civil de Pastaza ( PJCP ) , de 29 de novembro de 2003, que dispunha uma medida cautelar ( MC ) , careceu de efetividade para prevenir a situação gerada, e não produziu o resultado para o qual foi concebida . 333 Nesse sentido, cabe reiterar que, para que os recursos propostos no presente caso fossem verdadeiramente eficazes, o Estado devia ter adotado as medidas necessárias para seu cumprimento . 334
276. Por último, embora seja legítimo considerar que a medida cautelar, expedida pelo Primeiro Juiz Civil, fosse transitória, até que o juiz competente tomasse uma decisão definitiva sobre o mandado de segurança, não é possível chegar à conclusão de que a obrigatoriedade de tal medida houvesse-se extinguido pelo fato de o recurso não ter sido concluído, sobretudo se a inefetividade do recurso devia-se, como foi demonstrado, à negligência das próprias autoridades judiciais. Portanto, a obrigação de cumprir as medidas cautelares ordenadas, a cargo da autoridade judicial do Estado, prolongou-se por todo o período durante o qual permaneceu a suposta situação de risco para os direitos dos demandantes.
277. Além disso, embora as autoridades judiciais não tivessem tomado medidas ou uma decisão definitiva sobre a procedência do mandado de segurança, ordenaram uma medida cautelar com a finalidade de assegurar a efetividade de uma eventual decisão definitiva. Por isso, o Estado estava na obrigação de garantir o cumprimento dessa providência nos termos do disposto pelo Artigo 25 . 2 . c da CADH.
278. Em virtude das considerações acima, a Corte IDH julga que o Estado não garantiu um recurso efetivo que remediasse a situação jurídica infringida, nem garantiu que a autoridade competente prevista decidisse sobre os direitos das pessoas que interpuseram o recurso, e que se executassem as providências mediante uma tutela judicial efetiva, em violação dos Artigos 8.1, 25.1, 25.2.a ) e 25 . 2 . c ) da CADH, em relação ao Artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Sarayaku .
333 Conforme Caso Mejía Idrovo Versus Equador, Parágrafo 98; e Caso do Massacre dos Dois Erres Versus Guatemala, Parágrafo 121.
334 Conforme, mutatis mutandis, Caso Acevedo Buendía e outros ( “ Demitidos e aposentados da Controladoria ” ) Versus Peru. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1º de julho de 2009. Série C Nº 198, Parágrafo 75 .
IX REPARAÇÕES ( Aplicação do Artigo 63.1 da CADH ) 335
279. Com base no disposto no Artigo 63.1 da CADH, a Corte IDH declarou que toda violação de uma obrigação internacional que tenha provocado dano contém, em si, o dever de repará-lo adequadamente , 336 e que essa disposição “ reflete uma norma consuetudinária que constitui um dos princípios fundamentais do Direito Internacional ( DI ) contemporâneo sobre responsabilidade de um Estado ” . 337
280. A reparação do dano ocasionado pela infração de uma obrigação internacional exige, sempre que seja possível, a plena restituição ( restitutio in integrum ) , que consiste no restabelecimento da situação anterior. Caso isso não seja possível, como ocorre na maioria dos casos de violações de DH, o Tribunal determinará medidas para garantir os direitos violados e reparar as consequências que as infrações provocaram . 338 Portanto, a Corte IDH considerou a necessidade de conceder diversas medidas de reparação, a fim de ressarcir os danos de forma integral, razão pela qual, além das compensações pecuniárias, as medidas de restituição, reparação e garantias de não repetição têm especial relevância pelos danos ocasionados . 339
281. Este Tribunal estabeleceu que as reparações devem possuir nexo causal com os fatos do caso, as violações declaradas e os danos comprovados, bem como com as medidas solicitadas para reparar os respectivos danos . Portanto, a Corte IDH deverá observar essa concomitância para pronunciar-se devidamente e conforme o direito . 340
282. Ao final do processo contencioso perante a Corte IDH , o Estado reiterou sua vontade, manifestada durante a visita ao território Sarayaku, de chegar a um acordo com o Povo sobre as reparações no presente caso ( Parágrafos 23 e 25 supra ) . Durante a referida diligência, o Tayak Apu, ou Presidente dos Sarayaku, José Gualinga, salientou que a vontade do Povo era que a Corte IDH proferisse sentença. No momento de proferi-la, a Corte IDH não foi informada acerca de acordos específicos sobre reparações, o que, evidentemente, não impede que possam ser alcançados no âmbito interno, em qualquer momento posterior à Sentença .
283. Por conseguinte, e sem prejuízo de qualquer forma de reparação que se acorde posteriormente entre o Estado e o Povo Sarayaku, em consideração às violações da CADH declaradas nesta Sentença, o Tribunal procederá a dispor as medidas destinadas a reparar os danos causados aos Sarayaku . Para isso, levará em conta as pretensões da Comissão IDH e dos representantes, bem como os argumentos do Estado, à luz dos critérios fixados na jurisprudência da Corte IDH em relação à origem e alcance da obrigação de reparar . 341
335 O Artigo 63.1 da CADH dispõe : “ Quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta CADH, a Corte IDH determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada ” .
336 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Reparações e Custas. Sentença de 21 de julho de 1989. Série C Nº 7, Parágrafo 25; e Caso Forneron e filha Versus Argentina. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de abril de 2012. Série C No 242, Parágrafo 145.
337 Conforme Caso Castillo Páez Versus Peru. Reparações e Custas. Sentença de 27 de novembro de 1998. Série C Nº 43, Parágrafo 50; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 145.
338 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Reparações e Custas, Parágrafo 26; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 157.
339 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Reparações e Custas. Sentença de 21 de julho de 1989. Série C Nº 7, Parágrafo 26; e Caso Pacheco Teruel Versus Honduras, Parágrafo 91.
340 Conforme Caso Ticona Estrada Versus Bolívia. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 27 de novembro de 2008. Série C Nº 191, Parágrafo 110; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 146.
A. Parte Lesada
284. O Tribunal considera como parte lesada, nos termos do Artigo 63.1 da CADH, o Povo indígena Kichwa de Sarayaku, que sofreu as violações declaradas no capítulo de Mérito desta Sentença ( Parágrafos 231, 232, 249, 271 e 278 supra ) , razão pela qual o considera beneficiário das reparações que ordene .
B. Medidas de restituição, reparação e garantias de não repetição
285. O Tribunal determinará medidas que buscam reparar o dano imaterial e que não têm natureza pecuniária, bem como medidas de alcance, ou repercussão pública . 342 A jurisprudência internacional, e em especial da Corte IDH, estabeleceu reiteradamente que a Sentença constitui, per se, uma forma de reparação . 343 Não obstante isso, considerando as circunstâncias do caso sub judice, em atenção aos danos causados ao Povo Sarayaku e às consequências de ordem imaterial ou não pecuniária decorrentes das violações da CADH declaradas em seu detrimento, a Corte IDH considera pertinente fixar medidas de restituição, reparação e garantias de não repetição .
286. A Comissão IDH solicitou à Corte IDH que ordene ao Estado : i .“ adotar as medidas necessárias para garantir e proteger o direito de propriedade do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku e seus membros, a respeito de seu território ancestral, assegurando a especial relação que com ele mantêm ” ; ii. “ garantir aos membros desse povo o exercício de suas atividades tradicionais de subsistência, retirando o material explosivo disseminado em seu território”; “garantir a participação significativa e efetiva dos representantes indígenas nos processos de tomada de decisão acerca do desenvolvimento e de outros temas que os afetem e a sua sobrevivência cultural ” ; iii. “ adot [ ar ] , com a participação dos povos indígenas, as medidas legislativas ou de outra natureza necessárias para tornar efetivo o direito à consulta prévia, livre, fundamentada e de boa-fé, conforme as normas do Direito Internacional dos DH ( DIDH ) ” ; e iv . “ adotar as medidas necessárias para evitar que, no futuro, ocorram fatos semelhantes, conforme o dever de prevenção e garantia dos Direitos Humanos Fundamentais ( DHF ) reconhecidos na CADH ” .
287. Os representantes solicitaram que, além das medidas citadas pela Comissão IDH, a Corte IDH ordene ao Estado:
341 Conforme Caso Velásquez Rodríguez Versus Honduras. Reparações e Custas, Parágrafo 25 a 27 ; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 147.
342 Conforme Caso das “ Crianças de Rua ” ( Villagrán Morales e outros ) Versus Guatemala. Reparações e Custas. Sentença de 26 de maio de 2001. Série C Nº 77, Parágrafo 84; e Caso Atala Riffo e Crianças Versus Chile, Parágrafo 251.
343 Conforme Caso Neira Alegría e outros Versus Peru. Reparações e Custas. Sentença de 19 de setembro de 1996. Série C Nº 29, Parágrafo 56; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 149 .
i . “ [ r ] ealizar, imediatamente, as investigações e processos efetivos e rápidos sobre todos os fatos denunciados, oportunamente, pelos membros do Povo Kichwa, de Sarayaku, que levem ao esclarecimento dos fatos, à punição dos responsáveis e à compensação adequada das vítimas ” ; ii . iii . iv . v . vi . vii . viii . assinar um “ documento de fraternidade com as comunidades vizinhas do Povo Kichwa de Sarayaku ” ; 344 decretar “ a cessação imediata de todo tipo de exploração, ou extração, petrolífera no território do Povo Kichwa de Sarayaku realizada sem respeitar os direitos do Povo ” ; 345 proceder à “ retirada de todo tipo de explosivo, maquinário, estruturas e resíduos não biodegradáveis e ao reflorestamento das áreas desflorestadas pela companhia petrolífera ao abrir trilhas e instalar acampamentos para a prospecção sísmica ” ; determinar o “ respeit [ o ] à [ d ] ecisão do Povo Sarayaku de declarar a totalidade do território de sua propriedade como ‘ Território Sagrado Patrimônio de Biodiversidade e de Cultura Ancestral da Nacionalidade Kichwa ( TSPBCANK ) ’ ” ; 346 “ adotar, num prazo razoável, módulos de capacitação sobre os direitos dos povos indígenas para todos os operadores policiais, funcionários judiciais e outros funcionários do Estado cujas funções impliquem relacionamento com membros de povos indígenas ” ; exigir o “ [ c ] umprimento, na íntegra, das MP em vigor a favor dos membros do Povo Indígena Sarayaku ” ; e estabelecer que a garantia do direito à consulta prévia “ inclu [ a ] o respeito do direito ao consentimento livre, prévio e fundamentado, em conformidade com as normas internacionais vigentes ” .
288. O Estado não apresentou alegações específicas a respeito dessas petições da Comissão IDH e dos representantes . Retirada de explosivos e reflorestamento das áreas afetadas 289 . No que se refere aos explosivos enterrados no território do Povo Sarayaku, a Corte IDH aplaude que o Estado tenha adotado, desde 2009, várias medidas para desativar, ou retirar, o material explosivo, em algumas oportunidades consultando o Povo Sarayaku para essa finalidade. Além disso, o Estado propôs várias opções para neutralizar os explosivos enterrados no território .
344 Especificamente, em seu escrito de petições e argumentos, os representantes solicitaram à Corte IDH que ordene ao Estado “ assinar um documento que se poderia denominar ‘ Ata Protocolar de Fraternidade ( APF ) ’ entre os Sarayaku e as duas comunidades em relação às quais, ainda, há ressentimentos ” , e na qual o Estado “ comprometer-se-á a não tomar nenhuma medida que repercuta na divisão dos [ 13 ] Povos da bacia do Bobonaza ” . Acrescentaram que, de acordo com esse documento , “ as três comunidades comprometer-se-ão com a convivência pacífica e harmoniosa, num ambiente de respeito e tolerância ” . Além disso, para essa finalidade, o Estado deverá iniciar um processo de consulta com a anuência das três comunidades envolvidas .
345 Solicitaram à Corte IDH que solicite ao Estado tomar as “ medidas necessárias para tornar sem efeito o contrato com a empresa CGC, no que diz respeito ao território do Povo Kichwa de Sarayaku. Como parte dessas medidas, o Estado deve prestar informação detalhada e clara aos Sarayaku sobre a situação atual do contrato, bem como assegurar que a comunidade [ tenha ] participação nos passos a seguir para o cancelamento do referido contrato ” . Acrescentaram que o Estado devia “informar sobre qualquer outro projeto de desenvolvimento, atual, do Estado que possa afetar seus interesses, além de assegurar a participação da comunidade e obter seu consentimento ” .
346 Acrescentaram que esse conceito “ não corresponde a uma categoria legal existente no Equador, dado que para o Povo Kichwa de Sarayaku, é importante que a declaração tenha base num conceito originado em sua própria cosmovisão ” , e que “ [ o ] fundamento jurídico dessa declaração está no direito à livre determinação dos povos indígenas, reconhecido pelo Artigo 3 da Declaração da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os Direitos dos Povos Indígenas ( DONUDPI ) , e no direito à propriedade garantido no Artigo 21 da CADH, no Parágrafo 12 do Artigo 57 da Constituição e no Parágrafo 12 do Artigo 66 da Constituição ” .
B.1 Restituição
290. Em especial, foi apresentada uma ata de aprovação, por parte do Subsecretário de Qualidade Ambiental, de uma “ Avaliação Integral Ambiental ( AIA ) ” do Bloco 23, na qual se destaca que o representante da CGC devia, inter alia , “ [ r ] emeter um cronograma e prazos específicos para a execução das atividades dispostas no Plano de Ação, entre elas as referentes aos processos de informação sobre o manejo dado ao pentolite [ … ] , à condição atual desse explosivo e aos efeitos ambientais na intenção de busca e avaliação do material enterrado ” . 347 Ao mesmo tempo, segundo os termos da ata de encerramento do contrato, na cláusula 8.4, as partes ( PETROECUADOR e CGC ) “ aceitam e ratificam que não existe nenhum passivo ambiental na área de [ concessão ] [ … ] atribuível à contratada ” ( Parágrafo 123 supra ) .
291. Com relação à extração do pentolite que se encontra no território do Povo Sarayaku, esta Corte IDH observa que, de acordo com o exposto pelas partes, existem duas situações diferentes: em primeiro lugar, o pentolite da superfície, que corresponderia a aproximadamente 150 kg, encontra-se enterrado a uma profundidade que chegaria a até 5 metros, e seria possível retirar em sua totalidade. Em segundo lugar, o pentolite enterrado em maior profundidade – a uns 15 ou 20 metros – , de difícil retirada sem causar danos ambientais importantes, até mesmo com potenciais riscos de segurança para os que realizem essa retirada .
292. Com relação ao pentolite colocado na superfície, o Estado ressaltou que a retirada, por meios físicos, apresentava sérios riscos para a segurança das pessoas encarregadas de realizar essa operação e que, ademais, isso implicaria danos à integridade do território, na medida em que deveria ser feito por meio de maquinaria pesada. Por sua vez, os representantes e a Comissão IDH solicitaram que se retirasse a totalidade dos explosivos da superfície, realizando, para isso, uma busca em pelo menos 500 metros de cada lado da linha sísmica E16 em sua passagem pelo território Sarayaku .
293. O Tribunal dispõe que o Estado deverá neutralizar, desativar e, caso seja pertinente, retirar a totalidade do pentolite da superfície, realizando uma busca em pelo menos 500 metros de cada lado da linha sísmica E16, em sua passagem pelo território Sarayaku, em conformidade com o proposto pelos próprios representantes. Os meios e métodos que se implementem para esses efeitos deverão ser escolhidos após um processo de consulta prévia, livre e fundamentada com o Povo, que deverá autorizar a entrada e permanência em seu território do material e das pessoas que sejam necessárias para esse efeito. Por último, dado que o Estado alegou a existência de um risco para a integridade física das pessoas que se encarregariam dessa retirada, cabe a ele, em consulta com o Povo, optar pelos métodos de extração dos explosivos que apresentem o menor risco possível para os ecossistemas da área, em consonância com a cosmovisão dos Sarayaku, e para a segurança da equipe humana encarregada da operação .
294. No que se refere ao pentolite enterrado em maior profundidade, a Corte IDH constata que, com base em perícias técnicas realizadas, os próprios representantes propuseram uma solução para neutralizar sua periculosidade . 348 O Estado não apresentou observações a esse respeito. Nos autos não há alegações específicas, nem perícias técnicas, ou provas de outra natureza, que indiquem que a proposta do Povo Sarayaku não seja uma medida idônea, segura e compatível com sua cosmovisão para neutralizar os explosivos enterrados. Com base no exposto, o Tribunal dispõe que, em conformidade com as perícias técnicas apresentadas neste processo, e salvo melhor solução que as partes possam acordar no âmbito interno, o Estado deverá : i ) determinar a quantidade de pontos de enterramento do pentolite ; ii ) enterrar os cabos detonadores de maneira que sejam inacessíveis e as cargas de pentolite se degradem naturalmente; e iii ) marcar devidamente os pontos de enterramento, inclusive neles plantando espécies locais de árvores cuja raiz não alcance uma profundidade que possa provocar a explosão acidental do pentolite. Além disso, o Estado deverá adotar as medidas necessárias para retirar qualquer maquinaria, estruturas e resíduos não biodegradáveis que tenham permanecido após as ações da empresa petrolífera, bem como para reflorestar as áreas que ainda possam estar afetadas pela abertura de trilhas e acampamentos para a prospecção sísmica. Esses procedimentos deverão ser realizados após um processo de consulta prévia, livre e fundamentada com o Povo, que deverá autorizar a entrada e permanência em seu território do material e das pessoas que sejam necessárias para esse efeito .
347 348 Expediente de prova, tomo 17, folha 9.595. Os representantes pediram à Corte IDH que ordene ao Estado “ retirar a totalidade dos explosivos que se encontram na superfície do território [ … ] precisamente como os Sarayaku solicitaram no processo de medidas provisórias ” . Para isso, “ o Estado deve realizar uma busca em, pelo menos, 500 metros de cada lado da linha sísmica E16, em sua passagem pelo território dos Sarayaku ” . Também, solicitaram à Corte IDH que “ ordene ao Estado equatoriano o tratamento do pentolite subterrâneo de acordo com o plano do professor Kanth, que se baseia em determinar a quantidade de pontos de enterramento do pentolite, enterrar os cabos detonadores, marcar os pontos de enterramento e declarar a área como zona de recuperação ” . Por último, salientaram que “ o processo descrito deve ser executado pelo Estado o mais breve possível”, e que “ [ c ] ada uma das fases desse plano de manejo deve ser consultada e acordada com o Povo Kichwa de Sarayaku , que poderá continuar recebendo assessoria externa sobre o processo ” .
295. O cumprimento dessa medida de reparação é obrigação do Estado, que deve concluí-la num prazo não superior a três anos. Para efeitos do cumprimento, a Corte IDH dispõe que, no prazo de seis meses, o Estado e o Povo Sarayaku devem estabelecer, de comum acordo, um cronograma e plano de trabalho que inclua, entre outros aspectos, a determinação da localização do pentolite superficial e do que se encontra enterrado mais profundamente, bem como os passos concretos e efetivos para a desativação, neutralização e, caso seja pertinente, retirada do pentolite. No mesmo prazo, devem informar o Tribunal a esse respeito. Uma vez prestada essa informação, o Estado e o Povo Sarayaku deverão informar, a cada seis meses, sobre as medidas adotadas para o cumprimento do plano de trabalho.
B.2 Garantias de não repetição
a ) Devida consulta prévia
296. O Tribunal foi informado pelo Estado e pelos representantes de que, em novembro de 2010, a PETROECUADOR assinou com a empresa CGC um Ato de Terminação por Mútuo Acordo do contrato de participação para a exploração de hidrocarbonetos e extração de petróleo cru no Bloco 23 ( Parágrafo 123 supra ) . Por outro lado, os representantes referiram-se a diversos anúncios de autoridades do setor de hidrocarbonetos do Estado sobre uma convocação para uma nova licitação petrolífera no centro-sul da Amazônia equatoriana, nas províncias de Pastaza e Morona Santiago. Alegou-se, especialmente, que, no sudeste da Amazônia, estariam por ser explorados pelo menos oito blocos, que incluem a província de Pastaza, e que a nova rodada de licitações incluiria o território dos Sarayaku.
297. Também se informou que, em novembro de 2010, o Estado havia assinado um “ Contrato Modificatório do Contrato de Prestação de Serviços para a Exploração e Extração de Hidrocarbonetos ( petróleo cru ) no Bloco 10 ” da Região Amazônica equatoriana , 349 com uma empresa concessionária desse novo “ Bloco 10 ” , cuja área redefinida incorporaria uma porção de aproximadamente 80.000 ha do Bloco 23 . Isto afetaria o território de comunidades Kichwas da bacia alta do Bobonaza e da Associação Achuar de Shaime ( AAS ) , bem como uma porção do território dos Sarayaku .
298. A esse respeito, é oportuno recordar que o Secretário de Assuntos Jurídicos da Presidência da República do Equador ( AJPRE ) , ao reconhecer a responsabilidade do Estado neste caso, declarou que : [ … ] não haverá extração petrolífera aqui, enquanto não haja uma consulta prévia [ … ] não há nova rodada a ser iniciada enquanto não haja uma consulta fundamentada . [ … ] não vamos fazer nenhuma extração petrolífera de costas para as comunidades, mas com o diálogo que haverá, em algum momento, se é que vamos decidir iniciar a extração petrolífera [ … ] aqui. Não vai haver nenhum empreendimento petrolífero sem um diálogo aberto, franco; não um diálogo feito pela petrolífera, como sempre se acusou. Nós mudamos a legislação para que os diálogos partam do governo, e não do setor extrativo [ … ] .
299. Embora não caiba pronunciar-se sobre novas rodadas petrolíferas que o Estado teria iniciado, no presente caso a Corte IDH determinou que o Estado é responsável pela violação do direito à propriedade comunal do Povo Sarayaku, por não ter garantido adequadamente seu direito à consulta. Por conseguinte, o Tribunal dispõe, como garantia de não repetição que, caso se pretenda realizar atividades, ou projetos, de exploração, ou extração, de recursos naturais, os planos de investimento, ou desenvolvimento, ou de qualquer outra natureza, que impliquem potenciais danos ao território Sarayaku, ou a aspectos essenciais de sua cosmovisão, ou de sua vida e identidade culturais, o Povo Sarayaku seja prévia, adequada e efetivamente consultado, em plena conformidade com as normas internacionais aplicáveis à matéria .
300. O Tribunal recorda, nesse sentido, que os processos de participação e consulta prévia devem-se realizar de boa-fé, em todas as etapas preparatórias e de planejamento de qualquer projeto dessa natureza. Além disso, conforme as normas internacionais aplicáveis, nesses casos, o Estado deve garantir efetivamente que o plano, ou projeto, que envolva, ou possa potencialmente afetar o território ancestral, inclua a realização prévia de estudos integrais de impacto ambiental e social, por parte de entidades tecnicamente capacitadas e independentes, e com a participação ativa das comunidades indígenas envolvidas .
b ) Regulamentação da consulta prévia no direito interno
301. Com relação ao ordenamento jurídico interno que reconhece o direito à consulta prévia, livre e fundamentada, a Corte IDH já observou que, na evolução do corpus juris internacional, a Constituição equatoriana de 2008 é uma das mais avançadas do mundo na matéria. Entretanto, também constatou que os direitos à consulta prévia não foram suficiente e devidamente regulamentados mediante normas adequadas para sua implementação prática. Consequentemente, em conformidade com o Artigo 2 da CADH, o Estado deve adotar as medidas legislativas, administrativas, ou de outra natureza, que sejam necessárias para o andamento e efetividade, num prazo razoável, do direito à consulta prévia dos povos e comunidades indígenas e tribais, e modificar aquelas que impeçam seu pleno e livre exercício, para o que deve assegurar a participação das próprias comunidades .
349 Conforme Relatório Final de Negociação ( RFN ) , “ Contrato de Prestação de Serviços para a Exploração e Extração de Petróleo Cru do Bloco 10 ( CPSEEPCB10 ) ” . AGIP EQUADOR OIL B.V., de 21 de novembro de 2010 ( expediente de prova, tomo 18, folhas 9.711, 9.736 ) .
c ) Capacitação de funcionários estatais em direitos dos povos indígenas
302. No presente caso, a Corte IDH determinou que as violações dos direitos à consulta prévia e à identidade cultural do Povo Sarayaku ocorreram por ações e omissões de diversos funcionários e instituições que não os garantiram. O Estado deve implementar, num prazo razoável e com a respectiva disposição orçamentária, programas, ou cursos, obrigatórios que contemplem módulos sobre as normas nacionais e internacionais em DH dos povos e comunidades indígenas, dirigidos a funcionários militares, policiais e judiciais, bem como a outros cujas funções impliquem relacionamento com povos indígenas, como parte da formação geral e contínua dos funcionários nas respectivas instituições, em todos os níveis hierárquicos .
B.3 Medidas de reparação
a ) Ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional
303. Os representantes solicitaram à Corte IDH que ordene ao Estado “ [ r ] ealizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade, acordado previamente com o Povo Sarayaku e seus representantes, em relação às violações declaradas na eventual sentença da Corte ” . Além disso, salientaram que “ esse ato deverá realizar-se no território do Povo, em cerimônia pública que conte com a presença do Presidente da República e outras altas autoridades do Estado, e para a qual sejam convidados os membros das comunidades vizinhas da bacia do rio Bobonaza ” . Além disso, no transcurso desse ato “ o Estado deve reconhecer que os Sarayaku são um Povo pacífico, que lutou durante mais de 14 anos em defesa da integridade de seu território e da preservação de sua cultura e subsistência ” . Do mesmo modo, sugeriram que [ … ] o “ Estado deve dignificar a imagem dos líderes dos Sarayaku que sofreram ameaças, hostilidades e insultos como consequência de seu trabalho em defesa do território e de seu Povo, e que, por isso, foram beneficiários específicos das MP ” . Por último, solicitaram que se ordene ao Estado “ [ r ] ealizar o ato de reconhecimento público no idioma espanhol e também em kichwa, e [ … ] divulgá-lo nos meios de comunicação nacional ” .
304. A Comissão IDH não formulou solicitações semelhantes, e o Estado não se referiu à solicitação dos representantes .
305. Embora, no presente caso, o Estado já tenha efetuado um reconhecimento de responsabilidade, no próprio território Sarayaku, como o dispôs em outros casos , 350 e com a finalidade de reparar os danos causados ao Povo Sarayaku, pelas violações de seus direitos, a Corte IDH considera que o Estado deve realizar um ato público de reconhecimento de sua responsabilidade internacional pelas violações declaradas nesta Sentença. A determinação do local e a modalidade do ato deverão ser consultadas e acordadas previamente com o Povo . O ato deverá ser realizado em cerimônia pública com a presença de altas autoridades do Estado e dos membros do Povo, nos idiomas kichwa e castelhano, e deverá ser, amplamente, divulgado nos meios de comunicação. Para isso, o Estado conta com um prazo de um ano, a partir da notificação desta Sentença .
350 Conforme Caso Cantoral Benavides Versus Peru. Reparações e Custas. Sentença de 3 de dezembro de 2001. Série C No 88, Parágrafo 81; e Caso Atala Riffo e crianças, Parágrafo 263. Do mesmo modo, ver Caso da Comunidade Moiwana Versus Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 216 e 217; e Caso da Comunidade Indígena Xakmok Kasek Versus Paraguai, Parágrafo 297.
b ) Publicação e divulgação da Sentença
306. Os representantes solicitaram que “ se publique, pelo menos uma vez, no Diário Oficial e em outro jornal de circulação nacional, as partes pertinentes da Sentença, tanto em espanhol como em kichwa ” . A Comissão IDH e o Estado não se manifestaram sobre o assunto.
307. A esse respeito, a Corte IDH considera, como o dispôs em outros casos , 351 que o Estado deverá publicar, no prazo de seis meses, contados a partir da notificação da presente Sentença : - - - o resumo oficial da presente Sentença, elaborado pela Corte IDH, uma única vez, no Diário Oficial; o resumo oficial da presente Sentença elaborado pela Corte IDH, uma única vez, em jornal de ampla circulação nacional; e a íntegra da presente Sentença, disponível por um ano, numa página eletrônica oficial .
308. O Tribunal também considera apropriado que o Estado divulgue, por meio de uma emissora de rádio de ampla cobertura no sudeste amazônico, o resumo oficial da Sentença, em espanhol, em kichwa e em outras línguas indígenas dessa sub-região, com a respectiva interpretação. A transmissão por rádio deverá ocorrer no primeiro domingo de cada mês, pelo menos quatro vezes. Para isso, o Estado conta com o prazo de um ano, a partir da notificação da presente Sentença .
C. Indenização compensatória por danos materiais e imateriais
C.1 Dano material
309. A Corte IDH desenvolveu em sua jurisprudência o conceito de dano material e as hipóteses em que cabe indenizá-lo. Este Tribunal estabeleceu que o dano material supõe “ a perda ou redução da renda das vítimas, os gastos efetuados em virtude dos fatos e as consequências de caráter pecuniário que guardem nexo causal com os fatos do caso ” . 352
a ) Alegações das partes
310. A Comissão IDH solicitou à Corte IDH que ordene ao Estado reparar , “ no âmbito individual e comunitário as consequências das violações ” ; e que no momento de determinar o dano material e demais pretensões que os representantes formulem considere a cosmovisão do Povo Sarayaku e o efeito que produziu no próprio Povo e em seus membros o fato de estarem impedidos de usar seu território, bem como dele usufruir e dispor e, entre outras consequências, de realizar suas atividades tradicionais de subsistência .
311. Os representantes solicitaram à Corte IDH que determine, de maneira justa, uma compensação a título de dano material, que deverá ser entregue diretamente ao Povo Sarayaku, pelos danos a seu território e recursos naturais ; 353 pelo prejuízo causado pela paralisação das atividades produtivas dos Sarayaku durante os seis meses que durou a “ situação de emergência ” ; 354 pelo prejuízo decorrente das ações em defesa do território;355 e pelo prejuízo econômico ocasionado pela restrição à liberdade de circulação pelo rio Bobonaza . 356
351 Conforme Caso Cantoral Benavides Versus Peru. Reparações e Custas, Parágrafo 79; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 183.
352 Caso Bámaca Velásquez Versus Guatemala. Reparações e Custas. Sentença de 22 de fevereiro de 2002. Série C Nº 91, Parágrafo 43; e Caso González Medina e familiares Versus República Dominicana, Parágrafo 310.
353 Esse título inclui : a ) “ A abertura de trilhas sísmicas e de sete heliportos no território, destruindo grandes extensões de mata ” ; b ) “ A destruição de covas, fontes de água e rios subterrâneos necessários ao consumo de água da comunidade ” ; c ) “ Corte de árvores e arbustos de grande valor para o meio ambiente e cultural e de subsistência alimentar dos Sarayaku ” ; d ) “ Contaminação ambiental, resíduos e lixo dos trabalhadores, abandonados no território ” , e e ) “ Abandono de explosivos de alta periculosidade na superfície e no subsolo no território dos Sarayaku, os quais permanecem até a atualidade ” .
312. O Estado alegou que os danos ao território dos Sarayaku e a seus recursos naturais, bem como as despesas em que incorreram seus membros para deslocar-se, não haviam sido provados, e que não haviam sido apresentados relatórios, ou inspeções, que sustentem o solicitado. Alegou que a suposta falta de entrada de turistas em Sarayaku devia-se “ à posição adotada pelos dirigentes frente ao trabalho da companhia estrangeira ” , e que os “ conflitos criados por eles e sua recusa em estabelecer um mecanismo de negociação seriam as grandes causas dessas situações ” . Com relação à falta de produção de mandioca e à necessidade de adquirir outros produtos de primeira necessidade, o Estado alegou que os Sarayaku não haviam apresentado documentos nem provas que justifiquem essas afirmações. Por outro lado, com respeito às perdas da empresa de turismo comunitário “ Papango Tours ” , o Estado observou que, para demonstrar sua falência, é necessária a apresentação de uma série de documentos, tais como o balanço anual, o demonstrativo de perdas e ganhos e os documentos apresentados ao Serviço de Rendas Internas ( SRI ) . Por último, o Estado afirmou que a liberdade de circulação dos Sarayaku pelo rio Bobonaza não foi restringida e “ que as atividades que, segundo a comunidade dos Sarayaku, não puderam ser realizadas por falta do exercício de seu direito ao livre trânsito, devem ser demonstradas em conformidade com a lei, ou seja, devidamente sustentadas ” .
354 Este título inclui : a ) a receita que se deixou de receber devido à impossibilidade de plantar e vender os produtos das chácaras, o que resultou na necessidade de comprar produtos do mercado. De acordo com os representantes, as perdas somente pela colheita de mandioca do ano em que se deixou de produzir chegariam a US$64.000 ( sessenta e quatro mil dólares dos Estados Unidos da América - EUA ) . Além disso, para poder complementar sua dieta, devido à falta de alimentos originada pela escassez de caça e pesca, em virtude das atividades sísmicas, cada uma das 160 famílias da comunidade teve de investir USD$34 ( trinta e quatro dólares dos EUA ) mensais durante os seis meses da situação de emergência, e US$8,50 ( oito dólares e cinquenta centavos dos EUA ) durante os oito meses subsequentes ; b ) interrupção de outras atividades produtivas da comunidade como construção de canoas, casas e artesanato ; c ) graves prejuízos ao turismo comunitário dos Sarayaku, fazendo com que os encarregados do projeto deixassem de receber as receitas diretas dos turistas, como gastos de alimentação, alojamento e caminhadas pela selva com guias comunitários. Também, alegaram que cada turista pagava US$15 ( quinze dólares dos EUA ) pela entrada no território. Alegaram que, em média, 200 turistas, por ano, entravam no território Sarayaku, entrada de dinheiro que se interrompeu durante dois anos, ou seja, após o conflito teriam deixado de receber um total de US$6.000 ( seis mil dólares dos EUA ) , destinados a um fundo comunitário; e d ) prejudicaram-se alguns projetos de desenvolvimento dos Sarayaku, como o de piscicultura e o programa de economia comunitária. No escrito de alegações finais, os representantes salientaram que , “ [ d ] e acordo com o novo censo citado acima, calcula-se que os Sarayaku contem com 206 famílias nucleares e não com 160 como havia [ m ] informado n [ o ] ESAP ” , e que “os Sarayaku realizaram uma revisão do cálculo das perdas das chácaras, dada a inclusão de alguns dados incorretos no ESAP ” , razão pela qual apresentaram uma nova solicitação referente à receita não recebida em virtude da impossibilidade de plantar e vender os produtos das chácaras, que redundou na necessidade de comprar produtos do mercado. A soma que os representantes solicitam que a Corte IDH fixe, de maneira justa, para esse título é de US$618.000 ( 206 famílias x duas chácaras cada uma x 150 quintais de mandioca x USD$10 cada quintal ) .
355 De acordo com a alegação, a defesa do território implicou vários gastos para os líderes dos Sarayaku, que tiveram de se deslocar a diferentes partes dentro e fora do país. Acrescentaram que a empresa comunitária de turismo havia falido.
356 Os representantes alegaram que essa restrição acarretou gastos adicionais de transporte, dado que os membros dos Sarayaku não tiveram outra opção de transporte senão a via aérea para assuntos de urgência, o que multiplicou os gastos da comunidade, porque cada viagem de avião custa, em média, US$250 ( duzentos e cinquenta dólares dos EUA ) . Acrescentaram que, além disso, a restrição à liberdade de circulação havia dificultado as seguintes atividades : a ) a entrada de turistas ; b ) a comercialização de produtos dos Sarayaku, na cidade ; c ) a entrada de mercadorias e produtos básicos da cidade, cujo transporte teve de ser feito por avião, multiplicando o custo ; d ) a entrada de produtos para as lojas dos Sarayaku; e e ) como era supostamente impossível o deslocamento pelo rio, os membros dos Sarayaku tiveram de deslocar-se em avião para sair de Sarayaku, multiplicando o custo do transporte.
b ) Considerações da Corte
313. Com respeito aos danos ao território dos Sarayaku e a seus recursos naturais, a Corte IDH observa que foi apresentado um relatório da Comissão de DH do Congresso Nacional da República do Equador ( CDHCNRE ) , 357 no qual se informa que “ o Estado, por intermédio dos Ministérios do Meio Ambiente ( MMA ) e Energia e Minas ( MEM ) , violou [ … ] a Constituição Política da República ( CPR ) ao não consultar a comunidade sobre planos e programas de prospecção e extração de recursos não renováveis que se encontrem em suas terras, e que possam afetá-la ambiental e culturalmente ” . O citado relatório se refere, em especial, ao “ notável impacto negativo provocado na flora e na fauna da região, pela destruição das matas e a construção de heliportos ” . Além disso, no que diz respeito a esse título, foi apresentado um relatório do MEM, 358 que detalha as tarefas de “ limpeza ” que se devem realizar no processo de exploração sísmica . 359 Ao mesmo tempo, a Corte IDH constata que o restante da documentação probatória apresentada pelos representantes consiste em documentos elaborados pelos próprios Sarayaku ( boletins de imprensa 360 ou depoimentos no documento “ Autoavaliação ” ) , 361 além de um texto de um estudo social sobre danos à qualidade de vida, segurança e soberania alimentar em Sarayaku . 362
314. O critério de equidade tem sido utilizado na jurisprudência desta Corte IDH para a quantificação de danos imateriais 363 e materiais . 364 No entanto, ao aplicar esse critério, isso não significa que a Corte IDH possa agir discricionariamente ao fixar os montantes indenizatórios . 365 Cabe às partes mostrar, claramente, a prova do dano sofrido, bem como a relação específica da pretensão pecuniária com os fatos do caso e as violações que se alegam .
315. O Tribunal chama a atenção para o fato de que não foram apresentados elementos probatórios suficientes e específicos para determinar a receita que os membros do Povo Sarayaku deixaram de receber com a paralisação de suas atividades por alguns períodos, bem como pela plantação e venda dos produtos que deixaram de realizar-se nas chácaras, pelos alegados gastos para complementar sua dieta ante a falta de alimentos em alguns períodos ou pelos prejuízos ao turismo comunitário. Além disso, a Corte IDH observa que os montantes solicitados a título de dano material variam significativamente entre o escrito de petições e as alegações finais escritas enviadas pelos representantes. Embora isso se entenda pela diferença no número de famílias inicialmente informado e o que figurou no censo realizado em Sarayaku, não estão claras as diferenças nos critérios propostos pelos representantes para calcular os danos materiais. Entretanto, nas circunstâncias do presente caso, é razoável presumir que os fatos provocaram uma série de gastos e o não recebimento de receitas por parte dos membros do Povo Sarayaku, os quais viram afetadas suas possibilidades de uso e gozo dos recursos de seu território, especialmente pela restrição de áreas de caça, de pesca e de subsistência em geral. Além disso, pela própria localização e modo de vida do Povo Sarayaku, é compreensível a dificuldade para demonstrar essas perdas e danos materiais .
357 Conforme Expediente de prova, tomo 10, folha 6.158.
358 Conforme Expediente de prova, tomo 10, folha 6.398.
358 Concretamente, o texto do relatório detalha a limpeza de trilhas para o assentamento de linhas sísmicas,
359 para os acampamentos e para os caminhos nas áreas de descarga, e de caminhos para o heliporto.
360 Conforme Expediente de prova, tomo 10, folha 6.396.
361 Conforme Expediente de prova, tomo 10, folhas 6.588 e seguintes.
362 Conforme Expediente de prova, tomo 11, folhas 6.753 e seguintes.
363 Conforme Caso Velásquez Rodríguez. Reparações e Custas, Parágráfo 27; e Caso Atala Riffo e crianças Versus Chile, Parágrafo 291.
364 Conforme Caso Neira Alegría e outros Versus Peru. Reparações e Custas, Parágrafo 50; e Caso Atala Riffo e crianças Versus Chile, Parágrafo 291.
365 Conforme Caso Aloeboetoe e outros Versus Suriname. Reparações e Custas. Sentença de 10 de setembro de 1993. Série C Nº 15, Parágrafo 87; e Caso Atala Riffo e crianças Versus Chile, Parágrafo 291 .
316. Do mesmo modo, embora não tenham sido apresentados documentos comprobatórios dos gastos, é razoável supor que as ações e gestões realizadas por membros do Povo geraram gastos que devem ser considerados como dano emergente, especialmente no que se refere às ações ou diligências realizadas para manter reuniões com diferentes autoridades públicas e outras comunidades para as quais seus líderes ou membros tiveram de deslocar-se. Considerando o exposto, a Corte IDH determina, de maneira justa, uma compensação pelos danos materiais ocorridos, levando em conta que : i ) membros do Povo Sarayaku incorreram em gastos para realizar ações e gestões no âmbito interno para reclamar a proteção de seus direitos ; ii ) seu território e recursos naturais foram danificados ; e iii ) o Povo teria visto afetada sua situação econômica pela paralisação de atividades produtivas em determinados períodos . 317 . Por conseguinte, a Corte IDH fixa uma compensação de US$90.000,00 ( noventa mil dólares dos EUA ) , a título de dano material, a qual será entregue à Associação do Povo Sarayaku ( Tayjasaruta ) , no prazo de um ano, a partir da notificação da presente Sentença, para que invistam o dinheiro no que o Povo decida, conforme seus próprios mecanismos e instituições de tomada de decisão, entre outros aspectos, para a implementação de projetos educacionais, culturais, de segurança alimentar, de saúde e de desenvolvimento do ecoturismo, ou outras obras com finalidades comunitárias, ou projetos de interesse coletivo que o Povo considere prioritários .
C.2 Dano Imaterial
318. A Corte IDH desenvolveu, em sua jurisprudência, o conceito de dano imaterial e estabeleceu que esse dano “ pode compreender tanto os sofrimentos e as aflições causados à vítima direta e a seus parentes, e a deterioração de valores muito significativos para as pessoas, quanto às alterações de caráter não pecuniário nas condições de vida da vítima ou de sua família ” . 366
a ) Alegações das partes
319. A Comissão IDH solicitou à Corte IDH que fixe, de maneira justa, o montante da indenização correspondente ao dano moral causado ao Povo Sarayaku e seus membros , “ pelos sofrimentos, angústias e indignidades a que foram submetidos durante os anos em que viram limitado seu direito de usar seu território, e dele usufruir e dispor ” e demais violações alegadas .
320. Os representantes solicitaram ao Tribunal que fixe, de maneira justa, uma quantia para reparar os danos imateriais impostos ao Povo Sarayuku, que se traduzem nos seguintes prejuízos : a ameaça à subsistência e à identidade cultural do Povo pela violação do território ; 367 o prejuízo à educação de crianças e jovens; 368 o prejuízo à saúde e à integridade ; 369 às relações familiares e comunitárias ; 370 e aos projetos individuais de vida e ao próprio projeto de desenvolvimento coletivo . 371
366 Conforme Caso das “ Crianças de Rua ” ( Villagrán Morales e outros ) Versus Guatemala. Reparações e Custas, Parágrafo 84; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 194.
367 A esse respeito, salientaram que a entrada da companhia petrolífera no território e os danos por ela causados no local, implicaram que “ os espíritos que habitavam esses lugares foram-se, fugiram para outros lugares, levando consigo os elementos da selva, como animais e a força espiritual ” . Além disso, mencionaram outros prejuízos a sua cosmovisão, a saber : a ) a destruição do local sagrado do Shaman César Vargas, inclusive a árvore Lispungu, bem como a montanha Wichu Kachi, ou “ saladero de loras ” ; b ) a destruição de árvores e plantas de alto valor para a medicina tradicional; c) os danos a sítios sagrados; e d) a impossibilidade de celebrar a festa Uyantsa durante dois anos .
321. O Estado salientou que as alegações dos representantes sobre danos imateriais são em vários aspectos “ absolutamente disfuncionais na lógica cultural de um povo indígena quichua da Amazônia, porquanto aparecem como aspectos isolados, o que contradiz o ethos da cosmovisão indígena dos Sarayaku ” . Quanto às alegadas ameaças à subsistência e à identidade cultural do Povo pela violação do território e outros fatos alegados, o Estado acrescentou que no “ imaginário quichua amazônico, a ordem social, comunitária e do entorno com a natureza revitaliza-se mediante um processo de retribuição simbólica hierárquica que não implica uma intervenção do Estado e que, pelo contrário, cabe aos agentes culturais de cada povo ” . Quanto à alegada negação à comunidade de educação, saúde, relações comunitárias e projeto de desenvolvimento coletivo, o Estado declarou “ que as condições ecológicas e sociais em Sarayaku não estão seriamente em risco porquanto existe um fluxo de turistas mensal apreciável, e o turismo comunitário converteu-se em alternativa de desenvolvimento, ou melhor, de ecodesenvolvimento ” . Por último, afirmou que o Estado havia investido mais de meio milhão de dólares em Sarayaku desde 2004, inclusive num projeto denominado “ Elaboração do Plano de Vida da Comunidade de Sarayaku ( PVCS ) ” , e que “ todo esse investimento é fruto dos lucros petrolíferos, dos quais os Sarayaku são um dos povos indígenas mais beneficiad [ os ] ” , razão pela qual “ considera que não existem alterações reais no projeto de vida de seus habitantes ” , e que sua pretensão “ excede as dimensões de um potencial e colateral dano causado por falta de proteção da estrutura estatal ” .
368 A esse respeito, ressaltaram que, adicionalmente , ao “ prejuízo para a educação ancestral, as crianças e jovens também viram afetada, sua educação, em consequência da suspensão das aulas nas escolas e colégio durante três meses, tempo durante o qual as crianças menores ficaram em casa e os jovens uniram-se aos Acampamentos de Paz e Vida para proteger o território ” . Mencionaram também que “ muitos dos líderes do Povo Sarayaku tiveram de abandonar os estudos na universidade de Sarayaku, criada graças a um projeto de cooperação com universidades equatorianas e uma universidade espanhola, porque tiveram de dedicar-se à defesa do território. Por isso não puderam obter seu título universitário ” .
369 Sobre esse ponto, os representantes destacaram que a ) em consequência da carência de alimentos durante e após a " situação de emergência " para defender o território dos Sarayaku , “ seus membros sofreram diversas doenças, como desnutrição, febre, diarreia, vômitos, dores de cabeça, aumento de gastrite e anemias, hepatite B e outros ” ; b ) o conflito alterou, gravemente, a segurança, a tranquilidade e o modo de vida dos membros do Povo, que sentem que, [a qualquer momento , ] pode acontecer algo e [ que ] podem ser reais todas as ameaças ” ; c ) as crianças viveram com medo da militarização do território e da sorte de seus pais e, em consequência, da paralisação das aulas, não voltaram a estudar ; d ) os efeitos das ameaças, hostilidades e agressões físicas das quais foram objeto continuam estendendo-se até a atualidade, posto que “ os membros dos Sarayaku continuam temendo pelo futuro de seu território ” ; e e ) “ como resultado das ações do Estado, os Sarayaku foram estigmatizados como Povo ‘ guerrilheiro ’ , como ‘ um verdadeiro estado dentro do Estado ’ , e com vinculação a atividades subversivas, o que afetou suas relações com grande parte da sociedade equatoriana ” .
370 Os representantes alegaram quanto, a esse item que a ) “ a tensão foi constante com as comunidades vizinhas, especialmente, com a comunidade de Canelos, junto à qual, ainda, trabalha-se, hoje, para melhorar a relação ” ; b ) “ o conflito gerou tensões entre as próprias famílias dos Sarayaku, tanto pelas disputas em relação a permitir a entrada da petrolífera, como pela falta de tempo para dedicar à vida familiar ” ; e c ) a divisão causada pela empresa provocou a expulsão e punição de alguns membros dos Sarayaku , [ bem como ] situações de conflito e desconfiança ” . A esse respeito, salientaram que as consequências “desses conflitos tiveram efeitos até a atualidade, como o demonstra a situação provocada pela intenção de secessão de parte do território e da criação da comunidade Kutukachi ” .
371 Em especial, argumentaram que : a ) afetou o projeto de vida de muitos membros da comunidade que se viram forçados a deixar suas ocupações anteriores para dedicar-se, por completo, à defesa do território ; e b ) os projetos de desenvolvimento da comunidade, como o projeto de piscicultura, o de economia comunitária, o de conservação do território, o de turismo comunitário e o da universidade de Sarayaku, viram-se “ atrasados, dificultados ou frustrados ” .
b ) Considerações da Corte
322. Ao declarar as violações dos direitos à propriedade comum e à consulta, a Corte IDH levou em conta os graves danos sofridos pelo Povo, considerando a profunda relação social e espiritual com seu território, em especial, pela destruição de parte da selva e certos lugares de alto valor simbólico.
323. Tendo em vista as indenizações ordenadas pelo Tribunal em outros casos, e em consideração às circunstâncias do presente caso, aos sofrimentos ocasionados ao Povo, à sua identidade cultural, aos prejuízos a seu território, em especial, pela presença de explosivos, bem como à mudança provocada em suas condições e modo de vida, e às demais consequências de ordem imaterial que sofreram pelas violações declaradas nesta Sentença, a Corte IDH julga pertinente fixar, de maneira justa, a quantia de USD$1.250.000,00 ( um milhão, duzentos e cinquenta mil dólares dos EUA ) para o Povo Sarayaku, a título de indenização por dano imaterial. Esse montante deverá ser entregue à Associação do Povo Sarayaku ( Tayjasaruta ) , no prazo de um ano, a partir da notificação da presente Sentença, para que invistam o dinheiro no que o Povo decida, conforme seus próprios mecanismos e instituições de tomada de decisão, entre outros aspectos, para a implementação de projetos educacionais, culturais, de segurança alimentar, de saúde e de desenvolvimento do ecoturismo, ou outras obras, com finalidades comunitárias, ou projetos de interesse coletivo que o Povo considere prioritários.
D. Custas e gastos
324. Como a Corte já salientou em oportunidades anteriores, as custas e gastos estão compreendidos no conceito de reparação estabelecido no Artigo 63.1 da CADH. 372
D.1 Alegações das partes
325. A Comissão IDH solicitou à Corte IDH que “ uma vez ouvidos os representantes da parte lesada, ordene ao Estado o pagamento das custas e gastos [ … ] , levando em consideração as especiais características do [ … ] caso ” .
326. Os representantes solicitaram que o Tribunal ordene, ao Estado, o pagamento de gastos e custas em benefício do Povo, bem como de seus representantes, Mario Melo e CEJIL, pelos seguintes desembolsos realizados: gastos em que incorreu o Povo; 373 gastos em que incorreu o advogado Mario Melo perante o Sistema Interamericano de DH ( SIDH ) ; 374 e gastos em que incorreu o CEJIL . 375 No total, solicitaram que a Corte IDH fixe, de maneira justa, USD$152.417,26 a título de custas e gastos.
372 Conforme Caso Garrido e Baigorria Versus Argentina. Reparações e Custas. Sentença de 27 de agosto de 1998. Série C Nº 39, Parágrafo 79; e Caso Forneron e filha Versus Argentina, Parágrafo 198.
373 Com respeito a esse título, salientaram que “ a realização de gestões vinculadas ao caso obrigaram, ao longo dos últimos sete anos, a que dirigentes e membros dos Sarayaku se deslocassem, periodicamente, às cidades de Puyo e Quito ( Equador ) , Washington, D.C. ( EUA ) , Assunção ( Paraguai ) e San José ( Costa Rica ) ” . Acrescentaram que, embora alguns dos gastos em que incorreram tenham sido financiados por organizações não-governamentais ( ONG ) , houve outros gastos que tiveram de ser assumidos pelo Povo Sarayaku, e que “ esses gastos chegam a [ … ] uma soma de cinco mil dólares por ano [ … ] uma vez que o Povo Sarayaku não guardou recibos da maioria dos gastos em que incorreu, solicita-se à Corte IDH que ordene, de maneira justa, o pagamento de uma soma total de [ USD$ ] 35.000 ” . Em suas alegações finais escritas, os representantes ressaltaram que o Povo Sarayaku contou com o apoio do Fundo de Assistência Jurídica ( FAJ ) da Corte IDH , razão pela qual não solicitaram o reembolso de gastos adicionais aos já apresentados no escrito de petições .
327. Por sua vez, o Estado não apresentou observações sobre as pretensões sobre custas e gastos dos representantes.
D.2 Considerações da Corte
328. Como a Corte IDH já salientou, as custas e gastos fazem parte do conceito de reparação, uma vez que a atividade exercida pelas vítimas com a finalidade de obter justiça implica desembolsos que devem ser compensados quando a responsabilidade internacional do Estado é declarada mediante uma Sentença condenatória. Quanto ao seu reembolso, cabe ao Tribunal avaliar prudentemente seu alcance, o que compreende os gastos gerados perante as autoridades da jurisdição interna, bem como os gerados no curso do processo perante este Tribunal, levando em conta as circunstâncias do caso concreto e a natureza da jurisdição internacional de proteção dos direitos humanos. Essa avaliação pode ser realizada com base no princípio de equidade e levando em conta os gastos citados pelas partes, desde que seu quantum seja razoável . 376
329. A esse respeito, o Tribunal reitera que as pretensões das vítimas, ou seus representantes, em matéria de custas e gastos e as provas que as sustentam devem ser apresentadas no primeiro momento processual que a eles se concede, isto é, no escrito de petições e argumentos, sem prejuízo de que essas pretensões se atualizem, em momento posterior, conforme as novas custas e gastos em que se tenha incorrido por ocasião desse procedimento . 377 Do mesmo modo, não é suficiente o envio de documentos probatórios, exigindo-se que as partes formulem uma argumentação que relacione a prova ao fato que se considera representado, e que, ao se tratar de alegados desembolsos econômicos, sejam estabelecidos com clareza os valores e sua justificação . 378
374 Os representantes solicitaram o reembolso das custas e gastos gerados pela defesa assumida pelo advogado Mario Melo, como membro da equipe do Centro de Direitos Econômicos e Sociais ( CDES ) entre 2003 e 2007, e como membro da equipe da Fundação Pachamama, de 2007 até a presente data. Ressaltaram, especificamente, que “ os custos gerados por sua atuação profissional, bem como os custos de viagem a localidades como Puyo e Sarayaku, no Equador; Washington D.C. ( EUA ) e San José ( Costa Rica ) para atender a gestões do caso; a coleta de provas e a notarização de documentos foram financiadas pelo CDES e pela Fundação Pachamama, numa quantia média de US$15.000,00 por ano, razão pela qual solicitaram que mande pagar as custas em que incorreram as mencionadas organizações, CDES e Fundação Pachamama, de maneira justa. Em suas alegações finais escritas, solicitaram, além das custas e gastos mencionados, o reembolso de gastos e custas correspondentes aos gastos em que incorreram os representantes do Povo Kichwa, de Sarayaku, desde a apresentação do escrito de petições, em setembro de 2010, até a realização da audiência pública do presente caso, na sede da Corte IDH, na Costa Rica. Pelo exposto, solicitaram ao Tribunal que ordene o pagamento às mencionadas organizações CDES e Fundação Pachamama, de maneira justa, da quantia de USD$13.569,97. No total, solicitaram que se fixe, de maneira justa, US$73.569,97.
375 Os representantes solicitaram à Corte IDH que ordene ao Estado reembolsar, por custas e gastos o Centro pela Justiça e o Direito Internacional ( CEJIL ) , a título de representação das vítimas e seus familiares no processo internacional a partir de 2003, e que se fixe, de maneira justa, a quantia de US$28.056,29, a título de gastos e que, por sua vez, esse pagamento seja realizado pelo Estado, diretamente, aos representantes. Também, solicitaram que o Tribunal fixe, de maneira justa, a soma de US$15.791.00, que cobriria os gastos em que incorreu o CEJIL desde a apresentação do escrito de petições até o momento atual. Por último, solicitaram que se reconheçam os gastos futuros que sejam gerados, que compreendem, inter alia, “ os deslocamentos e gastos adicionais de testemunhas e peritos à eventual audiência perante a Corte; o translado dos representantes até essa audiência; os gastos que demande a obtenção de prova futura ” . No total, solicitaram que se fixe, de maneira justa, USD$43.847,29.
376 Conforme Caso Garrido e Baigorria Versus Argentina. Reparações e Custas, Parágrafo 82; e Caso González Medina e familiares Versus República Dominicana, Parágrafo 325.
377 Conforme Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez Versus Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 21 de novembro de 2007. Série C Nº 170, Parágrafo 275; e Caso González Medina e familiares Versus República Dominicana, Parágrafo 326.
330. No que diz respeito aos gastos solicitados pelo advogado Mario Melo, o Tribunal constata que, em alguns comprovantes de pagamento, não se distinguem os pagamentos que se pretende comprovar. Os títulos a que se referem foram equitativamente deduzidos do cálculo estabelecido pelo Tribunal. Do mesmo modo, tal como ocorreu em outros casos, é evidente que os representantes incorreram em gastos na tramitação do caso perante o Sistema Interamericano de DH ( SIDH ) . Quanto aos gastos alegados pelo CEJIL, a Corte IDH observa que de alguns dos comprovantes enviados não se infere claramente a relação com desembolsos vinculados ao presente caso. No entanto, também constata que os representantes incorreram em diversos gastos relativos, entre outros aspectos, a coleta de prova, transporte e serviços de comunicação na tramitação interna e internacional do presente caso.
331. No presente caso, os gastos em que teria incorrido o Povo Sarayaku já foram levados em conta determinar a indenização por dano material ( Parágrafos 316 e 317 supra ) . Por outro lado, a Corte IDH determina, de maneira justa, e em consideração a certos comprovantes de despesas apresentados, que o Estado deve pagar a soma total de USD$58.000,00 ( cinquenta e oito mil dólares dos EUA ) a título de custas e gastos. Dessa quantia, o Estado deverá entregar, diretamente, a soma de USD$18.000,00 ao CEJIL. O restante do fixado deverá ser entregue à Associação do Povo Sarayaku ( Tayjasaruta ) , para que o distribua da forma cabível entre as demais pessoas e, caso seja pertinente, organizações que tenham representado o Povo Sarayaku perante o SIDH . Na etapa de supervisão do cumprimento da presente Sentença, a Corte IDH poderá dispor o reembolso por parte do Estado às vítimas, ou seus representantes, de despesas posteriores razoáveis e devidamente comprovadas.
E. Reembolso de gastos ao Fundo de Assistência Jurídica
332. Em 2008, a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos ( OEA ) ( doravante denominada “ OEA ” ) criou o Fundo de Assistência Jurídica ( FAJ ) do Sistema Interamericano de DH ( SIDH ), com o “ objetivo [ d e] facilitar [ o ] acesso ao SIDH àquelas pessoas que, atualmente, não dispõem dos recursos necessários para levar seu caso ao SIDH ”. 379 No presente caso, foi concedida, às vítimas, a ajuda econômica necessária, debitada do Fundo de Assistência Jurídica, para o comparecimento dos senhores Sabino Gualinga e Marlon Santi e das senhoras Patricia Gualinga e Ena Santi à audiência pública ( Parágrafos 8 e 11 supra ) .
333. O Estado teve a oportunidade de apresentar suas observações sobre os desembolsos realizados no presente caso, os quais chegam à soma de US$6.344,62 ( seis mil trezentos e quarenta e quatro dólares e sessenta e dois centavos dos EUA ) . O Estado não apresentou observações a esse respeito. Cabe ao Tribunal, em aplicação do Artigo 5 do Regulamento do Fundo, avaliar a procedência de ordenar ao Estado demandado o reembolso ao FAJ dos desembolsos em que houvesse incorrido.
378 Conforme Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez. Versus Equador. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, Parágrafo 277; e Caso González Medina e familiares Versus República Dominicana, Parágrafo 326.
379 AG / RES . 2426 ( XXXVIII - O / 08 ) , resolução aprovada pela Assembleia Geral da OEA durante a realização do Trigésimo Oitavo Período Ordinário de Sessões da OEA, na quarta sessão plenária, realizada em 3 de junho de 2008 , “ Criação do FAJ do SIDH ” , Parágrafo dispositivo 2, a , e Resolução CP / RES . 963 ( 1728 / 09 ) , Artigo 1.1.
334. Em razão das violações declaradas na presente Sentença, a Corte IDH ordena ao Estado o reembolso ao FAJ da quantia de US$6.344,62 ( seis mil trezentos e quarenta e quatro dólares e sessenta e dois centavos dos EUA ) a título dos gastos realizados já mencionados por ocasião da audiência pública. Essa quantia deverá ser reembolsada no prazo de noventa dias, contados a partir da notificação da presente Sentença.
F. Modalidades de cumprimento dos pagamentos ordenados
335. O Estado deverá efetuar o pagamento das indenizações fixadas a título de danos material e imaterial, bem como a parte correspondente de custas e gastos ( Parágrafo 331 supra ) , diretamente ao Povo Sarayaku, por intermédio de suas próprias autoridades, além do respectivo pagamento, a título de custas e gastos, diretamente aos representantes, no prazo de um ano, contado a partir da notificação da presente Sentença, nos termos dos Parágrafos seguintes.
336. O Estado deve cumprir suas obrigações mediante o pagamento em dólares dos EUA .
337. Caso, por razões atribuíveis aos beneficiários, não seja possível que estes as recebam no prazo indicado, o Estado depositará esses montantes em seu favor, em uma conta, ou certificado de depósito em instituição financeira do Equador, nas condições financeiras mais favoráveis que permitam a legislação e a prática bancária. Se, depois de dez anos, a indenização não tenha sido reclamada, as quantias serão devolvidas ao Estado, com os juros acumulados.
338. As quantias designadas na presente Sentença como indenização e como reembolso de custas e gastos deverão ser entregues aos beneficiários na íntegra, conforme o estabelecido nesta Sentença, sem reduções decorrentes de eventuais ônus fiscais.
339. Caso o Estado incorra em mora, deverá pagar juros sobre a quantia devida, correspondente aos juros bancários de mora no Equador.
G. Medidas provisórias
340. As medidas provisórias ( MP ) foram ordenadas desde que este caso se encontrava em conhecimento da Comissão IDH ( Parágrafo 5 supra ) , com o propósito de proteger a vida e a integridade dos membros do Povo Sarayaku, mediante uma série de ações que o Estado devia implantar. A proteção ordenada também evitaria, inter alia, que se frustrasse uma eventual reparação que a Corte IDH pudesse determinar a seu favor. Com relação ao que se destacou para efeitos de avaliação da informação constante do expediente de MP ( Parágrafo 48 supra ) , e diferentemente da maioria dos casos, o grupo concreto de beneficiários dessas medidas de proteção são, a partir dos preceitos desta Sentença de mérito e reparações, idênticos aos beneficiários das medidas de reparação ordenadas, ou seja, as obrigações de proteção dos direitos à vida e à integridade pessoal dos membros do Povo Sarayaku, inicialmente ordenadas mediante as resoluções de medidas provisórias, estão, a partir de agora, compreendidas no conjunto das reparações ordenadas na Sentença, as quais devem ser cumpridas a partir do momento em que ela seja notificada ao Estado. Dessa maneira, dada a especificidade deste caso, as obrigações do Estado no âmbito das MP ficam substituídas pelo ordenado na Sentença e, por conseguinte, sua execução e observância serão objeto de supervisão do cumprimento, e já não de MP .
380 Essas MP ficam, consequentemente, sem efeito. 380 Nesse sentido, Conforme Caso Fermín Ramírez Versus Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 20 de junho de 2005. Série C Nº 126, ponto resolutivo 14. Ver também resoluções relevantes no Caso Raxcacó Reyes Versus Guatemala. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 15 de setembro de 2005. Série C Nº 133, ponto resolutivo 15. Do mesmo modo, ver Caso da Comunidade Mayagna ( Sumo ) Awas Tingni Versus Nicarágua. MP. Resolução da Corte IDH de 26 de novembro de 2007, Parágrafos expositivos 10 e 11; e Caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Versus Paraguai. Supervisão de cumprimento da Sentença. Resolução da Corte IDH de 2 de fevereiro de 2007, Parágrafos expositivos 8 a 21.
X PONTOS RESOLUTIVOS
341. Portanto, A CORTE IDH DECLARA:
Por unanimidade, que:
1. Dado o amplo reconhecimento de responsabilidade por parte do Estado, que a Corte IDH avaliou de maneira positiva, a exceção preliminar interposta carece de objeto e não cabe analisá-la, nos termos do Parágrafo 30 da presente Sentença.
2. O Estado é responsável pela violação dos direitos à consulta, à propriedade comum indígena e à identidade cultural, nos termos do Artigo 21 da CADH, em relação aos Artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku, em conformidade com o exposto nos Parágrafos 145 a 227, 231 e 232 da presente Sentença.
3. O Estado é responsável por ter colocado gravemente em risco os direitos à vida e à integridade pessoal, reconhecidos nos Artigos 4.1 e 5.1 da CADH, em relação à obrigação de garantir o direito à propriedade comunal, nos termos dos Artigos 1.1 e 21 do mesmo instrumento, em detrimento dos membros do Povo Indígena Kichwa de Sarayaku, em conformidade com o exposto nos Parágrafos 244 a 249 e 265 a 271 da presente Sentença.
4. O Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, reconhecidos nos Artigos 8.1 e 25 da CADH, em relação ao Artigo 1.1, do mesmo instrumento, em detrimento do Povo indígena Kichwa de Sarayaku, em conformidade com o exposto nos Parágrafos 272 a 278 da presente Sentença.
5. Não cabe analisar os fatos do presente caso à luz dos Artigos 7, 13, 22, 23 e 26 da CADH, nem do Artigo 6 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura ( CIPPT ), pelas razões mencionadas nos Parágrafos 228 a 230 e 252 a 254 desta Sentença .
E DISPÕE:
Por unanimidade, que:
1. Esta Sentença constitui, per se, uma forma de reparação.
2. O Estado deve neutralizar, desativar e, caso seja pertinente, retirar o pentolite na superfície e enterrado no território do Povo Sarayaku, com base num processo de consulta com o Povo, nos prazos e em conformidade com os meios e modalidades citados nos Parágrafos 293 a 295, desta Sentença.
3. O Estado deve consultar o Povo Sarayaku de forma prévia, adequada, efetiva e em plena conformidade com as normas internacionais aplicáveis à matéria, no eventual caso de que se pretenda realizar alguma atividade ou projeto de extração de recursos naturais em seu território, ou plano de investimento ou desenvolvimento de qualquer outra natureza que implique potenciais danos a seu território, nos termos dos Parágrafos 299 e 300 desta Sentença.
4. O Estado deve adotar as medidas legislativas, administrativas, ou de outra natureza, que sejam necessárias para colocar plenamente em andamento e tornar efetivo, num prazo razoável, o direito à consulta prévia dos povos e comunidades indígenas e tribais, e modificar as que impeçam seu pleno e livre exercício, para o que deve assegurar a participação das próprias comunidades, nos termos do Parágrafo 301 desta Sentença.
5. O Estado deve implementar, num prazo razoável e com a respectiva disposição orçamentária, programas ou cursos obrigatórios que contemplem módulos sobre as normas nacionais e internacionais de DH dos povos e comunidades indígenas, destinados a funcionários militares, policiais e judiciais, bem como a outros cujas funções impliquem relacionamento com povos indígenas, nos termos do Parágrafo 302 desta Sentença.
6. O Estado deve realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional pelos fatos do presente caso, em conformidade com o estabelecido no Parágrafo 305 da presente Sentença.
7. O Estado deve providenciar as publicações mencionadas nos Parágrafos 307 e 308 da presente Sentença.
8. O Estado deve pagar as quantias fixadas nos Parágrafos 317, 323 e 331 da presente Sentença, a título de indenização por danos materiais e imateriais, e de reembolso de custas e gastos, nos termos dos referidos Parágrafos e dos Parágrafos 335 a 339 da presente Sentença, bem como reembolsar ao FAJ a quantia estabelecida no Parágrafo 334.
9. O Estado deve, no prazo de um ano, contado a partir da notificação desta Sentença, apresentar à Corte IDH um relatório sobre as medidas adotadas para seu cumprimento, sem prejuízo do disposto no Parágrafo dispositivo segundo, em relação aos Parágrafos 293 a 295 da presente Sentença.
10. As MP ordenadas no presente caso ficaram sem efeito, nos termos do Parágrafo 340 desta Sentença.
11. A Corte IDH supervisionará a íntegra do cumprimento desta Sentença, no exercício de suas atribuições e no cumprimento de seus deveres, conforme a CADH, e dará por concluído o presente caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao disposto nesta Sentença.
Redigida em espanhol e inglês, fazendo fé o texto em espanhol, em San José, Costa Rica, em 27 de junho de 2012.
Diego García-Sayán ( Presidente )
Manuel E. Ventura Robles
Margarette May Macaulay
Alberto Pérez Pérez
Comunique-se e execute-se, Pablo Saavedra Alessandri ( Secretário )
Pablo Saavedra Alessandri ( Secretário )
Leonardo A. Franco Rhadys Abreu Blondet
Eduardo Vio Grossi Diego García-Sayán ( Presidente )
Fonte:
Corte Interamericana de Direitos Humanos ( Corte IDH )
Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_por.pdf .
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