No Brasil, o antigo Direito dos Estrangeiros ( hoje denominado Direito de Mobilidade Humana - DMH ) ( * vide nota de Rodapé ) oscilou por três vertentes, que influenciaram a normatividade vigente em cada época:
1) a visão tradicional do estrangeiro como elemento estranho à sociedade brasileira e criador de problemas diplomáticos
2) a visão tradicional do estrangeiro como imigrante, apto a ser integrado por meio de normas de imigração e naturalização; e
3) a visão contemporânea, quando o regime jurídico do tratamento ao migrante deve ser visto com base na lógica da gramática dos direitos, fundada na Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) e nos tratados ( *2 vide nota de rodapé ) de Direitos Humanos ( DH ).
Fase do estrangeiro inimigo
No Brasil Colônia, sujeito ao pacto colonial e seu monopólio de comércio, o regramento jurídico dos estrangeiros ficou marcado pelos atos de Dom Manuel, inspirados pela intolerância religiosa, contra a liberdade de credo ( *3 vide nota de rodapé ) de judeus e mouros ( muçulmanos ) . Todavia, com as Ordenações Manuelinas ( entre Mil quinhentos e vinte e um e Mil seiscentos e três ), o Reino passou a ter um só direito, marcado por um espírito pragmático, que submetia todas as pessoas, inclusive estrangeiro, às leis portuguesas. Tais leis então vigentes não eram dissonantes à época, salientando mesmo que no Reino de Portugal nunca imperou o chamado direito de albinágio ( *4 vide nota de rodapé ) nem o direito de represália ( *5 vide nota de rodapé ) . Havia, então, uma certa liberdade, mas nunca igualdade ( *6 vide nota de rodapé ) . Com as Ordenações e Leis do Reino de Portugal de Dom Felipe ( entre Mil seiscentos e três e Mil oitocentos e sessenta e sete ), foi proibida a entrada nas terras do Reino de " ciganos, armênios, árabes, persas e mouriscos de Granada ". Caso o fizessem, deveriam ser presos e açoitados com baraço e pregão ( *7 vide nota de rodapé ).
Tal cenário mudou sensivelmente com a vinda da família real ao Brasil, em mil oitocentos e oito. A carta Régia de Dom João Sexto decretou a abertura dos portos às nações amigas e o início de um tratamento não discriminatório aos estrangeiros, estimulando-se a imigração. Além disso, o então príncipe regente, por meio de decreto de Vinte e cinco de novembro de Mil oitocentos e oito, possibilitou a concessão de terras aos estrangeiros residentes no Brasil, da mesma forma em que, segundo as regras da época, eram concedidas as sesmarias aos portugueses.
Após a Independência, a Constituição de mil oitocentos e vinte e quatro foi extremamente zelosa quanto á diferença entre o brasileiros e o estrangeiro, com clara mensagem de afirmação da identidade própria do novo Estado. No Artigo Sexto da Carta imperial, por exemplo, estabeleceu-se a definição de brasileiro, e o Artigo Cento e setenta e três e seguintes, que tratava das garantias dos direitos, há a menção já no título do capítulo ao termo " cidadão brasileiro " .
A desconfiança em face ao estrangeiro era tamanha que o Artigo número Noventa e um, relativo aos direitos políticos, diferenciava o cidadão brasileiro do " estrangeiro naturalizado ", que era excluído de altos cargos da administração imperial. Nesse sentido, o Artigo Cento e trinta e seis daquela Constituição proibia aos estrangeiros naturalizados o exercício de cargo de ministro. Além disso, existiam várias restrições aos estrangeiros expressas em leis infraconstitucionais. Entre elas, havia a impossibilidade de advogar, de requerer habeas corpus ( *8 vide nota de rodapé ), de assumir a direção de um colégio, entre outros, sendo possível a expulsão de estrangeiro dito nocivo por ato de soberania, sem que houvesse menção a processo administrativo ou decisão judicial. Apesar de tal enfoque discriminatório, o Artigo Cento e setenta e oito, Item Seis, estabeleceu o direito de qualquer pessoa a determinadas garantias e liberdades, entre elas a liberdade de religião.
Contudo, essas restrições aos estrangeiros coexistiram, por certo período logo após a independência brasileira, com tratamento especial vantajoso do chamado juiz conservador inglês ( Conservatory Court ) era escolhido pelo súditos britânicos ( com nome, ao final, . O juiz conservador, ao final, aprovado pelo Imperador ), que julgava sobre todas as causas que envolvessem súditos britânicos em solo brasileiro. Essa jurisdição especial começou por um tratado com Portugal em Mil oitocentos e dez, renovado pelo Império em Mil oitocentos e vinte e sete. Esse " juiz conservador " insere-se no âmbito dos chamados tratados desiguais, uma vez que, é bom lembrar, não havia reciprocidade alguma, apenas vaga promessa de tratamento equânime aos brasileiros perante cortes britânicas. Em Mil oitocentos e quarenta e quatro, encerrou-se tal jurisdição especial.
Fase do estrangeiro como imigrante e fator de desenvolvimento
A segunda visão do estrangeiro começa a se materializar no Brasil já em sua Primeira Constituição republicana, que valorizou o estrangeiro como imigrante e fator de desenvolvimento e riqueza. imbuída do ideal de liberdade e abolicionismo, a Constituição de Mil oitocentos e noventa e um inaugurou a fórmula republicana, existente até hoje, de assegurar direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, em seu Artigo Setenta e dois. O Parágrafo Dez de tal Artigo até hoje o direito de ir e vir do território nacional a todos, mesmo sem passaporte, o que foi eliminado pela reforma constitucional de Mil novecentos e vinte e seis .
Aliás, a tolerância com o estrangeiro já foi sentida no Governo provisório, antes mesmo da Constituição. A abolição do passaporte foi feita já em Mil oitocentos e noventa, em nome da liberdade individual e também da confessada necessidade de povoar o Brasil, como reconhece o " considerando " do Decreto número Quinhentos e doze de Mil oitocentos e noventa, pelo qual a " vastidão territorial está reclamando o concurso migratório de todos os países de origem para o seu povoamento, riqueza e progresso " . Nesse ponto, de modo claro, ficou registrada uma crítica ao passaporte, que seria uma simples inutilidade vexatória, pois existiriam outros meios mais eficazes de apreensão dos criminosos foragidos .
Assim, a redação da Constituição foi generosa e estabeleceu claramente o princípio da igualdade no Parágrafo Segundo do referido Artigo Setenta e dois ( *9 vide nota de rodapé ) O estrangeiro foi equiparado ao nacional no que concerne ao uso e gozo dos direitos públicos não políticos e direitos civis. Isso sem contar o Artigo Setenta e oito, que usando fórmula existente até hoje, estabeleceu que as garantias e direitos expressos na Constituição não excluiriam outras garantias e direitos resultantes da forma de governo e dos princípios constitucionais.
Fase do controle e xenofobia
Essa visão generosa e igualitária sobre os estrangeiros no Brasil logo cedeu ao medo e desconfiança, que foram impulsionados por levas de imigrantes italianos politizados e desejosos de mudanças no Brasil agrário e desigual. Em Mil novecentos e vinte e um, foi aprovada a chamada " Lei dos indesejáveis ", que vedava a entrada de profissionais do sexo, Pessoas com Deficiência ( PcD ) física e mental, idosos, bem como estabelecia condições para a expulsão de estrangeiros considerados ativistas políticos .
A Revolução Russa de Mil novecentos e dezessete e a Grande Depressão de Mil novecentos e vinte e nove fizeram que houvesse preocupação quanto ao recebimento de estrangeiros e sua permanência no Brasil, tanto por motivos políticos ( ameaça " ideológica " ) quanto econômicos ( o estrangeiro " roubando " empregos do nacional ) . O Estado passou a intervir no domínio econômico e o fez em nome do desenvolvimento nacional, com surto nacionalista e o aumento da xenofobia. Foram criadas, por decretos em Mil novecentos e trinta e quatro, restrições à entrada de imigrantes, dividindo-se os imigrantes entre agricultores e não agricultores, sendo os primeiros obrigados a tal trabalho sob pena de expulsão por descumprimento de obrigação assumida ( a chamada imigração dirigida ) .
Tal tendência de racismo e xenofobia foi inserida na Constituição de Mil novecentos e trinta e quatro. A entrada do estrangeiro foi pela primeira vez restrita em um texto constitucional, que estabeleceu, em seu Artigo Cento e vinte e um, Parágrafo Sexto, que a entrada de imigrantes sofreria as restrições necessárias á garantia da
1) integração étnica e
2) capacidade física e civil do imigrante.
Ainda dispunha o texto que nenhuma corrente migratória de cada país poderia exceder o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais já fixados no Brasil nos últimos cinquenta anos. Estava constitucionalizado o conceito de contas de imigração ( *10 vide nota de rodapé ) . e mais, poderia a união proibir a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território nacional, bem como estabelecia o Artigo Cento e vinte e um, Parágrafo Sétimo, que a lei deveria regular a " assimilação do alienígena " ( *11 vide nota de rodapé ) .
Foi estabelecida a competência federal para legislar sobre naturalização, entrada e expulsão dos estrangeiros, extradição, emigração e imigração, que de acordo com o Artigo Quinto, Inciso Dezenove, Alínea g, deveria ser regulada e orientada, podendo ser proibida totalmente, inclusive em relação à procedência .
Além disso, a Constituição de Mil novecentos e trinta e quatro ampliou o rol de direitos reservados aos nacionais para incluir, entre outros, o direito de exercício de profissão liberal, podendo a lei fixar um número limite de estrangeiros empregados em determinado ramo, como proteção ao trabalhador nacional .
A Constituição de Mil novecentos e trinta e sete, com suas feições ditatoriais, só fez aumentar as restrições. Apesar de mencionar ainda o princípio da igualdade de todos, o direito á livre circulação era restrito ao nacional, pois o Artigo Cento e vinte e dois, Item Dois estipulava que a lei deveria dispor sobre a circulação do estrangeiro. Além disso, a Constituição remeteu à lei a possibilidade de regrar o ingresso e permanência do estrangeiro no Brasil.
Em tal cenário, as leis editadas na época foram sempre rigorosas. O Decreto-Lei número Quatrocentos e seis, de Mil novecentos e trinta e oito, facultava ao Governo Federal a proibição de entrada de estrangeiros por motivos econômicos, sociais ou raciais, criando ainda o Conselho de imigração e Colonização .
Fase da segurança nacional
Com o fim da ditadura do Estado Novo e a redemocratização, a Constituição de Mil novecentos e quarenta e seis eliminou o sistema de cotas, apesar de delegar á lei ordinária o estabelecimento dos requisitos ao ingresso dos estrangeiros, e, principalmente, resgatou o ideal de igualdade e garantia de inviolabilidade dos direitos de todos, brasileiros e estrangeiros.
Esse preceito genérico era acompanhado de restrições tópicas, como os vários privilégios de nacionais ", tal qual a navegação de cabotagem 9 já existente na Constituição de Mil oitocentos e noventa e um ), proprietários, armadores e Dois terços da tripulação de navios brasileiros, acionistas de empresas jornalísticas, proprietários de faixas de fronteira, entre outros.
As Constituições de Mil novecentos e sessenta e sete e Mil novecentos e sessenta e nove trataram do estrangeiro em poucos tópicos, com restrições a direitos e determinados cargos. Entretanto, o fluxo imigratório começou a perder fôlego e o tema passou a não mais figurar na agenda política .
Em Mil novecentos e oitenta, nos estertores do regime militar, houve a edição da Lei número Seis mil oitocentos e quinze / Mil novecentos e oitenta, sem maior análise por parte do Congresso nacional 9 CN ) de então ( aprovação por decurso de prazo ) e que, de modo revelador, continuou a reger o tema no Brasil até Dois mil e dezessete ( quase Trinta anos após a edição da Constituição Federal de Mil novecentos e e oitenta e oito ( CF - 88 ), ano no qual foi editada e Lei de Migração ( Lei número treze mil quatrocentos e quarenta e cinco ), que revogou expressamente o Estatuto do Estrangeiro .
A CF - 88 e a fase da igualdade e garantia
A CF - 88, em linha com seu fundamento de proteção á dignidade da pessoa humana, garantiu expressamente, ao brasileiro e ao estrangeiro residente, a " inviolabilidade do direito à vida, á liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade " ( Artigo Quinto, Caput ) .
De início, a CF - 88 limitou ao " estrangeiro residente " a titularidade de direitos fundamentais. Ocorre que tal restrição ofende os princípios basilares de um Estado Democrático de Direito ( EDD ) ( Artigo Primeiro ), pois permitiria, ad terrorem, a privação do direito á vida ou integridade física do turista estrangeiro, por exemplo. É pacífica na doutrina a extensão da titularidade de direitos fundamentais a todos os estrangeiros. Tal extensão da titularidade de direitos fundamentais a todos os estrangeiros. Tal extensão justifica-se de diversos modos:
1) o EDD, previsto no Artigo Primeiro da CF - 88, não admite a privação de direitos com base no critério da " não residência ", que não possui qualquer pertinência com o exercício de tais direitos básicos;
2) tratar os estrangeiros não residentes como desprovidos de direitos ofende uma dos fundamentos da República, que é promoção da dignidade humana ( Artigo Primeiro, Inciso Terceiro );
3) o reconhecimento pela CF - 88 dos direitos decorrentes dos tratados internacionais de Direitos Humanos ( DH ), estendem a todos, estrangeiros residentes ou não, a titularidade dos DH .
No Direito Comparado, a Constituição portuguesa de Mil novecentos e setenta e seis estabelece, em seu Artigo quinze, que os estrangeiros residentes e também os que se encontrem em Portugal gozam dos direitos do cidadão português, com exceção dos direitos políticos, das funções públicas e dos direitos reservados quer na Constituição ou Lei aos nacionais ( *12 vide nota de rodapé ) .
Após Mil novecentos e oitenta e oito, houve várias reformas constitucionais, que buscaram amenizar as diferenças de tratamento normativo entre brasileiros e estrangeiros. Eliminou-se a menção a empresas brasileiras de capital nacional; alterou-se também a exploração de recursos minerais e hidráulicos, agora possível também a sociedades organizadas no Brasil e não só a brasileiros como antes; levantou-se a reserva a brasileiros no setor de navegação ( Emenda Constitucional - EC - número Sete ). além de ter-se permitido a concessão de serviços públicos de relevo a particulares mesmo que estrangeiros e não somente a empresas sob controle acionário estatal. Até mesmo o acesso a cargos públicos pode ser facultado a estrangeiros, de acordo com o Artigo número Trinta e sete, Inciso Primeiro, e no caso das universidades, no Artigo Duzentos e sete .
P.S.:
Notas de rodapé:
* O Direito de Mobilidade Humana, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor contextualizado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/06/direitos-humanos-o-direito-ao.html .
*2 Os tratados de Direitos Humanos são melhor contextualizados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/02/direitos-humanos-hierarquia-normativa.html .
*3 o direito à liberdade religiosa, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e_31.html .
*4 Direitos que o Fisco recebia na sucessão de estrangeiros.
*5 As chamadas cartas de represálias outorgavam o direito a obter ressarcimento, pelo confisco de bens de estrangeiros, por dívidas contraídas por seus compatriotas. Ver mais em Ramos, André de Carvalho. responsabilidade Internacional por Violação de Direitos Humanos. Rio de janeiro: Renovar, Dois mil e quatro.
*6 O direito à igualdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-igualdade-e_16.html .
*7 As penas inaplicáveis, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_64.html .
*8 O direito de habeas corpus, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/04/direitos-humanos-o-direito-de-locomocao.html .
*9 Constituição de Mil oitocentos e noventa e um, Artigo Setenta e dois - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: Parágrafo Segundo - Todos são iguais perante a lei .
*10 In verbis: " Parágrafo Sexto. A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias á garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de Dois por cento sobre o número total dos respectivos nacional fixados no Brasil durante os últimos Cinquenta anos " .
*11 In verbis: " Parágrafo Sétimo. É vedada a concentração de i migrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena " .
*12 Artigo Quinze. estrangeiros, apátridas, cidadãos europeus. Um. Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português. Dois. Exceptuam-se do disposto no numero anterior os direitos políticos, o exercício das funções públicas que não tenham caráter predominantemente técnico e os direitos de deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portuqueses. ( ... ) . " .
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