A consolidação do Estado constitucional, fruto das revoluções liberais ( * vide nota de rodapé ) oitocentistas, inseriu os Direitos Humanos ( DH ) tidos como naturais ( jusnaturalismo de DH - *2 vide nota de rodapé ) no campo das Constituições e das leis, sendo agora considerados direitos positivados.
Lentamente, até mesmo a terminologia ( *3 vide nota de rodapé ) foi alterada: muitos autores reservam o termo DH para o plano internacional e utilizam o termo "direitos fundamentais" para denominar os direitos essenciais ( *4 vide nota de rodapé ) positivados no plano interno e, em especial, nas Constituições.
A Escola positivista, de forte influência ao longo dos Séculos Dezenove e Vinte, traduziu a ideia de um ordenamento jurídico produzido pelo homem, de modo coerente e hierarquizado. No topo do sistema jurídico, existiria a Constituição, pressuposto de validade de todas as demais normas de ordenamento. Os DH foram inseridos na Constituição, obtendo um estatuto normativo superior.
Para a Escola Positivista, o fundamento dos DH consiste na existência da norma posta, cujo pressuposto de validade está em sua edição conforme as regras estabelecidas na Constituição. Assim, os DH justificam-se graças à sua validade formal e sua previsão no ordenamento posto. O universalismo proposto pela corrente jusnaturalista e retratado na ideia de que todos os indivíduos possuem direitos inerentes foi sacrificado, sendo a ideia de "direitos inerentes" substituída pela ideia dos "direitos reconhecidos e positivados pelo Estado". Na vertente original do Século Dezenove até meados do Século Vinte, a positivação dos DH é nacional: o positivismo nacionalista, então, exige que os direitos sejam prescritos em normas internas para serem exigíveis em face do Estado ou de outros particulares.
O risco aos DH gerado pela adoção do positivismo nacionalista é visível, no caso de as normas locais ( inclusive as constitucionais ) não protegerem ou reconhecerem determinado direito ou categoria de DH. O exemplo nazista mostra a insuficiência da fundamentação positivista nacionalista dos DH ( *5 vide nota de rodapé ). para Comparato, "sua validade deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que a ordenação estatal, ainda que esta se baseie numa Constituição. A importância dos DH é tanto maior quanto mais louco ou celerado for o Estado" ( *6 vide nota de rodapé ).
A história da positivação nacional dos DH é, então, um processo inacabado, no qual a imperfeição das regras legais ou constitucionais de respeito aos DH revela a manutenção de injustiças ou a criação de novas.
A divergências entre os jusnaturalistas e os positivistas não reside no reconhecimento ou não da existência de certos princípios de moral e justiça passíveis de revelação pela razão humana ( mesmo que tenham origem divina ). A divergência entre as duas Escolas jurídicas reside, sim, na defesa, pela Escola jusnaturalista, da superioridade de normas não escritas e inerentes a todos os seres humanos, relveladoras da justiça, em face de normas postas incompatíveis. Para os positivistas nacionalistas, estas normas reveladoras da justiça não pertencem ao ordenamento jurídico, inexistindo qualquer choque ou antagonismo com a norma posta. para Hart, a moral e as regras de justiça podem sim influenciar a formação do Direito no momento da produção legislativa e também no momento do desempenho da atividade judicial ( *7 vide nota de rodapé ).
Quadro sinótico
O positivismo nacionalista
1) A consolidação do Estado constitucional, fruto das revoluções liberais oitocentistas, inseriu os direitos humanos todos como naturais ( jusnaturalismo de DH ) no corpo das Constituições e das leis, sendo agora considerados direitos positivados.
2) A Escola positivista, de forte influência ao longo dos Séculos Dezenove e Vinte, traduziu a ideia de um ordenamento jurídico produzido pelo homem, de modo corrente e hierarquizado.
3) Para a Escola Positivista, o fundamento dos DH consiste na existência da norma posta, cujo pressuposto de validade está em sua edição conforme as regras estabelecidas na Constituição. Assim, os DH justificam-se graças à sua validade formal e sua previsão no ordenamento posto.
4) Na vertente original do Século Dezenove até meados do Século Vinte, a positivação dos DH é nacional: o positivismo nacionalista, então, exige que os direitos sejam prescritos em normas internas para serem exigíveis em face do Estado ou de outros particulares.
5) Risco aos DH gerado pela adoção do positivismo nacionalista: normas locais ( inclusive as constitucionais ) não protegerem ou reconhecerem determinado direito ou categoria de DH.
6) A divergência entre os jusnaturalistas e os positivistas reside na defesa, pela Escola jusnaturalista, da superioridade de normas não escritas e inerentes a todos os seres humanos reveladoras da justiça, em face de normas postas incompatíveis. Para os positivistas nacionalistas, de outro lado, estas normas reveladoras da justiça não pertencem ao ordenamento jurídico, inexistindo qualquer choque ou antagonismo com a norma posta.
P.S.:
Notas de rodapé:
*A contribuição do liberalismo na construção dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*2 A contribuição do jusnaturalismo como um dos fundamentos dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*3 A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*4 Os direitos essenciais são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-direitos-considerados-indispens%C3%A1veis .
*5 Nas palavras de Perelman, "esta concepção do positivismo jurídico soçobra ante os abusos do hitlerismo, como toda teoria científica inconciliável com os fatos" ( Perelman, Chaim. É possível fundamentar os direitos do homem. In: Ética e o Direito. tradução de Maria Ermerentina G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, Mil novecentos e noventa e seis, Página trezentos e noventa e cinco ).
*6 Comparato, Fábio Konder. Fundamentos dos direitos humanos, Revista Consulex, Volume Quarenta e oito, Dezembro de Dois mil, Página Quarenta e três.
Hart, Herbert L. A. O conceito de direito. Segunda edição. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação C. Gulbenskian, Mil novecentos e noventa e quatro, Páginas Cento e quatro e Cento e quarenta e dois.
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