Em que aspecto o positivismo ( * vide nota de rodapé ) influenciou na ascensão dos regimes totalitários? A crença em um direito natural ( *2 vide nota de rodapé ) , ou seja, na existência de valores humanos que não decorrem da vontade estatal, foi um triunfo da burguesia das revoluções liberais ( *3 vide nota de rodapé ) do Século Dezesseis, mas foi ao longo do Século Dezenove que o jusnaturalismo chegou ao seu apogeu, sendo consolidado em textos constitucionais escritos. Paradoxalmente, este foi o momento em que ele perdeu totalmente sua força para o positivismo filosófico ( *4 vide nota de rodapé ) .
Na Europa, ascenderam após a Primeira Guerra Mundial três regimes totalitários, presentes na Rússia, na Itália e na Alemanha. Na Rússia, após a revolução de novembro de Mil novecentos e dezessete, os líderes bolcheviques se viram compelidos a centralizar o poder nas mãos de poucos, assumindo como líderes, primeiramente, Lenin e, com o falecimento deste, Stalin, apesar da preferência de alguns por Trotski. Na Itália, o fascismo, liderado por Benito Mussolini, emergiu devido aos efeitos desmoralizadores e humilhantes da guerra, adotando como premissas o totalitarismo, o nacionalismo e o militarismo. Na Alemanha, o sentimento de humilhação oriundo da derrota na guerra, deixando o país a mercê de seus inimigos, bem como a inflação intensa e o medo do bolchevismo, levaram à formação do Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães ( PNSTA ), que tinha o austríaco Adolf Hitler como líder, o qual adotava ardentes ideais políticos antissemitas ( *5 vide nota de rodapé ) . O fascismo italiano nunca teve um fundamento racista, mas se assemelhava ao nazismo em muitos aspectos e, quando da sua aliança, a Itália chegou a promulgar decretos antissemitas ( *6 vide nota de rodapé ) .
Buscando evitar a guerra, as democracias ( *7 vide nota de rodapé ) ocidentais toleraram o máximo possível as ambições de expansão de Hitler, e quando perceberam que seu apetite não teria fim já era tarde demais, afinal, a Alemanha já havia anexado a Áustria e a Tchecoslováquia, e em breve conquistaria a Polônia, apesar do auxílio armado finalmente prestado pela Grã-Bretanha, que declarou guerra á Alemanha em seguida à invasão ( *8 vide nota de rodapé ), no ano de Mil novecentos e trinta e nove, juntamente com a França. Em seguida, os alemães conquistaram Noruega, Dinamarca, Bélgica, Holanda, França e parte da Rússia. A guerra tornou-se um conflito global com o ataque japonês à base americana de Perl Harbor em Mil novecentos e quarenta e um ( *6 vide nota de rodapé, Páginas setecentos e vinte e quatro a Setecentos e vinte e seis ) .
A teoria jurídica que permite que um direito com este teor seja considerado válido - embora não correto em termos éticos - é o Positivismo. Um de seus percursores foi Hans Kelsen, com a obra Teoria Pura do Direito. Ainda, merece menção Carl Schmitt, notadamente em sua Teoria da Constituição e em outros discursos, embora o autor se apresente como questionador do positivismo jurídico clássico de Kelsen .
Como observa Lafer ( *9 vide nota de rodapé ), com a crescente positivação do Direito pelo Estado, ele se tornou um simples instrumento de gestão e comando da sociedade, ou seja, deixou de ser algo dado pela razão comum, gerando uma mutabilidade no tempo e um particularismo no espaço: o lícito e o ilícito passou a ser basicamente o que cada Estado impõe como tal, não o consolidado pelo direito natural. Logo, se o sistema jurídico alemão autorizava o tratamento desigual ( *10 vide nota de rodapé ) dos homens, em tese não importaria que uma lei natural superior à escrita e inerente à razão do homem dissesse que todos os homens eram iguais sem restrições .
Kelsen ( *9 vide nota de rodapé, Página Dezessete ) explicou a pureza de sua teoria dizendo que pretendia tratar de uma ciência jurídica do Direito, não política, reconhecendo que a jurisprudência têm confundido Direito com psicologia, sociologia, ética e teoria política - que indubitavelmente são objetos conexos ao Direito, porém distintos .
Kelsen ( *11 vide nota de rodapé, Página Trinta e três ) definiu Direito como ordem, ou seja, como um sistema de normas com o mesmo fundamento de validade a existência de uma norma hipotética fundamental. Não importa qual seja o conteúdo desta norma fundamental, ainda assim ela conferirá validade à norma inferior com ela compatível .
Sobre o Direito dos Estados totalitários, aduziu Kelsen ( *11 vide nota de rodapé, Página Quarenta e quatro ): " segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Pode-se condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não pode-se é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica desses Estados " .
Esta norma hipotética fundamental que confere fundamento de validade a uma ordem jurídica é, para Kelsen ( *11 vide nota de rodapé, Páginas Cinquenta e dois a Cinquenta e quatro ), a premissa em relação à qual a Constituição tem o papel de conferir roupagem. . Esta norma hipotética fundamental não teria um conteúdo material determinado, mas seria um reconhecimento geral natural conferido pela comunidade jurídica de que para ter validade uma Constituição precisa estruturar aspectos determinados, além de emergir como formalmente válida ( *12 vide nota de rodapé ) . Preenchidos tais requisitos, a Constituição se posicionaria validamente no topo do sistema jurídico, independentemente de seu conteúdo . Nesta perspectiva, a justiça não é a característica que distingue o Direito das outras ordens coercitivas porque é relativo o juízo de valor segundo o qual uma ordem pode ser considerada justa. Percebe-se que a Moral é afastada como conteúdo necessário do Direito, já que a justiça é o valor moral inerente do Direito .
O jurista alemão não ficou satisfeito com a interpretação ( *13 vide nota de rodapé ) dada á sua Teoria Pura do Direito pelos regimes totalitários. Na introdução de sua obra, Kelsen ( *11 vide nota de rodapé, Página Doze ) criticou os argumentos dirigidos contra a sua teoria e a sua má utilização segundo as necessidades de certo regime estatal .
Carl Schmitt, jurista alemão, foi um grande crítico da concepção de Kelsen, apesar de também poder ser apontado como um positivista. A maior distinção entre os pensadores está na crítica feita por Schmitt à pretensão de neutralidade do positivismo clássico. O autor não enxergava uma separação entre Direito e política, o que tornava o isolamento do direito como objeto inviável na prática. Com efeito, o político volta á análise dos temas de teoria constitucional .
Com efeito, o autor alemão defende a existência de uma Constituição propriamente dita 9 apenas aquilo que decorre de uma " decisão política fundamental " que a antecede ), e, em segundo plano, de Leis Constitucionais ( *14 vide nota de rodapé ). As duas são formalmente iguais, mas materialmente distintas: na primeira, nem tudo o que se encontra na Constituição é fundamental; e, o que, apesar de estar na Constituição, não for fundamental, serão apenas Leis Constitucionais .
Carl Schmitt ordenou o conceito de Constituição em quatro grupos, a saber, o conceito absoluto, o conceito concreto, o conceito relativo, o conceito positivo, o conceito ideal, adotando, contudo, o conceito positivo - denota-se a dicotomia entre o Direito real e o Direito ideal, que reforça as premissas do positivismo. Isto porque, para Schmitt, na realidade, uma Constituição é válida quando emana de um poder ( é dizer, torça ou autoridade ) constituinte e se estabelece por sua vontade. A unidade do Reich alemão não descansa nos Cento e oitenta e um artigos e em sua vigência ( o autor faz menção à Constituição de Weimar ( *15 vide nota de rodapé -, de Mil novecentos e dezenove ), mas, na existência política do povo alemão ( *14 vide nota de rodapé ) .
Para Schmitt, o natural defensor da Constituição deveria ser o chefe do que hoje se entende pelo Poder Executivo; diferenciando-se aqui de Kelsen, para o qual o guardião da Constituição é o Tribunal Constitucional. partindo de uma interpretação do Artigo Quarenta e oito, da Constituição de Weimar ( de Mil novecentos e dezenove ), ao chefe do Poder Executivo competiria manter a estabilidade institucional mediante observância aos preceitos fundamentais assegurados em uma Lei Maior. De acordo com o dispositivo mencionado, quando um território não cumprisse com os deveres impostos pela Constituição ou pelas leis do Reich, o Presidente poderia obrigá-lo a isso com o apoio das Forças Armadas . Ademais, quando a ordem e a segurança pública estivessem ameaçadas no Reich, o Presidente poderia adotar as medidas necessárias par ao pronto restabelecimento, inclusive com a ajuda das Forças Armadas ( para isso, ele poderia suspender ( *16 vide nota de rodapé ), total ou parcialmente, alguns direitos fundamentais ( *17 vide nota de rodapé ), como as liberdade de locomoção ( *18 vide nota de rodapé ) e correspondência ( *19 vide nota de rodapé ), bem como a inviolabilidade do domicílio ( *20 vide nota de rodapé ) ( *21 ( vide nota de rodapé ) .
A tese de Schmitt reflete a evolução de seu posicionamento, que antes mesmo da exposição acerca de quem deveria ser o real defensor da Lei Fundamental ( " Der Hüter der Verfassung " ) ( *22 vide nota de rodapé ), já havia trabalhado com a Constituição como objeto de ataque e defesa, bem como em caso de alta traição ( *14 vide nota de rodapé, Páginas Cento e trinta e nove a Cento e quarenta e dois ). Futuramente, inclusive, Schmitt viria a escrever o texto intitulado " o Führer protege o direito ", na condição de legítimo defensor da Constituição .
Neste texto, sobre o discurso de Adolf Hitler no Reichstag, em Treze de julho de Mil novecentos e trinta e quatro, Schmitt ( *21 vide nota de rodapé ) expõe: " Nessa hora fui responsável pelo destino da nação alemã e com isso juiz supremo do povo alemão . O verdadeiro líder ( Führer ) sempre é também juiz. Da liderança ( Führertum ) emana a judicatura ( Richtertum ). Quem quiser separar ambas ou mesmo opô-las ou transforma o juiz no contra-líder ( Gegenfürer ) ou em instrumento do contra-líder e procura paralisar ( aus den Angeln heben ) o Estado com ajuda do Poder Judiciário. Eis um método, muitas vezes experimentado, da destruição não apenas do Estado, mas também do Direito " .
O pensamento de Schmitt estruturou a base jurídica do nazismo, do qual era franco apoiador. Por tal apoio irrestrito, o autor foi interrogado no Tribunal de Nuremberg e foi mantido em campo de prisioneiros entre Mil novecentos e quarenta e cinco e Mil novecentos e quarenta e seis, mas nunca foi formalmente acusado de alguma violação, embora em parecer os juristas Karl Loewenstein e Franz Neumann tenham chegado a pedir a sua condenação como criminoso de guerra. Em seu primeiro interrogatório, afirmou que não tinha qualquer relação com o planejamento da guerra de agressão, de crime de guerra ( *24 vide nota de rodapé ) e de crimes contra a humanidade ( *23 vide nota de rodapé ) e de crimes contra a humanidade, bem como que sua tese de forma alguma poderia ser interpretada para autorizar estes atos. Ainda, Schmitt negou que sua teoria da ordem internacional e seu conceito de espeço vazio teriam sido desenvolvidos em estilo semelhante ao de Hitler, negou que poderia ser considerado uma grande personalidade acadêmica respeitada pelos nazistas e lembrou que chegou a ser atacado e difamado pelo PNSTA. Basicamente tenta defender que não era o grande justa do Reich. No segundo interrogatório, Schmitt desenvolveu sua principal tese de defesa, mantida até o final da série de interrogatórios, a da existência de separação entre sua teoria e a prática nazista. No terceiro interrogatório, Schmitt negou que estava em uma posição decisiva, afirmando que era um mero professor universitário e que não havia colaborado para alguma das acusações que a ele eram dirigidas, embora fosse firme em defender suas posições acadêmicas apesar das consequências que elas pudessem gerar. no último interrogatório, o autor afirmou sentir-se superior intelectualmente a Hitler e colocou a pretensão de dar um sentido de dar um sentido próprio ao nacional-socialismo da época, bem como disse que não tinha ideia do tipo de ditadura com que estava lidando na época em que começou a desenvolver sua teoria. Basicamente, em todos os pareceres e interrogatórios, Schmitt afirmou que seus escritos possuíam teor científico, não ideológico, mas legitimando assim as ações do Estado total nazista ( *9 vide nota de rodapé, Página Quarenta e sete ), não legitimando assim as ações do Estado total nazista ( *25 vide nota de rodapé ). por seus posicionamentos, foi o pensador proibido de lecionar na Alemanha .
Fato é que em ambas as vertentes, kelseniana e schmittiana, o positivismo foi condenado, diante das graves consequências que precisam ser suportadas com a aceitação de uma ordem jurídica que não tenha o elemento do justo como requisito de validade. Explica Lafer ( *9 vide nota de rodapé, Página Quarenta e sete ): " a preponderância do direito positivo na experiência jurídica dos Séculos Dezenove e Vinte ( ... ) levou a um modo corrente de aproximar-se do Direito, que consiste na afirmação: não existe outro Direito ideal e um Direito real, com a qual opera o paradigma do direito natural deontológico " .
Portanto, foi necessário que, após a verificação dos reflexos da guerra, se buscasse uma solução jurídica que impedisse que outros atos semelhantes tivessem respaldo jurídico, apesar de não serem dotados de arcabouço ético, o que foi possível com um resgate dos conceitos de lei natural e de direitos naturalmente inerentes ao homem, declarando-os no âmbito internacional .
P.S.:
Notas de rodapé:
* O positivismo nacionalista, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-o-positivismo.html .
*2 O direito natural ( ou jusnaturalismo ), no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-o-jusnaturalismo-como.html .
*3 A contribuição do liberalismo na construção dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/02/direitos-humanos-contribuicao-do_21.html .
*4 Aquino, Rubim Santos Leão de; et. al. História das Sociedades: das comunidades primitivas às sociedades medievais. Trigésima-sexta edição. Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, Mil novecentos e noventa e sete, Páginas Duzentos e quarenta e quatro a Duzentos e quarenta e seis .
*5 A vedação ao racismo, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/10/direitos-humanos-o-direito-igualdade-e_26.html .
*6 Burns, Edward McNall. História da civilização ocidental: do homem das cavernas às naves espaciais. Quadragésima-terceira edição. Atualização Robert E. Lerner e Standisch Meacham. São Paulo: Globo, Dois mil e cinco, Segundo Volume, Páginas Seiscentos e noventa e dois a Setecentos e cinco .
*7 O direito à democracia, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/05/direitos-humanos-os-direitos-politicos.html .
*8 A vedação à invasão ( ou agressão ), no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-o-crime-de-agressao.html .
*9 Lafer, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das letras, Dois mil e nove, Página Dezessete .
*10 O princípio da igualdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e_7.html .
*11 Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Sexta edição. São Paulo: Martins Fontes, Dois mil e três, Páginas Um a Dois .
*12 Com alguma razão, a doutrina questiona se o conceito de norma hipotética fundamental de Kelsen não compromete a própria pureza de sua teoria .
*13 A interpretação, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-efetividade-como.html .
*14 Schmitt, Carl. Teoria de la constitución. Salamanca: Alianza Editorial, Mil novecentos e noventa e seis, Páginas Vinte e nove a Cinquenta e oito .
*15 A Constituição de Weimar, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/02/direitos-humanos-teoria-geral.html .
*16 A suspensão dos Direitos Humanos e os DH inderrogáveis, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-suspensao-dos-dh-e-os.html .
*17 Os direitos fundamentais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-garantias.html .
*18 O direito à liberdade de locomoção, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/05/direitos-humanos-doutrinas-e_12.html .
*19 O direito ao sigilo de correspondência, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/05/direitos-humanos-doutrinas-e_4.html .
*20 O direito à inviolabilidade domiciliar, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/05/direitos-humanos-doutrinas-e.html .
*21 Tavares, André Ramos. teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, Dois mil e cinco, Página Oitenta .
*22 Schmitt, Carl. La defensa de la Constitución. Madrid: Tecnos, Mil novecentos e noventa e oito .
*23 Os crimes contra a humanidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-os-crimes-contra.html .
*24 Os crimes de guerra, no contexto dos Direitos Humanos, são melhora detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/05/direitos-humanos-imprescritibilidade.html .
*25 Alves, Adamo Dias; Oliveira Andrade Cattoni de. Carl Scmitt: um teórico da exceção sob o estado de exceção. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo horizonte, número Cento e dezoito, Páginas Duzentos e vinte e cinco a Duzentos e setenta e seis, julho / dezembro de Dois mil e doze .
Nenhum comentário:
Postar um comentário