O direito à livre orientação de gênero ( * vide nota de rodapé ) consiste no direito ao respeito, por parte do Estado e de terceiros, da preferência sexual e afetiva de cada um, não podendo dela ser gerada alguma consequência negativa ou restrição de direitos. Nesse sentido, os " Princípio de Yogyakarta " ( * vide nota de rodapé ) definem orientação de gênero como sendo a capacidade de cada indivíduo experimentar a atração afetiva, emocional ou sexual por pessoas de gênero diferente, mesmo gênero ou mais ou mais de um gênero. As orientações de gênero mais comuns são: homossexualidade, que consiste na atração emocional, afetiva ou sexual por pessoa do mesmo gênero; heterossexualidade, que consiste na atração emocional, afetiva ou sexual por pessoa de gênero diferente; bissexualidade: atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas de dois gêneros; assexualidade: ausência de atração sexual por pessoas de quaisquer gênero ( *2 vide nota de rodapé ) .
O gênero do ser humano consiste na combinação de informações cromossômicas, genitália, bem como capacidades reprodutivas e características fisiológicas secundárias, que levam à definição de macho e fêmea na espécie. A intersexualidade ocorre na variação da anatomia reprodutiva e sexual, que não se ajusta com as características típicas que distinguem machos de fêmeas .
Por sua vez, a " identidade de gênero " consiste na experiência interna individual em relação ao gênero, a qual pode corresponder ou não ao gênero atribuído quando do nascimento, e que inclui expressões de gênero como o sentimento pessoal do corpo e o modo de vestir-se e falar. Em relação à identidade de gênero, há, inicialmente, os transgêneros, que agrupam aqueles que se identificam com gênero distinto do seu gênero atribuído no nascimento. De acordo com o Ministro Barroso, as pessoas transgêneras " ( ... ) podem sentir, por exemplo, que pertencem ao gênero oposto, a algum ou nenhum gênero. Os transexuais estão entre este grupo, constituindo pessoas que se identificam com o gênero oposto aos seu " ( *3 vide nota de rodapé ) . Já o termo cisgênero agrupa as pessoas cuja identidade de gênero corresponde ao gênero atribuído no nascimento, independentemente da orientação de gênero ( *4 vide nota de rodapé ) . Por sua vez, a expressão " transgêneras " agrupa as pessoas que possuem uma identidade de gênero diferente daquela correspondente ao gênero biológico. Há transgêneros heterossexuais, bissexuais e homossexuais. Já as travestis são pessoas que vivenciam papéis de gênero feminino, não se reconhecendo como homens ou como mulheres, mas como membros de um terceiro gênero de um não gênero ( *5 vide nota de rodapé ) .
O acrônimo LGBTQIA+ retrata os grupos de pessoas que não estão em conformidade com as noções tidas como tradicionais de papéis de gênero masculino ou feminino, correspondendo a sigla às lésbicas, aos gays, aos bissexuais, aos trans e aos intersexuais. Essa terminologia é cambiante e evolui ao longo do tempo (já foi GLS, LGBT, etc... ) . Já a " expressão de gênero " consiste na manifestação externa do gênero de uma pessoa, por meio da sua aparência física, podendo incluir o modo de falar, padrões de comportamento pessoal, comportamento ou interação social, nomes ou referências pessoais, entre outros. Como é fruto da livre opção individual, a expressão de gênero de uma pessoa pode ser ou não corresponder á sua identidade de gênero autopercebida. Nesse sentido, a pessoa travesti, em termos gerais, é aquele que manifesta uma expressão de gênero - de forma permanente ou transitória - por meio do uso de roupas e atitudes do gênero oposto àquele social e culturalmente associado ao gênero atribuído no nascimento com modificação ou não do seu corpo ( *6 vide nota de rodapé ) .
No tocante à proteção do direito à livre orientação de gênero e identidade de gênero, em que pese não ter sido expresso na Convenção Americana de Direitos Humanos ( CADH ), também conhecida como pacto de São José da Costa Rica ( PSJCR ) ( *7 vide nota de rodapé ), a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos ( Corte IDH ) ( *8 vide nota de rodapé ) determina que a expressão " outra condição social " do Artigo Um ponto Um da CADH ( que trata do direito ao gozo de direitos sem discriminação - *9 vide nota de rodapé ) abarca a orientação de gênero e a identidade de gênero ( *10 vide nota de rodapé ) .
Em Dois mil e quinze, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos ( Comissão IDH ) ( *11 vide nota de rodapé ) editou o relatório sobre a violência contra as pessoas LGBTQIA+ nas Américas, no qual, entre outras formas de violência, constatou-se que Onze Estados americanos ainda criminalizavam relações sexuais consensuais entre adultos do mesmo gênero em privado ( oriundos do Caribe anglo-saxão ) ( *12 vide nota de rodapé ) .
Por sua vez, apesar de também não expresso na Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ), esse direito é extraído da previsão do Artigo Quinto, Parágrafo Segundo ( os direitos expressos não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios e dos tratados de Direitos Humanos ), bem como do princípio da dignidade humana ( Artigo Primeiro, Inciso Terceiro ) e da proibição de toda forma de discriminação ( objetivo fundamental da República - Artigo Terceiro, Inciso Quarto - " promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, gênero, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação " ) .
Além disso, a orientação de gênero advém da liberdade de cada um e faz parte das decisões abarcadas pela privacidade ( *13 vide nota de rodapé ), não podendo o Estado abrigar preconceitos e punir com base nessa opção íntima, negando direitos que somente outra orientação de gênero pode exercer .
Para o Ministro Celso de Mello, há um direito constitucional implícito à " busca da felicidade ", que decorre da dignidade da pessoa humana ( *14 vide nota de rodapé), devendo ser eliminados os entraves odiosos à sua consecução. Por isso, no campo da orientação de gênero, a união homoafetiva é tida como equiparada à entidade familiar, devendo ser adotadas, a favor de parceiros homossexuais, as mesmas regras incidentes sobre as uniões heterossexuais, em especial no Direito Previdenciário e no campo das relações sociais e familiares ( Recurso Extraordinário número Quatrocentos e setenta e sete mil quinhentos e cinquenta e quatro - Agravo Regimental, Relator Ministro Celso de Mello , julgado em Dezesseis de agosto de Dois mil e onze, segunda Turma, Publicado no Diário da Justiça eletrônico de Vinte e seis de agosto de Dois ml e onze ) . Esse direito à homoafetividade não pode gerar prejuízos ao seu titular .
Nesse sentido, o STF deu no Artigo Mil setecentos e vinte e três do Código Civil ( CC ) ( *15 vide nota de rodapé ) interpretação conforme à CF - 88 para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento de uma união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo gênero como entidade familiar ", entendida como sinônimo perfeito de " família ". para o relator, Ministro Carlos Britto, esse reconhecimento deve ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroativa ( Ação Declaratória de Inconstitucionalidade número Quatro mil duzentos e setenta e sete e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número Cento e trinta e dois, Relator Ministro Ayres Britto, julgada em Cinco de maio de Dois mil e onze ). O reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo gênero compõe o conceito de " entidade familiar " . Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal ( STF ) decidiu que lei distrital tem de ser interpretada de modo a não restringir o conceito de entidade familiar exclusivamente á união entre homem e mulher ( STF, ADI número Quatro mil duzentos e setenta e sete e na ADPF número Cento e trinta e dois, pela qual foi excluída qualquer interpretação que venha a ser feita sobre o CC, que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo gênero como família, de acordo com as mesmas regras da união estável heteroafetiva .
a proteção da liberdade de orientação de gênero e identidade de gênero é indispensável ao reconhecimento das especificidades de pessoas de pessoas e grupos de pessoas, que, sem tal reconhecimento não conseguem usufruir dos demais direitos a todos os demais assegurados. Retorna, na luta pela igualdade de direitos sexuais, o que Arendt denominou " direito a ter direitos " ( *16 vide nota de rodapé ) . a luta pelo reconhecimento da diversidade é indispensável para assegurar inclusão d todos na sociedade, pois a invisibilidade de suas distinções acarreta discriminação e sentimento de inferioridade diante dos demais.
Nessa linha de defesa da igualdade na orientação e do direito ao reconhecimento das diferenças ( fator de inclusão social ), o Conselho Nacional de Justiça ( CNJ ) aprovou a Resolução número Cento e setenta e cinco, de Quatorze de maio de Dois mil e treze, pela qual estabeleceu que todos os cartórios devem habilitar ou celebrar o casamento civil entre pessoas de mesmo gênero, bem como, caso haja pedido dos interessados, devem converter as uniões estáveis em casamento entre pessoas do mesmo gênero .
Por sua vez, em Dois mil e quinze, o Conselho nacional de Combate á Discriminação e Promoções dos Direitos dos LGBTQIA+ ( CNCD/LGBTQIA+, órgão colegiado da antiga Secretaria de Direitos Humanos, editou a Resolução número Doze, pela qual foram estabelecidos parâmetros para a garantia das condições de acesso e permanência de pessoas LGBTQIA+ e todas aquelas que tenham sua identidade de gênero não reconhecida em diferentes espaços sociais - nos sistemas e instituições de ensino. De acordo com a resolução, deve ser garantido pelas instituições e redes de ensino, em todos os níveis e modalidades, o reconhecimento e adoção do nome social àqueles e àquelas cuja identificação civil não reflita adequadamente sua identidade de gênero. Caso haja distinções quanto ao uso de uniformes a identidade de gênero de cada sujeito e ainda deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito .
Na jurisprudência, citem-se as seguintes decisões que concretizam a igualdade ( *17 vide nota de rodapé ) e o reconhecimento da diversidade de gênero:
1) adoção ( *18 vide nota de rodapé ) e
2) alteração de registro civil de pessoa que realizou a cirurgia de transgenitalização ( *19 vide nota de rodapé ).
Em Dois mil e dezoito, no julgamento da ADI número quatro mil duzentos e setenta e cinco, o STF reiterou que o direito à igualdade sem discriminação abrange a liberdade de identidade ( ou expressão ) de gênero. Para o STF, a identidade de gênero é fruto do direito à personalidade da pessoa humana ( *20 vide nota de rodapé ) e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. A pessoa não deve provar o que é, e o Estado não deve condicionar a expressão da identidade a qualquer tipo de modelo, ainda que, meramente procedimental .
Com base nessas assertivas, o Plenário, por maioria, deu interpretação conforme a CF - 88 e o Pacto de São José da Costa rica ( PSJCR ), também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos ( CADH ) ( *7 vide nota de rodapé ) ao Artigo número Cinquenta e oito da Lei número Seis mil e quinze / Mil novecentos e setenta e três, reconhecendo aos transgêneros, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes,
1) o direito à alteração de prenome e
2) gênero diretamente no registro civil.
Vencidos em parte o Ministro Marco Aurélio ( Relator ), que considerou necessário procedimento de jurisdição voluntária ( em que não há litígio ) e, em menor extensão, os ministros Alexandre de Moraes,
Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que votaram a favor da exigência de autorização judicial para a alteração ( ADI número Quatro mil duzentos e setenta e cinco / Distrito Federal, Relator Originário Ministro Marco Aurélio, Redator para Acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em Vinte e oito de fevereiro e Primeiro de março de Dois mil e dezoito ) .
Outro tema importante diz respeito ao tratamento social não igualitário no tocante á identidade de gênero. O respeito á liberdade de identidade e de gênero impede que uma pessoa seja tratada socialmente como se pertencesse a gênero diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois isso significaria:
1) discriminação em relação aos cisgêneros ( que que não sofrem esse tipo de tratamento ) w
2) ofensa à integridade psíquica da pessoa ( *21 vide nota de rodapé ) .
O Supremo Tribunal Federal ( STF ) analisa Recursos Extraordinários com repercussão geral, no qual aprecia os direitos dos transexuais a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público ( STF, Recurso Extraordinário número Oitocentos e quarenta e cinco mil Setecentos e setenta e nove - Santa Catarina, Relator Ministro Roberto Barroso, em trâmite em setembro de Dois mil e vinte, com repercussão geral ) . Em Dois mil e dezesseis, foi editado o Decreto federal número Oito mil setecentos e vinte e sete / Dois mil e dezesseis, que permite o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional . A pessoa travesti ou transexual poderá requerer, a qualquer tempo, a inclusão a inclusão de seu nome social em documentos oficiais e nos registros dos sistemas de informação, de cadastros, de programas, de serviços, de fichas, de formulários, de prontuários e congêneres dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional .
Outro ponto importante em relação à igualdade da homoafetividade é a doação de sangue. O STF, em Dois mil e vinte, julgou inconstitucionais o Artigo número Sessenta e quatro, Inciso Quarto, da Portaria número Cento e cinquenta e oito / Dois mil e dezesseis do Ministério da Saúde 9 MS ) e o Artigo número Vinte e cinco, Inciso Trinta, Alínea d, da Resolução da Diretoria Colegiada ( RDC ) número Trinta e quatro / Dois mil e quatorze da Agência nacional de Vigilância Sanitária ( ANVISA ), que proibiam a doação de sangue por homens que se relacional sexualmente com outros homens. Para o Ministro Edson Fachin ( Relator ), esses dispositivos tinham como base a concepção equivocada de que a exposição a contágio de doenças é maior nessa hipótese. Há discriminação e preconceito, gerando estigmatização da pessoa homossexual e realizando discriminação odiosa por orientação de gênero. Afinal, como explicita o voto do Ministro Fachin, " basta que se apliquem aos homens que fazem sexo com outros homens e / ou suas parceiras as mesmas exigências e condicionantes postas aos demais candidatos a doadores de sangue, independentemente do gênero ou orientação de gênero " . para o citado Ministro, incide, no caso concreto, a teoria o impacto desproporcional ( *22 vide nota de rodapé ), pela qual uma prática privada ou governamental, ainda que não possua intenção discriminatória em sua concepção, deve ser proibida se, em consequência sua implementação, existirem efeitos nocivos de sua incidência especialmente desproporcional sobre certos grupos sociais . No caso, a normatividade de impugnada, ainda que de forma não intencional, violava a igualdade ao impedir o ato empático de doar sangue ou condicionar tal ato à proibição de realização de sexo seguro com seu parceiro ou parceira ( STF, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade - ADI - número Cinco mil quinhentos e quarenta e três, Relator Ministro Edson Fachin, julgada em onze de maio de Dois mil e vinte, Publicado em Vinte e seis de agosto de Dois mil e vinte ) .
P.S.:
Notas de rodapé:
* O direito à livre orientação de gênero, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/06/direitos-humanos-aplicacao-do-direito.html .
*2 Conferir " O Ministério Público e dos direitos de LGBT ", Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, Ministério Público do Estado do Ceará. - Brasília: MPF, Dois mil e dezessete, Página Dez .
*3 Supremo Tribunal Federal ( STF ), voto do Ministro Roberto Barroso, recurso Extraordinário número Oitocentos e quarenta e cinco mil setecentos e setenta e nove - Santa Catarina ( em trâmite em setembro de Dois mil e vinte ) .
*4 Rios, Roger Raupp; Resaudori, Alice Hertzog. Direitos humanos, transsexualidade e " direito dos banheiros ", Direito & Práxis, volume Doze, dois mil e quinze, Página Cento e noventa e seis a Duzentos e vinte e sete .
*5 Conferir " O Ministério Público e os direitos de LGBT ", Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, Ministério Público do Estado do Ceará. - Brasília: MPF, Páginas Quatorze a Quinze .
*6 Definições desta passagem do texto foram extraídas da Opinião Consultiva número Vinte e quatro, da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
*7 a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-americana.html .
*8 A Corte Interamericana de Direitos Humanos é melhor detalhada em : https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-corte-interamericana.html .
*9 A vedação à discriminação, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-discriminacao-e.html .
*10 Artigo Um ponto Um. Os Estados partes nesta CADH comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir su livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, gênero, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. Corte Interamericana de Direitos Humanos ( Corte IDH ) . Caso Karem Atala Riffo e filhas versus Chile. Sentença de Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e doze, em especial Parágrafos Oitenta e quatro, Oitenta e cinco, Noventa e um e Noventa e três .
*11 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-comissao-examina.html .
*12 Disponível em: < http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciaPersonaslgBti.pdf > . Acesso em Quinze de setembro de Dois mil e vinte .
*13 O direito à intimidade e à privacidade, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/07/direitos-humanos-o-direito-privacidade.html .
*14 O princípio da dignidade da pessoa humana, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-dignidade-humana-e.html .
*15 Artigo Mil setecentos e vinte e três. é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituição de família. " .
*16 Lafer, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, Mil novecentos e oitenta e oito .
*17 O direito à igualdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-igualdade-e_16.html .
*18 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário número Oitocentos e quarenta e seis mil cento e dois, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Diário da Justiça eletrônico de Dezoito de março de Dois mil e quinze .
*19 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial número setecentos e trinta e sete mil novecentos e noventa e três, Quarta Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Diário da Justiça eletrônico de Dezoito de dezembro de Dois mil e nove .
*20 O direito à personalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor contextualizado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e.html .
*21 O direito à integridade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-integridade.html .
*22 O princípio da proporcionalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-o-principio-da_31.html .
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