Resumo
Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente conhecida, surgiram como produto da fusão de v´rias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural.
Estas ideias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo.
Assim, a noção de direitos fundamentais está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América ( EUA), e mil setecentos e oitenta e sete, após a independência das treze colônias, e da França em mil setecentos e noventa e um, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, em Manual de direito constitucional ( quarta edição, Coimbra Editora, mil novecentos e noventa, t. um, página cento e trinta e oito ), o Direito Constitucional não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial ( antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de mil seiscentos de trinta e nove ), integram-no, desde logo, em nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de direitos dos primeiros Estados.
O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.
Jorge Miranda, define o Direito Constitucional como a parcela da ordem jurídica que rege o próprio estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas ( disposições e princípios ) que recordem o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza ( pp. treze e quatorze ).
Como produto legislativo máximo do Direito Constitucional, encontra-se a própria Constituição, elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou linha de direção para o futuro ( segundo Canotilho, J. J. Gomes em Constituição dirigente e vinculação do legislador, editora Coimbra, mil novecentos e noventa e quatro, página cento e cinquenta e um ).
Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana.
Direitos humanos fundamentais - finalidades
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos humanos fundamentais, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais comprem, no dizer de Canotilho, a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:
1) Constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual;
2) Implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais ( liberdade positiva ) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos ( liberdade negativa ) ( direito constitucional. Coimbra: Almedina, mil novecentso e noventa e três, página quinhentos e quarenta e um. No mesmo sentido, Barille, Paolo. Diritti dell'uomo e libert"a foundamentali. Bolonha: Il Molino, mil novecentos e oitenta e quatro ).
Como sintetiza Miguel Ángel Ekmekdijian ( tratado de derecho constituicional. Buenos Aires: Depalma, mil novecentos e noventa e três, páginas cinto e sete ), o homem, para poder viver em companhia de outros homens, deve ceder parte de sua liberdade primitiva que possibilitará a vida em sociedade. Estas parcelas de liberdades individuais cedidas por seus membros, ao ingressar em uma sociedade, se unificam, transformando-se em poder, o qual é exercido por representantes do grupo. Desta forma, o poder e a liberdade são fenômenos sociais contraditórios, que tendem a anular-se reciprocamente, merecendo por parte do direito uma regulamentação, de forma a impedir tanto a anarquia quanto a arbitrariedade. Neste contexto, portanto, surge a Constituição Federal, que, além de organizar a forma de Estado e os poderes que exercerão as funções estatais, igualmente consagra os direitos fundamentais a serem exercidos pelos indivíduos, principalmente contra eventuais ilegalidades e arbitrariedades do próprio Estado.
A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a proteção judicial é absolutamente indispensáveis para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral.
Como ressaltado por Afonso Arinos de Mello Franco ( em Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, mil novecentos e cinquenta e oito, volume um, página cento e oitenta e oito ), não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da verdadeira democracia. Com efeito, a ideia democrática não pode ser desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o Cristianismo legou à cultura política humana: o valor transcendente da criatura, a limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça. Sem respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há Direito.
O respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, é pilastra-mestra na construção de um verdadeiro Estado de direito democrático. Como bem salientou o Ministro Marco Aurélio ( Supremo Tribunal Federal, Segunda turma, Habeas Corpus número setenta e quatro mil seiscentos e trinta e nove, dígito zero / Rio de Janeiro - relator: Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça, de trinta e um de outubro de mil novecentos e noventa e seis ), reafirme-se a crença do Direito; reafirme-se o entendimento de que, sendo uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele, advindo a almejada segurança jurídica da observância do ordenamento normativo. O combate ao crime não pode ocorrer com atropelo da ordem jurídica nacional, sob pena de vir a grassar regime totalitário, com prejuízo para toda a sociedade.
A previsão dos direitos humanos fundamentais direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo.
Interpretação das normas constitucionais - aplicação dos direitos humanos fundamentais
O conflito entre direitos e bens constitucionais protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos ( saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios, etc., ) que podem vir a encontrar-se numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se este conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.
Como definido por Vicente Ráo ( em O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Max Limonad, mil novecentos e cinquenta e dois, volume dois, página quinhentos e quarenta e dois ), A hermenêutica tem por objetivo investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, no sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e a interpretação, por meio de regras e processos especiais procura realizar praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.
A palavra intérprete, adverte Fernando Coelho ( em Lógica jurídica e interpretação das leis. rio de Janeiro: forense, mil novecentos em oitenta e um. página cento e oitenta e dois ), tem sua origem latina - interpres, que designava aquele que descobria ao futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo dos interpres, de qualquer que deriva para a palavra interpretar o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem aguardado, entranhado, portanto, em sua própria essência.
Peter Häberle ( em Hermenêutica constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, mil novecentos e noventa e sete, página onze - tradução de Gilmar Ferreira Mendes ) salienta que a questão social sobre a interpretação constitucional é a indagação sobre as tarefas e os objetivos da interpretação constitucional, apontando como sendo estas tarefas e objetivos a justiça, equidade, equilíbrio de interesses, resultados satisfatórios, razoabilidade, praticabilidade, justiça material, segurança jurídica, previsibilidade, transparência, capacidade de consenso, clareza metodológica, abertura, formação de unidade, harmonização, força normativa da Constituição, correção funcional, proteção efetiva da liberdade, igualdade social, ordem pública voltada para o bem comum.
No mesmo sentido, Roberto Berizonce ( em As garantias do cidadão na justiça. Sávio de Figueiredo Teixeira - Cooodenador. São Paulo: Saraiva, mil novecentos e noventa e três, pa´gina cento e vinte e cinco ) aponta a necessidade de uma interpretação constitucional, em especial em relação aos direitos humanos fundamentais, dinâmica e finalisticamente concorde com os reclamos mais latentes da comunidade.
Analisando a Constituição Federal, Raul Machado Horta ( em Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, mil novecentos e noventa e cinco, páginas duzentos e trinta e nove a duzentos e quarenta ) aponta a precedência, em termos interpretativos, dos Princípios Fundamentais da República Federativa e à enunciação dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que é evidente que esta colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-lo em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair desta nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador, motivo pelo qual classifica-a de Constituição plástica.
A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente através da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontra o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia.
Canotilho, ainda enumera diversos princípios interpretativos das normas constitucionais:
1) Princípio da unidade da Constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;
2) Princípio do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídicos-constitucionais deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;
3) Princípio da máxima efetividade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;
4) Princípio da concordância prática ou da harmonização: exigem-se a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros e
5) Princípio da força normativa da Constituição: dentre as interpretações possíveis, deve ser adorada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.
Canotilho e Moreira ( em Fundamentos da Constituição. Coimbra: mil novecentos e noventa e um, página cento e trinta e seus ) apontam, ainda, a necessidade de delimitação do âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão.
Estes princípios são perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda:
1) A contradição dos princípios deve ser superada ou mediante a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;
2) Deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade e
3) Os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explícita quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.
A aplicação destas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-a à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas.
Evolução histórica dos direitos humanos fundamentais
A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio antes de Cristo, onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. o Código de Hammurabi ( mil seiscentos e noventa antes de Cristo ) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. A influência filosófico-religiosa nos direitos do homem pôde ser sentida com a propagação das idéias de Buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens ( em quinhentos ante de Cristo ). Posteriormente, já de forma mais coordenada, porém com uma concepção ainda muito diversa da atual, surgem na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previsões de participação política dos cidadãos ( democracia direta de Péricles ); a crença na existência de um direito natural anterior e superior às leis escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos pelo homem ). Contudo, foi o direito romano que estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando a tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das doze tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.
Posteriormente, a forte concepção religiosa trazida pelo Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, gênero ou credo, influenciou diretamente a consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários á dignidade da pessoa humana.
Durante a Idade Média, apesar da organização feudal e da rígida separação de classes, com a consequente relação de subordinação entre o suserano e os vassalos, diversos documentos jurídicos reconheciam a existência de direitos humanos, sempre com o mesmo traço básico: limitação do poder estatal. O forte desenvolvimento das declarações de direitos humanos fundamentais deu-se, porém, a partir do terceiro quarto do século dezoito até meados do século vinte.
Os mais importantes antecedentes históricos das declarações de direitos humanos fundamentais encontram-se, primeiramente, na Inglaterra, onde pode-se citar a Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra em quinze de junho de mil duzentos e quinze, segundo Miranda, Jorge ( em Textos históricos do direito constitucional. Segunda edição. Lisboa: Casa da Moeda, mil novecentos e noventa, página treze ) informa que foi confirmada seis vezes por Henrique terceiro, três vezes por Henrique Quarto, uma vez por Henrique Quinto e uma vez por Henrique Sexto ), a Petition of Right, de mil seiscentos e vinte e oito, o Habeas Corpus Act, de mil seiscentos e setenta e nove, o Bill of Rights, de mil seiscentos e oitenta e nove, e o Act of Settlement, de doze de junho de mil setecentos e um.
A Magna Charta Libertatum, de quinze de junho de mil duzentos e quinze, entre outras garantias, previa e escalava o seguinte " quarteto de cordas ":
1) A liberdade da Igreja da Inglaterra;
2) Restrições tributárias;
3) Proporcionalidade entre delito e sanção ( A multa a pagar por um homem livre, pela prática de um pequeno delito, será proporcional à gravidade do delito; e pela prática de um crime será proporcional ao horror deste, sem prejuízo do necessário à subsistência e posição do infrator - item vinte );
3) Previsão do devido processo legal ( Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procedermos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país - item trinta e nove );
4) Livre acesso à Justiça ( Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça - item quarenta ); liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país.
A Pettition of Right, de mil seiscentos e vinte e oito, previa expressamente que ninguém seria obrigado a aturar os "três mosqueteiros" como:
1) A contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolência e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do parlamento; e
2) Que ninguém seria chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou encarcerado, ou, de qualquer forma, molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em pagá-los; e
3) Previa, ainda, que nenhum homem livre ficasse sob prisão ou detido ilegalmente.
O habeas Corpus Act, de mil seiscentos e setenta e nove, regulamentou este instituto que, porém, já existia na common law. A lei previa que, por meio de reclamação ou requerimento escrito de algum indivíduo ou a favor de algum indivíduo detido ou acusado da prática de um crime ( exceto se se tratar de traição ou felonia, assim declarada no mandato respectivo, ou de cumplicidade ou de suspeita de cumplicidade no passado, em qualquer traição ou felonia, também declarada no mandado, e salvo o caso de formação de culta ou incriminação em processo legal ), o lorde-chanceler ou, em tempo de férias, algum juiz dos tribunais superiores, depois de terem visto cópia do mandado ou certificado de que a cópia foi recusada, poderiam conceder providência de habeas corpus ( exceto se o próprio indivíduo tivesse negligenciado, por dois períodos, em pedir a sua libertação ) em benefício do preso, a qual será imediatamente executada perante o mesmo lorde-chanceler ou juiz; e se, afiançável, o indivíduo seria solto, durante a execução da providência, comprometendo-se a comparecer e a responder à acusação no tribunal competente. Além de outras previsões complementares, o Habeas Corpus Act previa multa de quinhentas libras àquele que voltasse a prender, pelo mesmo fato, o indivíduo que tivesse obtido a ordem de soltura.
A Bill of Rights, de mil oitocentos e sessenta e nove, decorrente da abdicação do rei Jaime Segundo e outorgada pelo Príncipe de Orange, no dia treze de fevereiro, significou enorme restrição ao poder estatal, prevendo, dentre outras regulamentações: fortalecimento ao princípio da legalidade, ao impedir que o rei pudesse suspender leis ou a execução das leis sem o consentimento do Parlamento; criação da direito de petição; liberdade de eleição dos membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedação à aplicação de penas cruéis; convocação frequente do Parlamento. Saliente-se, porém, que, apesar doa avanço em termos de declaração de direitos, o Bill of Rights expressamente negava a liberdade i igualdade religiosa, ao prever em seu item nono que, considerando que a experiência tem demonstrado que é incompatível com a segurança e bem-estar deste reino protestante ser governado por um príncipe papista ou por um rei ou rainha casada com um papista, os lordes espirituais e temporais e os comuns pedem, além disto, que fique estabelecido que quaisquer pessoas que participem ou comunguem da Sé e da Igreja de Roma ou professem a religião papista ou venha a casar com um papista sejam excluídos e se tornem para sempre incapazes de herdar, possuir ou ocupar o trono deste reino, da Irlanda e seus domínios ou de qualquer parte do mesmo ou exercer qualquer poder, autoridade ou jurisdição régia; e, se tal se verificar, mais reclamam que o povo destes reinos fique desligado do dever de obediência e que o trono passe para a pessoa ou as pessoas de religião protestante que o herdariam e ocupariam em caso de morte da pessoa ou das pessoas dadas por incapazes.
O Act of Settlement, de doze de junho de mil setecentos e um, basicamente, configurou-se em um ato normativo reafirmador do princípio da legalidade ( item quarto - E considerando que as leis de Inglaterra constituem direitos naturais do seu povo e que todos os reis e rainhas que subirem ao trono deste reino deverão governá-lo, em obediência às ditas leis, e que todos os seus oficiais e ministros deverão servi-los também de acordo com as mesmas leis... ) e da responsabilização política dos agentes públicos, prevendo-se a possibilidade, inclusive, de impeachment de magistrados.
Posteriormente, e com idêntica importância, na evolução dos direitos humanos encontra-se a participação da Revolução dos EUA, onde pode-se citar os históricos documentos: Declaração de Direitos de Virgínia, de dezesseis de junho de mil setecentos e setenta e seis; Declaração de Independência dos EUA, em quatro de julho de mil setecentos e setenta e seis; Constituição dos EUA, de dezessete de setembro de mil setecentos e oitenta e sete.
Na Declaração de Direitos de Virgínia, a Seção Primeira já proclama o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Outro "time" ( de voleibol ) de direitos humanos fundamentais foram escalados e expressamente previstos, tais quais:
1) Direito ao princípio da legalidade;
2) Direito ao devido processo legal;
3) Direito ao Tribunal de Júri;
4) Direito ao princípio do juiz natural e imparcial;
5) Direito à liberdade de imprensa e
6) Direito a liberdade religiosa ( Só a razão e a convicção, não a força ou a violência, podem prescrever a religião e as obrigações para com o Criador e a forma de as cumprir; e, por conseguinte, todos os homens têm igualmente direito ao livre culto da religião, de acordo com os ditames da sua consciência - Seção dezesseis ).
A Declaração de Independência dos EUA, documento de inigualável valor histórico e produzindo basicamente por Thomas Jefferson, teve como tônica preponderante a limitação do poder estatal, como se percebe por algumas passagens: A história do atual Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos danos e usurpações, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prová-lo, permitam-se submeter os fatos a um cândido mundo: recusou assentimento a leis das mais salutares e necessárias ao bem público ( ... ) Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque se opunham com máscula firmeza às invasões dos direitos do povo ( ... ) Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que estabeleciam poderes judiciários. Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salários ( ... ) Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior ( ... ).
Igualmente, a Constituição dos EUA e suas dez primeira emendas, aprovadas em vinte e cinco de setembro de mil setecentos e oitenta e nove e ratificadas em quinze de dezembro de mil setecentos e noventa e um, pretenderam limitar o poder estatal estabelecendo a separação dos poderes estatais e escalar o seguinte "time" ( de voleibol ) de diversos direitos humanos fundamentais como:
1) Direito à liberdade religiosa,
2) Direito à inviolabilidade de domicílio;
3) Direito ao devido processo legal;
4) Direito ao julgamento pelo Tribunal do Júri;
5) Direito à ampla defesa;
6) Direito à impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes.
A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube à França, quando em vinte e seis de agosto de mil setecentos e oitenta e nove, a Assembléia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com dezessete artigos. Dentre as inúmeras e importantíssimas previsões, pode-se destacar a escalação do seguinte "time" de direitos humanos fundamentais:
1) Princípio da igualdade;
2) Princípio da liberdade;
3) Princípio da propriedade;
4) Princípio da segurança;
5) Princípio da resistência à opressão;
6) Princípio da associação política;
7) Princípio da legalidade;
8) Princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal;
9) Princípio da presunção de inocência;
10) Princípio da liberdade religiosa e
11) Princípio da livre manifestação de pensamento.
A Constituição francesa de três de setembro de mil setecentos e noventa e um trouxe formas de controle do poder estatal, porém coube à Constituição francesa de vinte e quatro de junho de mil setecentos e noventa e três uma melhor regulamentação dos direitos humanos fundamentais, cujo preâmbulo assim se manifestava: "O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, estes direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituição social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua missão. Por consequência, proclama, na presença do Ser Supremo, a seguinte declaração dos direitos do homem e do cidadão".
Dentre outras previsões, foi consagrado e escalado o seguinte "time" ( com banco de reservas e tudo ) de direitos humanos fundamentais:
1) Direito à igualdade;
2) Direito à liberdade;
3) Direito à segurança;
4) Direito à propriedade;
5) Direito à legalidade;
6) Direito ao livre acesso aos cargos públicos;
7) Direito à livre manifestação de pensamento;
8) Direito à liberdade de imprensa;
9) Direito à presunção de inocência;
10) Direito ao devido processo legal;
11) Direito à ampla defesa;
12) Direito à proporcionalidade entre delitos e penas;
13) Direito à liberdade de profissão;
14) Direito de petição e
15) Direitos políticos.
A maior efetivação dos direitos humanos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do século dezenove, tendo como exemplos a Constituição espanhola de dezenove de março de mil oitocentos e doze ( Constituição de Cádiz ), a Constituição portuguesa de vinte e três de setembro de mil oitocentos e vinte e dois, a Constituição belga de sete de fevereiro de mil oitocentos e trinta e um e a Declaração francesa de quatro de novembro de mil oitocentos e quarenta e oito.
A Constituição de Cádiz previa, em seu capítulo terceiro, o princípio da legalidade, e, em seu artigo cento e setenta e dois, as restrições aos poderes do rei, escalando o seguinte "time" ( de futebol de salão ) consagrando dentre outros direitos humanos fundamentais:
1) Princípio do juiz natural;
2) Impossibilidade de tributos arbitrários;
3) Direito de propriedade;
4) Desapropriação mediante justa indenização e
5) Direito à liberdade.
Não obstante, estas garantias, inexistia a liberdade religiosa, pois em seu artigo doze a citada Constituição estabelecia: A religião da Nação Espanhola é e será perpetuamente a católica apostólica romana, única verdadeira. A nação protege-a com leis sábias e justas e proíbe o exercício de qualquer outra. O jogador "camisa 6" não foi escalado nem para o banco de reservas.
A Constituição portuguesa de mil oitocentos e vinte e dois, grande marco de proclamação de direitos individuais, estabelecia já em seu título um, capítulo único, os direitos individuais dos portugueses, consagrando, e escalando, dentre outros, o seguinte time ( de futebol com um jogador na reserva ) de direitos:
1) Igualdade;
2) Liberdade;
3) Segurança;
4) Propriedade;
5) Desapropriação somente mediante justa e prévia indenização;
6) Inviolabilidade de domicílio;
7) Livre comunicação de pensamentos;
8) Liberdade de imprensa;
9) Proporcionalidade entre delito e pena;
10) Reserva legal;
11) Proibição de penas cruéis ou infamantes;
12) Livre acesso aos cargos públicos e
13) Inviolabilidade da comunicação de correspondência.
Anote-se que a liberdade de imprensa era muito relativizada á época, como demonstra o artigo oitavo da citada Constituição portuguesa, que previa a possibilidade de censura dos escritos publicados sobre dogma e moral, a ser realizada pelos bispos.
A Constituição belga de sete de fevereiro de mil oitocentos e trinta e um também reservou um título autônomo para a consagração dos direitos dos belgas ( título segundo, artigos quarto a vinte e quatro ) que, além da consagração dos já tradicionais direitos individuais previstos na Constituição portuguesa, estabelecia a liberdade de culto religioso ( artigos quatorze e quinze ), direito de reunião e associação.
A Declaração de Direitos da Constituição francesa de quatro de novembro de mil oitocentos e quarenta e oito esboçou uma ampliação em termos e direitos humanos fundamentais que seria, posteriormente, definitiva a partir dos diplomas constitucionais do século vinte. Assim, além dos tradicionais direitos humanos, em seu artigo treze previa como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição e escalava o "time" ( de futebol de salão ):
1) A liberdade do trabalho;
2) A liberdade da indústria;
3) A assistência dos desempregados;
3) A assistência às crianças abandonadas;
4) A assistência aos enfermos e
5) A assistência aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer;
O início do século vinte trouxe diplomas constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais, como se percebe por seus principais textos: Constituição mexicana de trinta e um de janeiro de mil novecentos e dezessete, Constituição de Weimar de onze de agosto de mil novecentos e dezenove, Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de dezessete de janeiro de mil novecentos de dezoito, seguida pela primeira Constituição Soviética ( Lei Fundamental ) de dez de julho de mil novecentos e dezoito e Carta do Trabalho, editada pelo Estado Fascista italiano de vinte e um de abril de mil novecentos e vinte e sete.
A constituição mexicana de mil novecentos e dezessete passou a garantir direitos individuais com fortes tendências sociais, como, por exemplo, direitos trabalhistas e escalou o seguinte "time" de futebol e salão ( artigo quinto:
1) O contrato de trabalho obrigará somente a prestar o serviço convencionado;
2) Pelo tempo fixado por lei:
3) Sem poder exceder um ano em prejuízo do trabalhador;
4) Não poderá compreender, em caso algum, a renúncia, perda ou diminuição dos direitos políticos ou civis;
5) A falta de cumprimento do contrato pelo trabalhador, só o obrigará à correspondente responsabilidade civil e
6) Sem que em nenhum caso se possa exceder coação sobre a sua pessoa. ),
Efetivação da educação ( artigo terceiro, títulos sexto e sétimo -
1) A educação primária será obrigatória e
2) toda a educação ministrada pelo Estado será gratuita ).
A constituição de Weimar previa em sua parte segunda os Direitos e Deveres fundamentais dos alemães. Os tradicionais direitos e garantias individuais eram previstos na seção primeira, enquanto a seção segunda trazia os direitos relacionados à vida social, a Seção terceira, os direitos relacionados à religião e às Igrejas, a quarta, os direitos relacionados à educação e ensino, e a Seção quinta, os direitos referentes à vida econômica.
Em relação à Seção primeira, é possível destacar, além da consagração dos direitos tradicionais, as previsões do artigo cento e dezessete ( são invioláveis o segredo da correspondência, dos correios, do telégrafo e do telefone. Só a lei pode estabelecer exceções a esta regra ) e do artigo cento e dezoito ( Todo cidadão tem o direito, nos limites das leis gerais, de exprimir livremente o seu pensamento pela palavra, por escrito, pela impressão, pela imagem ou por qualquer outro meio. Nenhuma relação de trabalho ou emprego pode sofrer prejuízo por sua causa ).
No tocante à Seção segunda, logo no artigo cento e dezenove previa-se o casamento como fundamento da vida da família e da conservação e desenvolvimento da nação e proclamava a igualdade de direitos dos dois gêneros, além de proteger a maternidade e afirmar ao Estado a pureza, a saúde e o desenvolvimento social da família. Inovou também em termos de direitos e garantias específicas à juventude, proclamando a igualdade entre os filhos legítimos e ilegítimos, a proteção contra a exploração, o abandono moral, intelectual e físico ( artigos cento e vinte a cento e vinte e dois).
A liberdade de crença e culto foi consagrada pela Constituição de Weimar na Seção terceira, em seu artigo cento e trinta e cinco, que expressamente afirmava: Todos os habitantes do Império gozam de plena liberdade de crença e consciência. O livre exercício da religião é garantido pela Constituição e está sob proteção do Estado.
A Seção quarta dava grande importância às artes, às ciências e ao seu ensino, consagrando plena liberdade e incumbindo o Estado de protegê-las. Em relação á educação, o Estado deveria assegurar o princípio da escolaridade obrigatória e gratuita ( artigos cento e quarenta e cinco e cento e quarenta e seis ).
Por fim, a Seção quinta, além de consagrar direitos tradicionais como propriedade, sucessão e liberdade contratual, deu grande ênfase aos direitos socioeconômicos, prevendo a proteção especial do Império em relação ao trabalho ( artigo cento e cinquenta e sete ), a liberdade de associação para defesa e melhoria das condições de trabalho e de vida ( artigo cento e cinquenta e nove ), a obrigatoriedade de existência de tempo livre para os empregados e operários poderem exercer seus direitos cívicos e funções públicas gratuitas ( artigo cento e sessenta ), sistema de seguridade social, para conservação da saúde e da capacidade de trabalho, proteção da maternidade e prevenção dos riscos da idade, da invalidez e das vicissitudes da vida ( artigo cento e sessenta e um ).
Além destes direitos sociais expressamente previstos, a Constituição de Weimar demonstrava forte espírito de defesa dos direitos sociais, ao proclamar que o império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade um mínimo de direitos sociais e que os operários e empregados seriam chamados a colaborar, em pé de igualdade, com os patrões na regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no desenvolvimento das forças produtivas.
A Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de mil novecentos e dezoito, pelas próprias circunstâncias que idealizaram a Revolução de mil novecentos e dezessete, visava, como previsto em seu Capítulo segundo, suprimir toda a exploração do homem pelo homem, a abolir completamente a divisão da sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os exploradores, a instaurar a organização socialista da sociedade e a fazer triunfar o socialismo em todos os países. Com base nestes preceitos, foi abolido o direito de propriedade privada sendo que todas as terras passaram a ser propriedade nacional e entregues aos trabalhadores sem qualquer espécie de resgate, na base de uma repartição igualitária em usufruto ( artigo primeiro ).
Posteriormente, a Lei fundamental Soviética de dez de julho de mil novecentos e dezoito proclamou o princípio da igualdade, independentemente de raça ou nacionalidade ( artigo vinte e dois ), determinando a prestação de assistência material e qualquer outra forma de apoio aos operários e aos camponeses mais pobres, a fim de concretizar a igualdade ( artigo dezesseis ).
Apesar destes direitos, a citada Lei Fundamental Soviética, em determinadas normas, avança em sentido oposto à evolução dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu artigo vinte e três, os indivíduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interessados da revolução socialista, ou ainda ao centralizar a informação ( artigo quatorze ) e a obrigatoriedade do trabalho ( artigo quatorze ) com o princípio que não trabalha não come ( artigo dezoito ).
A Cata do Trabalho de vinte e um de abril de mil novecentos e vinte e sete, apesar de impregnada fortemente pela doutrina do Estado Fascista italiano, trouxe um grande avanço em relação aos direitos sociais dos trabalhadores, escalando um "time" ( de futebol com um jogador de reserva ) prevendo, principalmente:
1) Liberdade sindical;
2) Magistratura do trabalho;
3) Possibilidade de contratos coletivos de trabalho;
4) Maior proporcionalidade de retribuição financeira em relação ao trabalho;
5) Remuneração especial ao trabalho noturno;
6) Garantia do repouso semanal remunerado;
7) Previsão de férias após um ano de serviço ininterrupto;
8) Indenização em virtude de dispensa arbitrária ou sem justa causa;
9) Previsão de previdência;
10) Previsão de assistência social;
11) Previsão de educação social;
12) Previsão de instrução social.
Evolução histórica dos direitos humanos fundamentais nas Constituições brasileiras
A Constituição Política do Império do Brasil, jurada a vinte e cinco de março de mil oitocentos e vinte e quatro, previa em seu título oitavo - Das disposições geraes, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brazileiros - extenso rol de direitos humanos fundamentais. O artigo cento e setenta e nove possuía trinta e cinco incisos, consagrando direitos e garantias individuais, tais como:
1) Princípios da igualdade;
2) Princípio da legalidade;
3) Princípio da livre manifestação de pensamento;
4) Impossibilidade de censura prévia;
5) Liberdade religiosa;
6) Liberdade de locomoção;
7) Inviolabilidade de domicílio;
8) Possibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade competente;
9) Possibilidade de fiança;
10) Princípio da reserva legal;
11) Princípio da anterioridade da lei penal;
12) Independência judicial;
13) Princípio do juiz natural,
14) Livre acesso aos cargos públicos;
15) Abolição dos açoites;
16) Abolição da tortura;
17) Abolição da marca de ferro quente;
18) Abolição das penas cruéis;
19) Individualização da pena;
20) Respeito à dignidade do preso;
21) Direito à propriedade;
22) Liberdade de profissão;
23) Direito de invenção;
24) Inviolabilidade das correspondências;
25) Responsabilidade civil do Estado por ato dos funcionários públicos;
26) Direito de petição e
27) Gratuidade do ensino público primário.
A existência de um rol onde os direitos humanos fundamentais fossem expressamente declarados foi novamente repetida pela Primeira Constituição Republicana, de vinte e quatro de fevereiro de mil oitocentos e noventa e um, que em seu Título terceiro - Seção segunda previa a Declaração de Direitos.
Além dos tradicionais direitos e garantias individuais que já haviam sido consagrados pela Constituição anterior, é possível destacar as seguinte previsões estabelecidas pelo artigo setenta e dois:
1) Gratuidade do casamento civil;
2) Ensino leigo;
3) Direito de reunião;
4) Direito de associação;
5) Direito de ampla defesa;
6) Direito a todos os recursos essenciais à defesa;
7) Direito a todos os meios essenciais à defesa;
8) Direito à nota de culpa entregue em vinte e quatro horas ao preso;
9) Direito à nota de culpa assinada pela autoridade competente;
10) Direito à nota de culpa com o nome do acusador;
11) Direito à nota de culpa com o nome das testemunhas;
12) Abolição das penas das galés;
13) Abolição do banimento judicial;
14) Abolição da pena de morte ( reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra );
15) Direito ao habeas-corpus;
16) Direito à propriedade de fábrica e
17) Instituição do Júri.
A tradição de as Constituições brasileiras preverem um capítulo sobre direitos e garantias foi mantida pela Constituição de dezesseis de julho de mil novecentos e trinta e quatro, que se repetiu - em seu artigo cento e treze e seus trinta e oito incisos - o extenso rol de direitos humanos fundamentais, acrescentando:
1) Consagração do direito adquirido;
2) Ato jurídico perfeito;
3) Coisa julgada;
4) Escusa de consciência;
5) Direitos do autor na reprodução de obras literárias, artísticas e científicas;
6) Irretroatividade da lei penal;
7) Impossibilidade de prisão civil por dívidas;
8) Impossibilidade de prisão por multas;
9) Impossibilidade de prisão por custas;
10) Impossibilidade de concessão de extradição de estrangeiro em virtude de crimes políticos;
11) Impossibilidade de concessão de extradição de estrangeiro em virtude de crimes de opinião;
12) Impossibilidade absoluta de extradição de brasileiro;
13) Direito à assistência jurídica gratuita;
14) Direito a mandado de segurança;
15) Direito a ação popular ( Artigo cento e treze, Inciso trinta e oito - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios ).
A Constituição de dez de novembro de mil novecentos e trinta e sete, apesar das características políticas preponderantes à época, também consagrou extenso rol de direitos e garantias individuais, prevendo dezessete incisos em seu artigo cento e vinte e dois. Além da tradicional repetição dos direitos humanos fundamentais clássicos, trouxe como novidades constitucionais os seguintes preceitos:
1) Impossibilidade de aplicação de penas perpétuas;
2) Maior possibilidade de aplicação de pena de morte, além dos casos limitares ( Inciso treze, alíneas a até f ) e
3) Criação de um tribunal especial com competência para o processo e julgamento dos crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular.
A Constituição de dezoito de setembro de mil novecentos e quarenta e seis, além de prever um capítulo específico para os direitos e garantias individuais ( Título Quarto, Capítulo Segundo ), estabeleceu em ser Artigo cento e cinquenta e sete diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores e empregados seguindo, pois, uma tendência da época. Além disto, previu títulos especiais para a proteção à família, educação e cultura ( Título Sexto ).
O artigo Cento e quarenta e um da referida Constituição passou a utilizar-se de nova redação, posteriormente seguida pelas demais Constituições, inclusive a atual. Assim, em seu caput proclamava: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país:
1) A inviolabilidade dos direitos concernentes à vida;
2) A inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade;
3) A inviolabilidade dos direitos concernentes à segurança individual e
4) A inviolabilidade dos direitos concernentes à propriedade, nos termos seguintes ( ... ).
Após esta enunciação, trazia um rol de trinta e oito parágrafos com previsões sobre os direitos e garantias individuais. Além das tradicionais previsões específicas já contantes nas demais Constituições, é possível ressaltar os seguintes:
1) A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual;
2) A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer direito individual para proteger direito líquido e certo e não amparado por habeas corpus;
3) Concessão de mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade;
4) Concessão de mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pelo abuso do poder;
5) Direito ao contraditório;
6) Direito ao sigilo nas votações;
7) Direito à plenitude de defesa;
8) Direito à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri;
9) Direito à reserva legal em relação a tributos e
10) Direito de certidão.
A Constituição de vinte e quatro de janeiro de mil novecentos e sessenta e sete igualmente previa um capítulo de direitos a garantias individuais e um artigo ( o cento e cinquenta e oito ) prevendo direitos sociais aos trabalhadores, visando à melhoria de sua condição social.
Seguindo a tradição brasileira de enumeração exemplificativa, a redação do Artigo Cento e cinquenta muito se assemelhava à redação da Constituição anterior e trouxe como novidades:
1) Sigilo das comunicações telefônicas;
2) Sigilo das comunicações telegráficas;
3) Respeito à integridade física do detendo;
4) Respeito à integridade física do presidiário;
5) Respeito à integridade moral do detento;
6) Respeito à integridade moral do presidiário;
7) Previsão de competência mínima para o Tribunal do Júri ( crimes dolosos contra a vida ) e
8) Previsão da regulamentação da sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes seja mais favorável a lei nacional do de cujus.
A Emenda Constitucional número um de dezessete de outubro de mil novecentos e sessenta e nove, que produziu inúmeras e profundas alterações da Constituição federal de vinte e quatro de janeiro de mil novecentos e sessenta e sete, inclusive em relação à possibilidade de excepcionais restrições aos direitos e garantias individuais, não trouxe alguma substancial alteração formal na enumeração dos direitos humanos fundamentais.
Direitos humanos fundamentais: jusnaturalismo, positivismo e teoria moralista
Inúmeras são as teorias desenvolvidas no sentido de justificar e esclarecer o fundamento dos direitos humanos, destacando-se, porém, a teoria jusnaturalista, a teoria positivista e a teoria moralista ou de Perelman.
A teoria jusnaturalista fundamenta os direitos humanos em um ordem universal, imutável e inderrogável. Por esta teoria, os direitos humanos fundamentais não são criação dos legisladores, tribunais o juristas, e, consequentemente, não podem desaparecer da consciência dos homens.
No Item I.1 da Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada consensualmente pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos, em vinte e cinco de junho de mil novecentos e noventa e três, proclama-se que:
1) Os direitos humanos fundamentais são direitos naturais de todos os seres humanos;
2) As liberdades fundamentais são direitos naturais de todos os seres humanos;
3) A proteção dos direitos humano fundamentas é de responsabilidade primordial dos governos e
4) A proteção das liberdades fundamentais é de responsabilidade primordial dos governos.
A teoria positivista, diferentemente, fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular. Desta forma, somente seriam direitos humanos fundamentais aqueles aqueles expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos ( DUDH ) da Organização das Nações Unidas ( ONU ), de dez de dezembro de mil novecentos e quarenta e oito, proclama:
1) A necessidade essencial dos direitos da pessoa humana serem protegidos pelo império da lei.
Para que a pessoa não seja compelida, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão.
Por sua vez, a teoria moralista ou de Perelman encontra a fundamentação dos direitos humanos fundamentais na própria experiência e consciência moral de um determinado povo, que acaba por configurar o denominado espiritus razonables.
A incomparável importância dos direitos humanos fundamentais não consegue ser explicada por qualquer das teorias existentes, que se mostram insuficientes. Na realidade, as teorias se completam, devendo coexistirem, pois somente a partir da formação de uma consciência social ( teoria de Perelman ), baseada principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável ( teoria jusnaturalista ), é que o legislador ou os tribunais ( estes principalmente nos países anglosaxões ) encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de determinados direitos humanos fundamentais como integrantes de ordenamento jurídico ( teoria positivista ). O caminho inverso também é verdadeiro, pois o legislador ou os tribunais necessitam fundamentar o reconhecimento ou a própria criação de novos direitos de novos direitos humanos a partir de uma evolução de consciência social, baseada em fatores sociais, econômicos, políticos e religiosos.
A necessidade de interligação destas teorias para plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, conforme já citado, foi exposta no preâmbulo da Constituição francesa de três de setembro de mil setecentos e noventa e um, quando se afirmou:
"O povo francês convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, estes direitos sagrados e inalienáveis."
Desta forma, é possível afirmar que a ciência dos direitos humanos transformou-se em verdadeira disciplina autônoma e inter-relacionada com diversas outras disciplinas, tais como:
1) O Direito;
2) A Filosofia;
3) A Política;
4) A História;
5) A Sociologia;
6) A Economia e
7) A Medicina.
Direito internacional dos direitos humanos: conceito, finalidade e evolução histórica
A necessidade primordial de proteção e efetividade aos direitos humanos possibilitou, em nível internacional, o surgimento de uma disciplina autônoma ao direito internacional público, denominada Direito Internacional dos Direitos Humanos ( DIDH ), cuja finalidade precípua consiste na concretização da plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da vida primordiais ( dignidade, vida segurança, liberdade, honra, moral, entre outros ) e previsões de instrumentos políticos e jurídicos de implementação dos mesmos. Como ressaltado por Flávia Piovesan ( em Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Mas Limonad, mil novecentos e noventa e seis, página quarenta e três ):
"o DIDH visa a garantir o exercício dos direitos da pessoa humana".
A evolução histórica da proteção dos direitos humanos fundamentais em diplomas internacionais é relativamente recente, iniciando-se com importantes declarações sem caráter-vinculativo, para posteriormente assumirem a forma de tratados internacionais, no intuito de obrigarem os países signatários ao cumprimento de suas normas.
A DUDH, assinada em paris em dez de dezembro de mil novecentos e quarenta e oito, constitui a mais importante conquista dos DH fundamentais em nível internacional, pois como ensina Francisco Rezek ( em Direito internacional público. Oitava edição, São Paulo: Saraiva, mil novecentos e noventa e seis. Página duzentos e vinte e três ):
"até a Fundação da ONU, em mil novecentos e quarenta e cinco, não era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional público, preocupação consciente e organizada sobre o tema dos DH".
Elaborada a partir da previsão da Carta da ONU de mil novecentos e quarenta e quatro, que em seu Artigo cinquenta e cinco estabeleceu a necessidade de os Estados-partes promoverem a proteção dos DH, e da composição, por parte da ONU, de uma Comissão de DH, presidida por Eleonora Roosevelt, a DUDH afirmou que o reconhecimento da dignidade humana inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, bem como que o desprezo e o desrespeito pelos DHs resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade tem sido a mais alta aspiração do homem comum. A DUDH adotada e proclamada pela Resolução número duzentos de dezessete - A ( Terceiro ) da Assembléia Geral das Nações Unidas em dez de dezembro de mil novecentos e quarenta e oito, reafirmou a crença dos povos das Nações Unidas nos DH fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, visando à promoção do progresso social e á melhoria das condições de vida em uma ampla liberdade.
Os trinta Artigos da DUDH consagraram, basicamente:
1) Os princípios da igualdade e dignidade humanas;
2) A vedação absoluta à discriminação de qualquer espécie;
3) A vedação absoluta à discriminação em razão de raça;
4) A vedação absoluta à discriminação em razão de gênero;
5) A vedação absoluta à discriminação em razão de língua;
6) A vedação absoluta à discriminação em razão de raça;
7) A vedação absoluta à discriminação em razão de religião;
8) A vedação absoluta à discriminação em razão de opinião política;
9) A vedação absoluta à discriminação em razão de origem nacional;
10) A vedação absoluta à discriminação em razão de origem social;
11) A vedação absoluta à discriminação em razão de riqueza;
12) A vedação absoluta à discriminação em razão de nascimento;
13) O direito à vida;
14) O direito à liberdade;
15) O direito à segurança pessoal;
16) A expressa proibição à escravidão;
17) A expressa proibição ao tráfico de escravos;
18) A expressa proibição à servidão;
19) A proibição à tortura;
20) A proibição ao tratamento cruel;
21) A proibição ao tratamento desumano;
22) A proibição ao tratamento degradante;
23) O princípio do juiz natural;
24) O acesso ao Poder Judiciário;
25) A vedação às prisões arbitrárias;
26) A vedação às detenções arbitrárias;
27) A vedação aos exílios arbitrários;
28) O princípio da presunção de inocência;
29) O princípio do devido processo legal;
30) O princípio do contraditório;
31) O princípio da ampla defesa;
32) O princípio da reserva legal;
33) A inviolabilidade à honra;
34) A inviolabilidade à imagem;
35) O direito à vida privada;
36) A liberdade de locomoção;
37) O direito ao asilo político;
38) O direito à nacionalidade;
39) O direito de propriedade;
40) A liberdade de pensamento;
41) A liberdade de consciência;
42) A liberdade de opinião;
43) A liberdade de expressão;
44) A liberdade de religião;
45) O direito de reunião;
46) O direito de associação;
47) O direito de sindicalização;
48) Os direitos políticos;
49) O direito ao trabalho;
50) O direito à livre escolha de profissão;
51) O direito à justa remuneração que lhe assegure assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana;
52) O direito ao repouso;
53) O direito ao lazer;
54) O direito à instrução;
55) O direito à vida cultural;
56) O direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde;
57) O direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família alimentação;
58) O direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família vestuário;
59) O direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família habitação;
60) O direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família cuidados médicos;
61) O direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família os serviços sociais indispensáveis;
62) O direito à segurança em caso de desemprego;
63) O direito à segurança em caso de doença;
64) O direito à segurança em caso de invalidez;
65) O direito à segurança em caso de viuvez;
66) O direito à segurança em caso de velhice e
67) O direito à segurança em caso de outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle ( Artigo Vinte e cinco ).
A DUDH considera a família como núcleo natural e fundamental da sociedade, consagrando seu direito à proteção da sociedade e do Estado. Consagra-se, ainda o direito dos homens e mulheres de maior idade de contrair matrimônio. Além disto, a maternidade e a infância terão direitos a cuidados e assistência especiais.
O instrumento formal adotado pela DUDH, conforme já citado, foi resolução da Assembleia, não constituindo seus dispositivos obrigações jurídicas aos Estados-parte. hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nasciento e silva ( em Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, mil novecentos e noventa e seis, página cento e setenta e seis ).
Areferida DUDH prevê somente normas de direito material, não estabelecendo algum órgão jurisdicional internacional com a finalidade de garantir a eficácia dos princípios e direitos nela previstos.
O Brasil assinou a DUDH na própria data de sua adoção e proclamação em dez de dezembro de mil novecentos e quarenta e oito.
Ressalte-se que anteriormente à DUDH, neste mesmo ano, em abril de mil novecentos e quarenta e oito, a Nona Conferência Internacional Americana, realizada em Bogotá ( Capital da Colômbia ), havia aprovado a Resolução Trinta, consagrando a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem ( DADDH ), que com seus trinta e oito artigos trazia previsões muito semelhantes àquelas já narradas.
A partir disto, a proteção internacional dos DH passou a intensificar-se, com a aprovação de inúmeras declarações e tratados internacionais.
Em nove de dezembro de mil novecentos e quarenta e oito, a Assembleia Geral da ONU aprovou a Resolução número duzentos e sessenta A ( III ), ratificando a Convenção para a prevenção e a repressão do crime de genocídio; em vinte e oito de julho de mil novecentos e cinquenta e um, foi adotada a Convenção relativa ao Estatuto dos refugiados, aprovada pela Resolução número quatrocentos e vinte e nove ( V ) da Assembleia Geral da da ONU. Novamente e com a finalidade de proteção dos refugiados foi aprovado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, em dezesseis de dezembro de mil novecentos e sessenta e seis, pela Resolução número dois mil cento e noventa e oito da Assembleia Geral da ONU.
Nesta mesma data, foi adotado pela Resolução número dois mil e duzentos A ( Vinte e um ) da Assembleia Geral da ONU importante documento internacional garantidor de direitos fundamentais, denominado Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ( PIDCP ), onde foram previstos diversos direitos, tais como:
1) A autodeterminação dos povos, no sentido de livremente determinarem seu estatuto político e assegurarem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural;
2) O direito à vida;
3) A proibição da tortura;
4) A possibilidade do condenado à morte ter o direito de pedir indulto;
5) A possibilidade do condenado à morte ter o direito de pedir a escusa de consciência;
6) A possibilidade do condenado à morte ter o direito de pedir direito à liberdade;
7) O direito ao acesso ao Poder Judiciário;
8) O direito à excepcionalidade das prisões preventivas;
9) O direito à indenização por erro judiciário;
10) O direito ao respeito humano;
11) O direito à dignidade humana e
12) Os direitos já consagrados na DUDH.
O Brasil também é signatário da Declaração do Direito ao Desenvolvimento ( DDD ), de quatro de dezembro de mil novecentos e oitenta e seis; da Declaração e Programa de Ação de Viena ( DPAV ), de vinte e cinco de junho de mil novecentos e noventa e três; Declaração de pequim adotada pela Quarta Conferência Mundial sobre as Mulheres ( CMM ) de quinze de setembro de mil novecentos e noventa e cinco.
O rol dos Tratados Internacionais de Proteção dos DH ( TIPDH ) assinados pela República Federativa do Brasil ( RFB ) é completado pelos seguintes documentos:
1) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ( PIDESC ) de dezesseis de dezembro mil novecentos e sessenta e seis;
2) Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial ( CETFDR ), de vinte e um de dezembro de mil novecentos e sessenta e cinco;
3) Convenção Americana sobre DH ( CADH ) - Pacto de San José da Costa Rica ( PSJCR ), de vinte e dois de novembro de mil novecentos e sessenta e nove;
4) Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher ( CETFDM ), de dezoito de dezembro de mil novecentos de setenta e nove;
5) Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanas ou Degradantes ( CTTPCDD ), de dez de dezembro de mil novecentos e oitenta e quatro;
6) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura ( CIPPT ), de nove de dezembro de mil novecentos e oitenta e cinco;
7) Convenção sobre os Direitos da Criança ( CDC ), de vinte de novembro de mil novecentos e oitenta e nove;
8) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher ( CIPPEVM ) de seis de junho de mil novecentos e noventa e quatro e ratificada pelo Brasil em vinte e sete de novembro de mil novecentos e noventa e cinco.
Importante ressaltar algumas previsões da Convenção Americana de DH ( CADH ) - Pacto de San José da Costa Rica ( PSJCR ) de vinte e dois de novembro de mil novecentos e sessenta e nove, que reafirmaram o propósito dos Estados Americanos em consolidar no Continente, dentro do quadro das instituições democra´ticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos DH essenciais.
Os oitenta e dois artigos do referido PSJCR dividem-se em três partes:
1) Deveres dos Estados e Direitos Protegidos;
2) Meios de Proteção e
3) Disposições Gerais e Transitórias.
Ressalte-se, portanto, que, diferentemente da DUDH, o PSJCR não traz somente normas de caráter material, prevendo órgãos competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos estados-partes. Estes órgãos são a Comissão Interamericana de DH ( CIDH ) e a Corte Interamericana de DH ( CIDH ).
Em relação dos DH fundamentais, garantem-se principalmente:
1) Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica;
2) Direito à vida;
3) Direito à integridade pessoal;
4) Proibição da escravidão;
5) Proibição da servidão;
6) Direito à liberdade pessoal;
7) Princípio do juiz natural;
8) Acesso ao Poder Judiciário;
9) Princípio da inocência;
10) Princípio da legalidade;
11) Princípio da retroatividade;
12) Direito à indenização;
13) Proteção da honra;
14) Proteção da dignidade;
15) Liberdade de consciência;
16) Liberdade de religião;
17) Liberdade de pensamento;
18) Liberdade de expressão;
19) Direito de retificação;
20) Direito de resposta;
21) Direito de reunião;
22) Liberdade de associação;
23) Proteção da família;
24) Direito ao nome;
25) Direitos da criança;
26) Direito à nacionalidade;
27) Direito de propriedade;
28) Direito de circulação;
29) Direito de residência;
30) Direitos políticos e
31) Princípio da igualdade perante a lei.
A respeito da incorporação de DH fundamentais previstos em atos e tratados internacionais no ordenamento jurídico interno brasileiro, este tema não será abordado neste texto porque será abordado em outro texto.
Conceito e características dos DH fundamentais
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias dos ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido com DH fundamentais.
A Unesco ( em Les dimensions internationales des droits de l'homme, mil novecentos e setenta e oito, página onze ), também definido genericamente os DH fundamentais, considera-os por um lado uma proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, e por outro, regras para se estabeleceram condições humanas de vida e desenvolvimento e personalidade humana.
Pérez Luño ( em Castro, J.L. Cascajo, Luño, Antonio-Enrique Pérez, Cid B. castro, Torres, C. Gómes. Los derechos humanos: significación estatuto jurídico y sistema. Sevilla: Universidad de Sevilla, mil novecentos e setenta enove, pagina quarenta e três ) apresenta uma definição completa sobre os direitos fundamentais do homem, considerando-os um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente elos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.
José Castan Tobeñas ( em Los derechos del hombre. Madri: Reus, mil novecentos e setenta e seis, página treze ), por sua vez, define DH como aqueles direitos fundamentais da pessoa humana - considerada tanto em seu aspecto individual como comunitário - que correspondem a esta em razão de sua própria natureza ( de essência ao mesmo tempo corpórea, espiritual e social ) e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as normas jurídicas positivas, cedendo, não obstante, em seu exercício, ante as exigências do bem comum.
Assim, inúmeros e diferenciados são os conceitos de DH fundamentais, no que se concorda com Tupinambá Nascimento ( em Comentários á Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, mil novecentos e noventa e sete, página duzentos e onze ) que, ao analisar este conceito, afirma que não é fácil a definição de DH, concluindo que qualquer tentativa pode significar resultado insatisfatório e não traduzir para o leitor, à exatidão, a especialidade de conteúdo e a abrangência, pois como aponta José Afonso da Silva,
"a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta esta dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como:
1) Direitos naturais;
2) Direitos humanos;
3) Direitos do homem;
4) Direitos individuais;
5) Direitos públicos subjetivos;
6) Liberdades fundamentais;
7) Liberdades públicas e
8) Direitos fundamentais do homem",
para após breve análise das diversas terminologias concluir que
"direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas". ( Curso de direito constitucional positivo. décima-terceira edição. São Paulo: malheiros, mil novecentos e noventa e sete, páginas cento e setenta e quatro e cento e setenta e sete ).
O importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não-ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacional.
A previsão destes direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características:
1) Imprescritibilidade -os DH fundamantais não se perdem pelo decurso do prazo;
2) Inalienabilidade - não há possibilidade de transferência dos DH fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso;
3) Irrenunciabilidade - os DH fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Desta característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao direito à vida e eutanásia, o suicídio e o aborto;
4) Inviolabilidade - impossibilidade de desrespeito por determinações infra-constitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;
5) Universalidade - a abrangência destes direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, gênero, raça, credo ou convicção político-filosófica;
6) Efetividade - a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, um vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;
7) Interdependência - as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada á garantia do habeas corpus, bem como previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente e
8) Complementaridade - os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.
Natureza jurídica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais
São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediatas. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata ( CF, Artigo Quinto, Parágrafo Primeiro ). Esta declaração pura e simplesmente por si não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente ( por exemplo, mandado de injunção e inciativa popular ).
Direitos fundamentais e garantias institucionais
Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como lembra Canotilho, para qual as garantias institucionais ( Einrichtngsgarantien ) compreendiam as garantias jurídico-públicas ( Institutionnelle Garantien ) e as garantias jurídico-privadas ( Institutsgarantie ).
As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições, que possuem sujeito e objeto diferenciados.
Assim, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só indiretamente se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo este raciocínio, Canotilho ( Direito constitucional. Sexta edição, Coimbra: Almedina, mil novecentos e noventa e três, página quinhentos e dezessete ) afirma que a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do mínimo essencial ( núcleo essencial ) das instituições.
Direitos fundamentais na Constituição de 1988 - Classificação
A Constituição Federal de mil novecentos e oitenta e oito trouxe em seu Título Segundo os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos:
1) Direitos individuais ( Cap I );
2) Direitos coletivos ( Cap I );
3) Direitos sociais ( Cap. II );
4) Nacionalidade ( Cap. III );
5) Direitos políticos ( Cap. IV ) e
6) Partidos políticos ( Cap. V ).
Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais:
1) Direitos individuais e coletivos - correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo:
a) Vida;
b) Dignidade;
c) Honra e;
d) Liberdade.
Basicamente, a Constituição de mil novecentos e oitenta e oito os prevê no Artigo Quinto e serão detalhadamente estudados nos comentários aos Incisos do citado Artigo;
2) Direitos sociais - caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade Social, que configura um dos fundamentos do Estado Democrático de direito, conforme preleciona o Artigo Primeiro, Título Quarto. A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir dos Artigo Sexto;
3) Direitos de nacionalidade - nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao comprimento de deveres impostos;
4) Direitos políticos - Conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status active civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no Artigo Primeiro, parágrafo Único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no Artigo Quatorze;
5) Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos - a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.
Além da citada classificação constitucional dos DH fundamentais, a doutrina enumera inúmeras e diferentes classificações terminológicas sobre o tema, sem, contudo, apresentar diferenciações essenciais em relação ao seu tratamento.
Pimenta Bueno ( em Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, mil novecentos e cinquenta e oito, página trezentos e setenta e nove ) analisando a Constituição do Império, apresentava uma divisão tripartida dos direitos fundamentais em relação às pessoas: direitos naturais ou individuais, direitos civis e direitos políticos, para concluir afirmando que:
"os primeiro são filhos da natureza, pertencem ao homem porque é homem, porque é um ente racional e moral, são propriedades suas e não criaturas da lei positiva, são atributos, dádivas do Criador. Os segundos ou civis compreendem duas partes, uma que se compõe dos mesmos direitos individuais reconhecidos e garantidos pela lei civil, outra que resulta puramente das instituições e disposições cíveis de cada nacionalidade. Os terceiros ou políticos são filhos unicamente das leis ou constituições políticas, são criações das conveniências e condições destas, e não faculdades naturais".
Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( em DH fundamentais. São Paulo: Saraiva, mil novecentos e noventa e cinco, página cem ) sugere uma classificação que, relacionada ao objeto dos direitos fundamentais, seria dividida em:
1) liberdades ( poderes de fazer ou não fazer algo, por exemplo: liberdade de locomoção, direito de greve ),
2) direitos de crédito ( poderes de reclamar alguma coisa; seu objeto são contraprestações positivas, por exemplo: direito ao trabalho ),
3) direitos de situação ( poderes de exigir um status, tendo como objeto uma situação preservada ou restabelecida, por exemplo: direito a um meio ambiente equilibrado, direito à paz ) e
4) direitos-garantia ( poderes de exigir que não se façam determinadas coisas, por exemplo: direito a não sofrer censura ).
O Direito Constitucional português, por exemplo, classifica os direitos humanos fundamentais em: direitos, liberdades e garantias pessoais; direitos liberdades e garantias de participação política; direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores; e direitos econômicos, sociais e culturais.
Modernamente, a doutrina apresenta a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Como destaca Melo ( em Supremo Tribunal Federal - Pleno - Mandado de Segurança número vinte e dois mil cento e sessenta e quatro / São Paulo - Relator: Ministro Celso de Melo, Diário da Justiça, Seção I, dezessete de novembro de mil novecentos e noventa e cinco, página trinta e nove, seção duzentos e seis ),
"enquanto os direitos de primeira geração ( direitos civis e políticos ) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração ( direitos econômicos, sociais e culturais ) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos DH, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".
Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos ( liberdades públicas ), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta e desenvolvidos conforme já verificado em item anterior.
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no início do século, Themístoles Brandão Cavalcanti ( em Princípios gerais de direito público. Terceira edição. Rio de Janeiro: Borsoi, mil novecentos e sessenta e seis, página duzentos e dois ) analisou que
"o começo do século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice, etc.".
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam ao direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar ( em Ação civil pública. São Paulo: Atlas, mil novecentos e noventa e sete, página quarenta e dois ), os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.
Ressalte-se, a título de exemplo, o Artigo Dezenove, parágrafo Oitavo, da Constituição Política da República do Chile, que inclui dentro do rol dos direitos constitucionais a seguinte previsão:
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectada y tutelar la preservación de la natureza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente,
A Constituição da República da Coréia, de doze de julho de mil novecentos e quarenta e oito, emendada em outubro de mil novecentos e oitenta e sete, traz previsão semelhante, ao prever que
"Todos os cidadãos terão direito a um meio ambiente saudável e agradável. Caberá ao Estado ae a todos os cidadãos esforçarem-se para proteger o meio ambiente ( Artigo Trinta e cinco - Parágrafo Primeiro).
Esta mesma previsão é feita pelo Artigo Duzentos e vinte e cinco da Constituição da República Federativa do Brasil, de cinco de outubro de mil novecentos e oitenta e oito, que afirma:
"Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".
Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal ( em RTJ número cento e cinquenta e oito / duzentos e seis ),
"Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração".
Como conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( em DH fundamentais. São Paulo: Saraiva, mil novecentos e noventa e cinco, página cinquenta e sete ),
"a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade".
Note-se que Celso Lafer ( em A reconstrução dos DH. São Paulo: Companhia das Letras, mil novecentos e oitenta e oito, apud discurso de posse do Ministro Celso de Mello como Presidente do Supremo Tribunal Federal ) classifica estes mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular, e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais ).
Relatividade dos DH fundamentais
Os DH fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta magna ( Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual ( contradição dos princípios ), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié ( em Derecho constitucional, Terceira Edição, Buenos Aires: Depalma, mil novecentos e noventa e três, Página cento e vinte e três ) afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
A própria DDH da ONU, expressamente, em seu Artigo Vinte e Nove, afirma que
"toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e dos bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em algum caso, ser exercidos em oposição com os propósitos e princípios da ONU. Nada na presente DDH poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa DDH".
Apontando a necessidade de relativização dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal ( em RT, setecentos e nove / quatrocentos e dezoito ) afirma que um direito individual "não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas". Da mesma maneira, diz o Superior Tribunal de Justiça ( Sexta Turma - Recurso habeas Corpus número dois mil setecentos e setenta e sete, dígito zero / Rio de Janeiro - Relator Ministro Pedro Acioli - Ementário Superior Tribunal de Justiça, número oito / setecentos e vinte e um ) que
"está muito em voga, hodiernamente, a utilização ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos bárbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, sequestram, destroem lares e trazem a dor a quem quer que seja, por nada, mas depois, buscam guarida nos DH fundamentais. É verdade que estes direitos devem ser observados, mas por todos, principalmente, por aqueles que impensadamente, cometem os censurados delitos trazendo a dor aos familiares das vítimas".
Ressalte-se, porém, que a simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdades individuais. Faz-se mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é, que sejam adequadas e justificadas pelo interesse público e atendam ao critério da razoabilidade. Em outros termos, tendo em vista a observância do princípio da proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a necessidade de sua razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos.
Restrições excepcionais aos direitos fundamentais - Estado de defesa e o Estado de sítio
No plano constitucional, a oportunidade expressa de previsão de um regime jurídico válido em tempos de crise é discutível.
Há vários Estados, entre eles os EUA, que não conhecem em seus textos magnos qualquer tipo de regime excepcional, pois a teoria política e a doutrina constitucional demoraram para discutir as hipóteses excepcionais de crise constitucional ( Leroy, Paul, L'organisation constitutionnelle et les crises. Paris: Bibliothèque Constitutionnelle et de Science Politique - Georges Burdeau: Librarie Gènèrale du Droit et de la Jurisprudence, mil novecentos e sessenta e seis, página trinta e quatro ).
Nos EUA, o Presidente Theodore Roosevelt formulou a teoria pela qual ao Presidente compete, como supremo servidor dos interesses do povo ( stewardship theory ), exercer constitucionalmente todos os poderes necessários para garantir o bem comum, desde que não haja expressa vedação constitucional ou de lei em vigor válida ( Roosevelt, Theodore. Devoir de l'Amerique em face de la guerre. Paris: Perrin, mil novecentos e dezessete ).
Esta teoria interpreta de modo extensivo so poderes presidenciais em situação de normalidade e transforma-se em praticamente onipotentes em situações de emergência. Embora já não mais seja aceita em sua integralidade pela jurisprudência da Suprema Corte, representou um grande marco na história constitucional americana e o início da análise dos poderes presidenciais no sistema constitucional de crises ( Bognetti, Giovanni. Lo spirito del constituzionalismo americano - la constituzione democratica. Turim: Giappichelli, dois mil, volume Dois, página duzentos e cinquenta e dois ss ).
Na Guerra civil Americana ( ocorrida entre mil oitocentos e sessenta e um e mil oitocentos e sessenta e cinco ), a Suprema Corte negou ao Presidente o poder de limitar a liberdade das pessoas sem que houvesse lei expressa permitindo ( ex parte Merriman, mil oitocentos e sessenta e um; ex parte Milligan, mil oitocentos e sessenta e seis ).
A partir da Guerra Civil, o Congresso americano passou a aprovar uma série de medidas que possibilitassem maior atuação do Presidente em situações de emergência, pois, como salientado por Edward Corwin e Louis Koening ( em Corwin, Edward S.; Koening, Louis W. The presedency todau. New York: New York University Press, mil novecentos e cinquenta e seis, Página um ),
"enquanto o poder legislativo e o judiciário hoje denotam justamente definível as funções do governo, bem como justamente constantes os métodos para suas descargas, o Poder Executivo é ainda indefinido como uma função, e retém, particularmente quando é exercido por um único indivíduo, muito de sua plasticidade original é observada como método. É consequentemente o poder do governo que é o mais espontaneamente compreensivo quanto às condições de emergências; condições estas, que não alcançam estabilidade suficiente ou repetição de admitir que sua existência negocia de acordo coma regra".
Permaneceu, porém, a jurisprudência da impossibilidade de o Presidente da República invadir a esfera de liberdades públicas do cidadão, em situações de emergência, sem que houvesse lei expressa neste sentido.
A Corte Suprema, porém, reconheceu como válida a executive order do Presidente Franklin Roosevelt, em mil novecentos e quarenta e dois, que determinou o transporte a campos de concentração de japoneses ou americanos de origem japonesa, fundamentando sua decisão com base na previsão constitucional da chefia das Forças Armadas por parte do Presidente ( Hirabayashi v. United States, mil novecentos e quarenta e três ). Posteriormente, o congresso Nacional ( CN ) confirmou esta orientação presidencial com aprovação de lei neste sentido.
A Corte Suprema também invalidou a assunção do controle de indústria de aço pelo Presidente Truman, na época da Guerra da Coréia, sob a alegação de segurança nacional ( Youngstwn Sheet and Tube Co. v. Sawyer, mil novecentos e cinquenta e dois ), sob a fundamentação de que a legislação especial previa outros mecanismos de controle.
Dentro deste contexto, os EUA adotaram o modelo anglo-saxônico de lei marcial, que somente poderá ser decretada em casos de invasão, grave desordem interna, guerra civil, guerras externas, desde que, primeiramente, a legislação ordinária seja insuficiente para assegurar a normalidade institucional, e, ainda, as medidas de exceção limitem-se ao local necessário para a resolução dos conflitos.
Alei marcial americana, em regra, autoriza poderes excepcionais ao chefe do Poder Executivo e proporcionais à necessidade de restauração da ordem pública, garantindo-se, porém, a supremacia do governo civil.
Como destaca Laurence Tribe ( em Tribe, Laurence H. American constitucional law. terceira Edição. New York: New York Foundation Press, dois mil, Página seiscentos e trinta e seis ), nos períodos de crise interna ou externa, se for necessária uma ação presidencial decisiva, pelo medo de um mal irreparável acontecer á nação, as restrições aplicáveis ao Poder Executivo podem ser reduzidas. Os poderes extraordinários do Presidente da República, nestas hipóteses, têm a benção da Corte Suprema dos EUA e estão restritos a situações de emergência.
Analisando os diversos sistemas jurídicos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( em Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. curso... Op. cit. Página trezentos e trinta e três ) ressalta que:
"dois sistemas principais são consagrados nas Constituições atuais para enfrentar os períodos de crise política. Um, o que prepondera na Grã-Bretanha e nos Estados que seguem de perto as tradições de seu Direito: é o da lei marcial; outro, o que se prefere nos países de direito escrito, o estado de sítio. Além destes sistemas, há um terceiro, menos praticado, o das ditaduras constitucionais, de que a romana foi o exemplo clássico, mas que tem seu equivalente na prática, já moderna, da suspensão da Constituição".
Nos demais ordenamentos jurídicos, porém, a realidade histórica exigiu a adaptação de aplicação das normas constitucionais para situações emergenciais, bem como a inserção de capítulos inteiros nas diversas constituições para melhor disciplinar o assunto, pois, como salientado por Cícero ( em Cícero. manual do candidato às eleições. Carta do bom administrador e pensamentos políticos selecionados. São Paulo: Nova Alexandria, dois mil, Página Cento e vinte e nove ) ressalta que
" é preferível um remédio que cure as partes defeituosas da democracia do que um que as ampute".
Verificou-se portanto, que as essenciais, sérias e rigorosas limitações ao poder estatal, consistentes na previsão de extenso rol de liberdades públicas, somente poderiam ser absolutamente respeitadas em tempos de normalidade, pois, nos momentos de crise - guerras externas e internas, invasões, rebeliões - , impediriam qualquer possibilidade de reação do governo para manutenção de sua soberania.
A preeminência do Poder Executivo em tempos de crise é natural, por ter melhores condições de se portar do que os demais poderes. Primeiro por possuir todos os elementos necessários para avaliar corretamente a situação; em segundo lugar, porque o Poder Executivo é o órgão que assegura a ação do Estado e detém a Chefia das Forças Armadas.
Em face disto, há a necessidade de conferir ao Presidente maior independência no exercício de suas atribuições, em tempos de crise, de poderes extraordinários mais ou menos extensos em matéria de normas jurídicas ( Leroy, Paul. L'organisation constituionnelle et les crises. Paris: Bibliothèque Constitutionelle e Sciences Politique - Georges Burdeau - La librarie Gènèrale du Droit et La Jurisprudence, mil novecentos e sessenta e seis, Página Trinta e dois ).
O ordenamento constitucional brasileiro prevê a aplicação de duas medidas excepcionais para restauração da ordem em momentos de anormalidade - Estado de defesa e Estado de sítio, possibilitando, inclusive, a suspensão, pelo Presidente da República, de determinadas garantias constitucionais, em lugar específico e por certo tempo, possibilitando ampliação do poder repressivo do Estado, justificado pela gravidade da perturbação da ordem pública.
Quiroga Lavié ( em Lavié, Humberto Quiroga. Derecho constitucional. Terceira Edição, Buenos Aires: Depalma, mil novecentos e noventa e três, Páginas Quinhentos e setenta e três e quinhentos e setenta e quatro ), analisando o sistema de crises no regime presidencial argentino, conclui que:
"suspender significa - neste contexto - que se levanta a proteção jurídica dos direitos enquanto subsistam as causas do Estado de sítio", afirmando porém que
"suspensão não é extinção: os direitos individuais subsistem como princípio da liberdade humana, não como como concessão graciosa do Estado. Vale dizer, que segue imperando o princípio de que tudo o que não está proibido está permitido ( é o reduto da liberdade ); não se estabelece o axioma de que somente o que está permitido pode fazer-se".
A excepcionalidade da suspensão de direitos fundamentais em hipóteses excepcionais, sejam denominadas
1) Lei Marcial;
2) Estado de Proteção Extraordinária;
3) Estado de Defesa;
4) Estado de Alarme;
5) Estado de Exceção;
6) Estado de Emergência;
7) Estado de Sítio e
8) Estado de Guerra;
é permitida pelos diversos textos constitucionais, presidencialistas, parlamentaristas ou regimes mistos ( semipresidencialistas ), em virtude de determinadas situações anômalas e temporárias instauradas como resposta a uma ameaça específica á ordem democrática, pois esta limitação somente será possível em uma Democracia, quando sua finalidade for a própria defesa dos Direitos Fundamentais, postos em perigo ( conferir, em relação às diversas nomenclaturas: Combothecra, X. S. Manuel de Droit Public Gènèral du monde civilisé. Paris: Recueil Sirey, mil novecentos e vinte e oito, Página Trinta e três ss ).
Neste sentido, Rubio Llorente, ao analisar o regime parlamentarista monárquico espanhol, aponta diversos julgados do Tribunal Constitucional espanhol ( STC setenta e um / mil novecentos e noventa e quatro, FJ terceiro, STC vinte e cinco / mil novecentos e eoitenta e um, FJ Quinto, entre outros ) que permitem, no dizer de Francisco Segado ( em segado, Francisco Fernándes. El estado de excepción en el derecho constitucional español. madri: Editorial de Derecho Reunidas, mil novecentos e setenta e sete, Página quinze ss ), medidas extremadas em situações de exceção.
Como salienta Enrique Goyanes, são três as hipóteses excepcionais admitidas na Espanha:
1) Estado de Alarme ( para catástrofes, crises sanitárias, situações de desabastecimento de produtos de primeira necessidade );
2) Estado de Exceção ( anormalidade no funcionamento das instituições e dos serviços públicos essenciais) e
3) Estado de Sítio ( situações de perigo para a segurança interna e externa do Estado )
( Goyanes, enrique Sánchez. Constitución española comentada. Vigésima-segunda edição. Madri: Paraninfo, Dopis mil e um. Página Cento e dez. Conferir ainda: Cruz Villalón, Pedro. La protección extraordinaria del Estado. In: Predieri, Alberto; Garcia de Enterría, Eduardo ( Organizador ). La consstitución española de mil novecentos e setenta e oito: estudio sistematico. Madri: Civitas, mil novecentos e oitenta; Cruz Villalón, Pedro. El estado de ditio y la constitución. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, mil novecentos e oitenta; Cruz Villalón, Pedro. Estados excepcionales y suspensión de garantías. Madri: Tecnos, mil novecentos e oitenta e quatro; Alvarez Garcia, vicente. El concepto de necesidad en derecho público. Madri: Civitas, mil novecentos e noventa e seis; Lucas Verdu, Pablo. Garantías constitucinales. In: Mascarenas, Carlos E. ( Organizador ). Nueva enciclopedia juridica. Barcelona: Francisco Seix, mil novecentos e oitenta e ove. t. X, página quinhentos e quarenta e um ss ).
É o chamado sistema constitucional das crises, consistente em um conjunto de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm po objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional. A doutrina italiana, igualmente, salienta a possibilidade e temporariedade da lei constitucional de suspensão de determinadas liberdades.
esta possibilidade é prevista em diversos ordenamentos jurídico-constitucionais que possibilitam, sempre em caráter excepcional e presentes certos e determinados requisitos, a restrição ou suspensão de direitos fundamentais.
Como salientam Canotilho e Jorge Miranda ( em Canotilho, J. J. gomes Direito... Op. cit. página novecentos e sessenta e dois; Miranda, Jorge. manual... Op. cit. Título Quarto. página novecdntos e setenta e três ss ), em relação à possibilidade de situações de emergência em um Estado de Direito Democrático, existente no regime misto português, os poderes presidenciais excepcionais devem ser razoáveis e previstos constitucionalmente.
As condições para aplicação da legislação de crise apresentam certa similitude nos diversos ordenamentos jurídicos quanto às condições objetivas e subjetivas para sua aplicação, ressaltando-se, porém, que as situações que possibilitam a deflagração do sistema constitucional das crises não são definidas com precisão pelos diversos textos, por conterem, como acentua Genevière Camus ( em Camus, Genevière. L'État de nécessité en démocratie. Paris: Bibliothèque Constitutionnelle et de Science Politique ( Georges Burdeau ). Librarie Générale du Droit et de La Jurisprudence, mil novecentos e sessenta e cinco. Páginas oitenta e três e oitenta e quatro ). , termos extremamente vagos.
A previsão constitucional semipresidencialista francesa do sistema de crises está no Artigo Dezesseis, que estabelece que, no momento em que as instituições da República, a independência da Nação, a integridade do território ou o cumprimento de seus compromissos internacionais estiverem ameaçados de maneira grave e imediata, e o funcionamento regular dos poderes públicos constitucionais estiver interrompido, o Presidente da República tomará as medidas exigidas por tais circunstâncias, mediante prévia consulta oficial com o Primeiro-Ministro, os presidentes das Assembleias e o Conselho constitucional, e informará a Nação por meio de uma mensagem.
Estas medidas deverão estar inspiradas na vontade de assegurar aos poderes públicos constitucionais, com a menor duração, os meios de cumprir sua missão.
O Conselho Constitucional será consultado a este respeito, o Parlamento deve reunir-se automaticamente e a Assembleia nacional não poderá ser dissolvida durante o exercício dos poderes excepcionais.
Após analisar a possibilidade de inadaptação momentânea do texto constitucional em determinadas situações de crise institucional, a doutrina francesa aponta a possibilidade excepcional de suspensão da Constituição e as regras aplicáveis ao sistema constitucional das crises ( Leroy, Paul. Lorganisation constitutionnelle et les crises. Paris: Bibliothèque Constitutionnelle et de Sciences Politique - Georges Burdeau. Librarie Générale du Droit et de La Jurisprudence, mil novecentos e sessenta e seis. Página Vinte e oito; Millet, Jean-Frédéric. Refus de la visa à des ressortissants algéries et théorie des circonstances exceptionnelles. revue Française de Droit Adminisstratif, ano treze, Volume Dois, Página trezentos e sete a trezentos e doze, mil novecentos e noventa e sete; Nizard, Lucien. La jurisprudence administrative des circonstances exceptionnelles et légalité. Paris: Pinchon & durand-Auzias, mil novecentos e sessenta e dois. Página Quatorze ss; Castberg, Frede. Le droit de necessité en droit constitutionnel. In: vários autores. Liceite en droit positif et references legales aux valeurs ( Xes. Journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par l'Unite de Droit Penal ). Bruxelas: Bruylant, mil novecentos e oitenta e dois. Páginas Trezentos e oitenta e um a quatrocentos e trinta e um ).
Os estudos sobre o Artigo Dezesseis da Constituição francesa de quatro de outubro de mil novecentos e cinquenta e oito, que adora o semipresidencialismo, apontam a divergência doutrinária quanto à extensão dos poderes do Presidente da República de suspender disposições constitucionais, apontando duas interpretações: lata e estrita.
Segundo a interpretação lata, o Artigo Dezesseis permitiria uma suspensão provisória do princípio da separação dos poderes e da repartição das competências normalmente previstas, podendo o Presidente da República determinar medidas que normalmente não estariam na órbita de seus poderes habituais.
Assim, o Artigo Dezesseis permitiria uma suspensão implícita da Constituição.
Pela segunda interpretação - estrita - o Artigo Dezesseis exige uma determinação explícita de qual ou quais dispositivo constitucionais serão suspensos.
Neste caso, não haveria suspensão implícita de todo o texto constitucional, pois as liberdades públicas não são garantidas somente por um Artigo da Constituição, mas por uma série de Artigos, pelo preâmbulo, por vários textos legislativos e princípios jurisprudenciais.
A doutrina francesa diferencia, ainda, as hipóteses de estado de sítio e lei marcial da hipótese de estado de necessidade.
Em ambos os casos, haverá suspensão da aplicação da ordem jurídica em vigor, porém, somente no estado de necessidade haverá a possibilidade de substituição da legislação por um direito novo provisório ou definitivo, dependendo das circunstâncias.
No regime presidencialista brasileiro, desde a primeira Constituição Republicana, de mil oitocentos e noventa e um, autoriza-se ao Presidente da República decretar o estado de sítio ( Artigo Oitenta ). Manteve-se esta tradição na Constituição de mil novecentos e trinta e quatro ( Artigo cinquenta e seis, Parágrafo treze ), na Constituição de mil novecentos e trinta e sete, apesar da alteração de nomenclatura para estado de emergência ou estado de guerra ( Artigo setenta e quatro, alínea k ), na Constituição de mil novecentos e quarenta e seis, que voltou a utilizar-se na nomenclatura estado de sítio ( Artigo Oitenta e Sete, Parágrafo Treze ), na Constituição de mil novecentos e sessenta e sete ( Artigo Oitenta e três, Artigo Quatorze ), e, finalmente, na Emenda constitucional número um de mil novecentos e sessenta e nove ( Artigo Oitenta e um, Artigo Dezesseis ), que previa estado de sítio e de emergência.
A Constituição Federal reconhece em situações excepcionais e gravíssimas a possibilidade de restrição ou supressão temporária de direitos de garantias fundamentais, prevendo-se sempre, porém, responsabilização do agente público em caso de utilização destas medidas de forma injustificada e arbitrária.
Esta possibilidade é prevista em diversos ordenamentos jurídico- constitucionais que possibilitam, sempre em caráter excepcional e presentes e certos e determinados requisitos, a restrição ou suspensão de direitos fundamentais. Por exemplo, a constituição espanhola, em seu Artigo Cinquenta e cinco, estabelece a possibilidade de restrição do exercício de alguns direitos fundamentais em relação a determinadas pessoas relacionadas em investigações correspondentes a atividades de organizações terroristas ou bandos armados. Porém, a própria norma constitucional espanhola exige a existência de uma lei orgânica prevendo a forma e os casos para a ocorrência destas restrições, sempre com a necessária intervenção judicial e controle parlamentar. Além disto, estabelece responsabilidade penal no exercício abusivo da possibilidade de restrição do exercício dos direitos fundamentais.
Analisando o assunto, no âmbito do direito pátrio, Pimenta Bueno ( em Direito púboico brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores , mil novecentos e cinquenta e oito, Página Quatrocentos e trinta e um ) apontava a excepcionalidade destas medidas, afirmando que a suspensão das garantias constitucionais é sem dúvida um dos atos de maior importância do sistema representativo, e tanto que em tese não deve ser admitido e nem mesmo tolerado. É um ato anormal, que atesta que a sociedade se acha em posição extraordinária, e tal que demanda meios fora dos comuns ou regulares.
A Constituição federal de mil novecentos e oitenta e oito prevê a aplicação de duas medidas excepcionais e gravíssimas para restauração da ordem em momentos de anormalidade - Estado de defesa e Estado de sítio - , possibilitando, inclusive, a suspensão de determinadas garantias constitucionais, em lugar específico e por certo tempo, possibilitando ampliação do poder repressivo do Estado, justificado pela gravidade da perturbação da ordem pública. É o chamado sistema constitucional das crises, consistente em um conjunto de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional ( Barile, Paolo, Diritti dell'uomo e libertà fundamentali. Bolonha: Il Molino, mil novecentos e oitenta e quatro, Página Quatrocentos e Cinquenta ).
A gravidade de ambas as medidas, cuja finalidade será sempre a superação da crise e o retorno ao statu quo ante, exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos usurpadores.
O Estado de defesa é uma modalidade mais branda de Estado de sítio e corresponde às antigas medidas de emergência do direito constitucional anterior e não exige, para sua decretação por parte do Presidente da República, autorização do Congresso Nacional ( CN ). O decreto presidencial deverá determinar o prazo de sua duração; especificar as áreas abrangidas e indicar as medidas coercitivas, nos termos e limites constitucionais e legais.
Nesta hipótese poderão ser restringidos os seguintes direitos e garantias individuais: Artigo Quinto, Parágrafo Doze):
1) Sigilo de correspondências;
2) Sigilo de comunicações telegráficas;
3) Sigilo de comunicações telefônicas ( Parágrafo Dezesseis );
4) Direito de reunião ( Parágrafo Sessenta e um ) e
5) Exibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente.
O Estado de sítio corresponde a suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa e, obrigatoriamente, o Presidente da República deverá solicitar autorização da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados ( CD ) e do Senado Federal ( SF ) para decretá-lo.
No caso de decretação de Estado de sítio em virtude de comoção nacional ( Artigo Centro e trinta e sete, Título Primeiro, da Constituição Federal ( CF ) poderão ser restringidos os seguinte sdireitos e garantias individuais:
1) Inviolabilidade domiciliar ( Artigo Quinto, Parágrafo Onze );
2) Sigilo de correspondência ( Parágrafo Doze );
3) Sigilo de comunicações telegráficas ( Parágrafo Doze );
4) Sigilo de comunicações telefônicas ( Parágrafo Doze );
5) Direito de reunião ( Parágrafo Dezesseis );
6) Direito de propriedade ( Parágrafo Vinte e cinco );
7) Exigibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente ( Parágrafo Sessenta e um ) e
8) A liberdade de manifestação do pensamento ( Artigo Duzentos e vinte );
9) A liberdade de manifestação da criação ( Artigo Duzentos e vinte );
10) A liberdade de manifestação da expressão ( Artigo Duzentos e vinte ) e
11) A liberdade de manifestação da informação ( Artigo Duzentos e vinte ).
Caso, porém, a decretação do Estado de sítio seja pelo Artigo Cento e trinta e sete, parágrafo Segundo ( Declaração de guerra ou resposta á agressão armada estrangeira ), a CF estabelece que poderão ser restringidos, em tese, todos os direitos e garantias constitucionais, desde que presentes três requisitos constitucionais:
1) necessidade á efetivação da medida;
2) tenham sido objeto de deliberação por parte do CN no momento de autorização da medida;
3) devem estar expressamente previstos no decreto presidencial nacional ( CF, Artigo Cento e trinta e oito, Caput, combinado com o Artigo Cento e trinta e nove, Caput ).
Ressalte-se, porém, que jamais haverá, em concreto, a possibilidade de supressão de todos os direitos e garantias individuais, sob pena do total arbítrio e anarquia, poi não há como suprimir-se, por exemplo:
1) O direito à vida;
2) O direito à dignidade;
3) O direito à honra;
4) O direito ao acesso ao Poder Judiciário.
Em ambas as hipóteses serão ouvidos, sem caráter vinculativo:
1) O Conselho da República e
2) O Conselho da Defesa Nacional,
para que aconselhem e opinem ao Presidente da República.
Precisa, neste sentido, a lição do mestre Rui Barbosa, ao afirmar que o Estado de sítio ( em Obras completas de Rui Barbosa: trabalhos diversos. rio de Janeiro: secretaria da Cultura, mil novecentos e noventa e um, v. XL mil novecentos e treze, t. VI página duzentos e vinte e cinco ):
"é um regímen extraordinário, mas não discricionário, um regímen de exceção, mas de exceção circunscrita pelo direito constitucional, submetida à vigilância das autoridades constitucionais, obrigada a uma liquidação constitucional de responsabilidades. É uma situação de arbítrio, mas arbítrio parcial, relativo, encerrado nas fronteiras de uma legalidade clara, imperativa, terminante, e em coexistência com o qual se mantêm os códigos, os tribunais, o corpo legislativo" .
A possibilidade de controle jurisdicional do Estado de defesa e do Estado de sítio envolve diversos problemas, mas a doutrina e jurisprudência direcionam-se para a possibilidade do controle da legalidade. Assim, será possível ao Poder Judiciário reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execução das medidas do Estado de defesa ou do de sítio, inclusive por meio de mandado de segurança e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais ( Dantas, San Tiago. RF Cento e quarenta e dois / Setenta e quatro. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal - RF, Vinte e quatro / Cento e cinquenta ), nem tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito à Constituição e às leis ( RF Cinquenta e cinco / Duzentos e trina e três ).
Como destaca Celso de Mello ( em Constituição Federal anotada. Segunda edição. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e oitenta se seis, Página Quatrocentos e noventa e sete ), "a inobservância das prescrições constitucionais torna ilegal a coação e permite ao paciente recorrer ao Poder Judiciário".
Anote-se que, dentre as medidas restritivas dos direitos e garantias individuais, não poderão os Poderes Executivo e Legislativo suprimir a previsão constitucional do acesso ao Poder Judiciário no caso de lesão ou ameaça de lesão a direito sob pena de desrespeito à separação de poderes ( Constituição Federal, Artigo Segundo ), cuja consagração constitucional não pode deixar de existir nem em casos extremos e emergenciais como o Estado de sítio.
Em relação, porém, à análise do mérito discricionário do Poder Executivo ( no caso do Estado de defesa ) e desse juntamente com o Poder Legislativo ( no caso do Estado de sítio ), a doutrina dominante entende impossível, por parte do Poder Judiciário, a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( em Comentários á Constituição brasileira de mil novecentos e oitenta e oito. São Paulo: Saraiva, mil novecentos e oitenta e nove a mil novecentos e noventa e cinco. Volume Três, Páginas sessenta e oito a Sessenta e nove ), em relação a este tema, cita acórdão do Supremo tribunal Federal número três mil quinhentos e cinquenta e seis, de dez de junho de mil novecentos e quatorze, onde se afirmou que, "tratando-se de ato de natureza essencialmente política, o Poder Judiciário não pode entrar na apreciação dos fatos que o motivaram".
O Estado de defesa e o Estado de sítio configuram regimes de exceção, mas não de inconstitucionalidade, ilegalidade, arbitrariedade e anarquia. Como salientado por Meirelles Teixeira ( em Garcia, Maria - organizadora - . Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, Mil novecentos e noventa e um. Página Setecentos e quarenta e oito ), esta situação caracteriza o "aparente paradoxo das garantias, e que nada mais é que a confirmação daquela assertiva de que o regime de exceção, em que se constitui o Estado de sítio, não é, de forma alguma, regime de ilegalidade ou de arbítrio, mas apenas um regime jurídico especial para situações excepcionais, em que alguns bens ou esferas de liberdade são provisoriamente sacrificados no interesse superior da ordem e da segurança do Estado e, em última análise, da liberdade e da segurança dos próprios cidadãos". A mesma precisa lição é dada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( em Direitos humanos fundamentais. São Paulo, Saraiva, Mil novecentos e noventa e cinco. Página Cento e trinta ) afirmar que:
"o Estado de sítio não gera nem permite o arbítrio. De fato, mesmo suspensas garantias constitucionais, o Poder Executivo ainda está sujeito a normas e limites que configuram como que uma legalidade extraordinária, adequada aos momentos de grave crise. Inclusive, se houver abuso, aí cabe a intervenção do Poder Judiciário".
No âmbito do Direito internacional, é importante salientar a existência de previsão normativa de suspensão de direitos e garantias fundamentais. O Pacto de San José da Costa Rica ( PSJCR ), que conforme já estudado foi devidamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, prevê, em seu Artigo Vinte e sete, a possibilidade de suspensão de garantias em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte. Nestas hipóteses, haverá a possibilidade da adoção de disposições que, na medida e pelo tempo, estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõem o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de:
1) raça,
2) cor,
3) gênero,
4) idioma,
5) religião ou
6) origem social.
Estabelece, igualmente, restrições a estas medidas, vedando expressamente a suspensão dos direitos:
1) de reconhecimento da personalidade jurídica,
2) à vida,
3) à integridade pessoal,
4) à proibição da escravidão e
5) da servidão;
6) dos princípios da:
a) legalidade e
b) da retroatividade;
7) da liberdade de:
a) consciência e
b) religião;
8) dos direitos ao:
a) nome,
b) da criança,
c) de nacionalidade;
9) da proteção à família e
10) dos direitos políticos.
Determina, por fim, que todo Estado-parte que fizer uso do direito de suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-parte, por intermédio do Secretário-geral da Organização dos Estados Americanos ( OEA ), as disposições cuja aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em que haja dado por terminada tal suspensão.
Garantia de eficácia dos DH fundamentais e Poder Judiciário
O Poder Judiciário é um dos três poderes clássicos previstos pela doutrina e consagrado como um poder autônomo e independente de importância crescente no Estado de Direito, pois como afirma Sanches Viamonte ( em Manual de derecho político. Buenos Aires: Bibliográfico Argentino, s.d. Página duzentos e doze ), sua função não consiste somente em administrar a Justiça, pura e simplesmente, sendo mais, pois seu mister é ser o verdadeiro guradião da Constituição, com afinalidade de preservar os DH fundamentais e, mais especificamente, os princípios da ligalidade e igualdade, sem os quais os demais se tornariam vazios.
Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado de direito democrático sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis, pois como afirmou Zaffaroni ( em Poder Judiciário. Tradução: Juarez tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e cinco. Página Noventa e sete ), "a chave do Poder Judiciário se acha no conceito de independência".
Bandrés ( em Poder Judicial y Constitución. Barcelona: Bosh-Casa Editorial, Mil novecentos e oitenta e sete. Página Doze ) afirma que a independência judicial constitui um direito fundamental dos cidadãos, inclusive o direito à tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um Tribunal independente e imparcial.
Como bem salientou Marcelo Caetano, é preciso um órgão independente e imparcial para velar pela observância da Constituição e garantidor da ordem na estrutura governamental, mantendo nos seus papeis tanto o Poder Federal como as autoridades dos Estados Federados, além de consagrar a regra de que a Constituição limita os poderes dos órgãos da soberania, razão maior da existência dos DH fundamentais.
Desta forma, competirá ao Poder Judiciário garantir e efetivar o pleno respeito aos DH fundamentais, sem que possa a lei excluir de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça de direito ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Parágrafo Trinta e Cinco ).
Dentro desta grave e importante missão constitucionalmente conferida ao Poder Judiciário, destaca-se o instrumento do controle de constitucionalidade, como garantia das mais eficazes para concretização do efetivo respeito aos DH fundamentais. Mauro Cappelletti ( em Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamntales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, Mil novecentos e oitenta e quatro. Página quinhentos e novena e nove ), apontando a importância dos sistemas de justiça constitucional surgidos após a Segunda grande Guerra, afirmou que este foi um dos fenômenos da maior relevância na evolução de inúmeros países europeus. Nesta mesma linha de raciocínio, Alessandro Pizzorusso ( em tribunales... Op. cit. Página duzentos e trinta e oito ) e Klaus Shclaih ( em Tribunales. Op. cit. Páginas Cento e trina e quatro a Cento e trinta e seis ) apontam como primordial finalidade do controle de constitucionalidade a proteão dos DH fundamentais.
Desta forma, o controle de constitucionalidade configura-se como verdadeira e primordial garantia de supremacia de DH fundamentais previstos na Constituição Federal, que além de configurarem, conforme já analisado, limites ao Poder do Estado, são também parcela da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de direito.
Ministério Público ( MP ) e defesa dos DH fundamentais
A necessidade de garantir-se a plena aplicabilidade das normas difinidoras e a efetividade dos direitos fez surgir em diversos ordenamentos jurídicos instituições paralelas e independentes aos demais poderes de Estado, cujas atuações indubitavelmente passaram a influenciar o respeito aos citados DH fundamentais.
Assim, a Constituição sueca de mil oitocentos de nove criou a figura do ombudsman, surgindo com a finalidade de defender os DH e garantias fundamentais do cidadão. Em seu desenvolvimento, o ombudsman tornou-se uma instituição que, apesar de vinculada basicamente ao Poder Legislativo, tem cmo missão a tutela dos DH fundamentais dos indivíduos, fiscalizando a atividade da administração, pretendendo tanto prevenir a violação dos referidos DH e garantias, quanto reprimir sua efetiva violação, exigindo a responsabilização dos agente e a devida indenização às vítimas. Vários países incorporaram a ideia da existência de um órgão estatal com estes contornos jurídico-políticos,a pesar da diversidade de nomes: ombudsman na Suécia, mediateur na França, comissário parlamentar na Inglaterra, provesor da justiça em Portugal, prokuratura na Rússia, defensor do povo na Espanha.
A ideia modernamente defendida, portanto, é da necessidade de instituições independentes, paralelas ao tradicionais poderes de Estado, e com a missão de tutelas os DH fundamentais, fiscalizando o cumprimento por parte do poder estatal das previsões constitucionais e legais, e exigindo a cessação e reparação de eventuais ilegalidades ou abusos de poder ao Poder Judiciário.
Na Constituição Federal ( CF ) de Mil novecentos e oitenta e oito, o Ministério Público ( MP ) recebeu esta vital incumbência ao ter consagrado com uma de suas funções o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na CF, promovendo as medidas necessárias à sua garantia ( Artigo número Cento e vinte e nove, Parágrafo Segundo ). Assim, dentre as várias funções atuais do MP, encontra-se a proteção aos status ( Jellinek ) constitucional do indivíduo, em suas diversas posições. Uma das posições do status constitucional corresponde à esfera de liberdade dos DH individuais, permitindo a liberdade de ações, não ordenadas e também não proibidas, garantindo-se um espectro total de escolha, ou pela ação ou pela omissão. São os chamados status negativos. Outra posição coloca o indivíduo em situação oposta à da liberdade, em sujeição ao Estado, na chamada esfera de obrigações, é o status passivo. O status positivo, por sua vez, permite que o indivíduo exija do Estado a prestação de condutas positivas, ou seja, reclame para si algo que o Estado estará obrigado a realizar. Por fim, há o status ativo, pelo qual o cidadão recebe competências para participar do Estado, com a finalidade de formação da vontade estatal, como é o caso do direito de sufrágio. Conclui-se, portanto, que a teoria dos status evidencia serem os DH fundamentais um conjunto de normas jurídicas que atribuem ao indivíduo diferentes posições frente ao Estado.
Portanto, também é função do MP, juntamente com os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, garantir ao indivíduo a fruição de todos os seus status constitucionais. Esta ideia foi consagrada pelo legislador constituinte de Mil novecentos e oitenta e oito, que entendeu por fortalecer a Instituição, dando-lhe independência e autonomia, bem como a causa social para defender e proteger. Um órgão, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( em DH fundamentais. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e noventa e cinco. Página Cento e vinte e seis ), "de proteção da defesa social destes direitos".
Esta ideia de MP como defensor dos direitos e garantias fundamentais é defendida também por /salvador Alemany Verdaguer ( em Curso de derechos humanos. Barcelona: Bosch, Mil novecentos e oitenta e quatro. Página Noventa e três ), que afirma: "El Ministério fiscal es una institución que que tiene por missón promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley".
Corroborando a ideia da importância da atuação do MP na efetividade dos DH fundamentais, Smanio ( em Criminologia e juizado especial criminal. São Paulo: Atlas, Mil novecentos e noventa e sete. Página Setenta e um) afirma que "rompeu o constituinte de Mil novecentos e oitenta e oito com o imobilismo da tradicional teoria da separação de poderes, atribuindo função de atuação a determinado órgão do Estado, que é o MP, para assegurar a eficácia dos DH indisponíveis previstos pela própria Constituição".
DH fundamentais da criança e do adolescente - inimputabilidade penal ( Constituição Federal, Artigo Duzentos e vinte e oito )
O tratamento constitucional aos direitos das crianças e adolescentes mostra-se diferenciado, como demonstra o Título Oitavo, Capítulo Sétimo - Da família da criança, do adolescente e do idoso - , em virtude da especial condição de pessoa em desenvolvimento. A Constituição brasileira seguiu a tendência internacional consagrada no Artigo Primeiro da Convenção dos Direitos da Criança ( CDC ), que estabelece ser criança:
1) todo ser humano com menos de dezoito anos.
Desta forma, a criança tem direito:
1) a uma proteção especial ao seu desenvolvimento:
a) físico,
b) mental,
c) espiritual e
d) social
2) por meio de uma forma de vida:
a) saudável e
b) normal e
3) em condições de:
a) liberdade e
b) dignidade.
A citada convenção, adotada pela resolução número L. Quarenta e quatro ( XLIV ) da Assembleia-geral da ONU, em vinte de novembro de mil novecentos e oitenta e nove e ratificada pelo Brasil em vinte e quatro de setembro de mil novecentos e noventa, estabelece a obrigatoriedade dos Estados-parte em assegurarem:
1) a toda criança sujeita à sua jurisdição,
2) sem discriminação de qualquer tipo,
3) independentemente de:
a) raça,
b) cor,
c) gênero,
d) língua,
e) religião,
f) opinião política,
g) ou outra origem nacional,
h) étnica ou
i) social,
j) posição econômica,
k) impedimentos físicos,
l) nascimento ou
m) qualquer outra condição da
i) criança,
ii) de seus pais ou
iii) de seus representantes legais,
os direitos nela previstos.
Note-se que a Convenção sobre os Direitos da Criança ( CDC), apesar de estabelecer em até dezoito anos de idade o ser humano que deve ser considerado criança, não fixa alguma regra sobre a imputabilidade penal, permitindo, inclusive, a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade, desde que legalmente impostas. Conforme prevê seu Artigo Trinta e sete, nenhuma criança será privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária, devendo a detenção, reclusão ou prisão de uma criança ser efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado. Ainda é prevista a impossibilidade de a criança ser submetida a tortura ou a tratamentos ou penas crueis, desumanas ou degradantes, ou, ainda, a pena de morte, prisão perpétua sem possibilidade de livramento.
Desta maneira, a previsão etária para classificar-se o ser humano como criança prevista na citada CDC, mesmo que repetida pela Constituição do Estado-parte, não se confunde com a idade mínima para a imputabilidade penal.
O fato de constitucionalmente prever-se como criança o ser humano com menos de dezoito anos de idade não necessariamente obriga que a inimputabilidade penal seja reconhecida somente após esta idade. Assim, por exemplo, a Constituição espanhola, que se compatibiliza com a citada CDC, em ser Artigo Doze, estabelece que los españoles son mayores de edad a los dieciocho años. Tal previsão, como já decidiu o Supremo Tribunal Constitucional espanhol, não impede que os Estados signatários estabeleçam legalmente uma idade abaixo dos dezoito anos em que se possa reconhecer a imputabilidade penal, havendo, portanto, plena possibilidade constitucional de se submeter a jurisdição penal alguém com menos de dezoito anos, desde que previsto expressamente em lei ( Llorente, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel, Mil novecentos e noventa e cinco, Página Oitenta e seis ).
Ocorre, porém, que a situação brasileira é diferenciada, pois a Constituição Federal ( CF ) de Mil novecentos e oitenta e oito, expressamente em seu Artigo Duzentos e vinte e oito, previu, dentre os vários direitos e garantias específicas das crianças e dos adolescentes, a seguinte regra: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Esta previsão transforma em especialíssimo o tratamento dado ao menor de dezoito anos de idade em relação à lei penal. Desta forma, impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal aos menores de dezoito anos de idade.
A questão, todavia, deve ser analisada em seu aspecto mais complexo, qual seja, a possibilidade de alteração constitucional que possibilitasse uma redução da idade geradora da imputabilidade penal. Seria possível uma emenda constitucional ( EC ), nos termos do Artigo Sessenta das CF, para alteração do Artigo Duzentos e vinte e oito?
O entendimento é que é impossível esta hipótese, por tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no Artigo Duzentos e vinte e oito da CF, de verdadeira garantira individual da criança e do adolescente em não serem submetidos à persecução penal em Juízo, nem tampouco poderem ser responsabilizados criminalmente, com consequente aplicação de sanção penal do menor de dezoito anos de idade, enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em juízo.
Assim, o Artigo Duzentos e vinte e oito da CF encerraria hipótese de garantia individual prevista fora do rol exemplificativo do Artigo Quinto, cuja possibilidade já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao Artigo Cento e cinquenta, Parágrafo Terceiro, Alínea b ( Ação Direta de Inconstitucionalidade número novecentos e trinta e nove, dígito sete / Distrito Federal - conferir comentários ao Artigo Quinto, Parágrafo Segundo ), e, consequentemente, autêntica cláusula pétrea prevista no Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, Título Quarto ( não será objeto de deliberação a proposta de EC tendente a abolir: ( ... ) IV - os direitos e garantias individuais ).
Preâmbulo constitucional
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar:
1) o exercício dos direitos sociais e individuais,
2) a liberdade,
3) a segurança,
4) o bem-estar,
5) o desenvolvimento,
6) a igualdade e
7) a justiça
como valores supremos de uma sociedade:
1) fraterna,
2) pluralista e
3) sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição Federal ( CF ) da República Federativa do Brasil ( RFB )."
O preâmbulo de um Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. É de tradição no Direito Constitucional brasileiro e nele devem constar os antecedentes e enquadramento histórico da CF, bem cmo suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.
Jorge Miranda aponta a existência de preâmbulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros:
1) EUA ( Mil setecentos e oitenta e sete ),
2) Suíça ( Mil oitocentos e setenta e quatro ),
3) Alemanha de Weimar ( Mil novecentos e dezenove ),
4) Irlanda ( Mil novecentos e trinta e sete ),
5) França ( Mil novecentos e quarenta e seis e Mil novecentos e cinquenta e oito ),
6) Japão ( Mil novecentos e quarenta e seis ),
7) Grécia ( Mil novecentos e setenta e cinco ) e
8) Espanha ( Mil novecentos e setenta e oito ).
É possível acrescentar as constituições de:
9) Peru ( Mil novecentos e setenta e nove ),
10) Alemanha Ocidental ( Mil novecentos e quarenta e nove ),
11) Alemanha Oriental ( Mil novecentos e sessenta e oito, com as emendas de sete de outubro de Mil novecentos e setenta e quatro ),
12) Polônia ( Mil novecentos e cinquenta e dois ),
13) Bulgária ( Mil novecentos e setenta e um ),
14) Romênia ( Mil novecentos e setenta e cinco ),
15) Cuba ( Mil novecentos e setenta e seis ),
16) Nicarágua ( Mil novecentos e oitenta e sete ),
17) Moçambique ( Mil novecentos e setenta e oito ),
18) São Tomé e Príncipe ( Mil novecentos e setenta e cinco ) e
19) Cabo Verde ( Mil novecentos e oitenta e um ).
Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, consequentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.
Como explica Jorge Miranda ( em manual de direito constitucional. Segunda edição. Coimbra: Coimbra Editora, Mil novecentos e oitenta e oito, Página Duzentos e onze ),
"não se afigura plausível reconduzir a eficácia do preâmbulo ( de todos os preâmbulos ou de todo o preâmbulo, pelo menos ) ao tipo de eficácia próprio dos artigos da CF. O preâmbulo não é um conjunto de preceitos, é um conjunto de princípios que se projetam sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento", para a seguir concluir "o preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente, nem cria direitos ou deveres".
O preâmbulo constitui, portanto, um breve prólogo da CF e apresenta dois objetivos básicos:
1) explicitar o fundamento da legitimidade da nova ordem constitucional e
2) explicitar as grandes finalidades da nova CF.
Como ensina Juan Bautista Alberti ( em Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Buenos Aires: Estrada, Mil novecentos e cinquenta e nove. Página Duzentos e noventa e cinco ), o preâmbulo deve sintetizar sumariamente os grandes fins da CF, servindo de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do governo.
O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da CF, nem tampouco deverá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da CF, será uma de suas linhas mestras interpretativas.
No sentido da ausência de caráter normativo do preâmbulo, e, consequentemente, da impossibilidade de ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, manifestam-se: Canotilho, J. J. Gomes e Moreita Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, Mil novecentos e noventa e um. Página Quarenta e cinco; Lavié, Quiroga. Derecho constitucional. Terceira Edição. Buenos Aires: Depalma, Mil novecentos e noventa e três. Página Sessenta e um; Ekmekdjian, Miguel Ángel. tratado de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, Mil novecentos e noventa e três. Página Setenta e seis; Melo Filho, José Celso. CF anotada. Segunda edição. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e oitenta e seis. Página Vinte; Bastos, Celso e Gandra, Ives. Comentários à CF do Brasil. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e oitenta e oito. volume Um, Página Quatrocentos e nove a Quatrocentos e dez; Dantas, Ivo. CF: teoria e prática. Rio de Janeiro: Renovar, Mil novecentos e noventa e quatro, Volume Um, Página Duzentos e vinte e um; Ferreira, Pinto. Comentários à CF brasileira. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e oitenta e nove. Volume Um, Página Quatro.
Ausência de força de normativa do Preâmbulo constitucional: Supremo Tribunal Federal - "O STF julgou improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Social Liberal ( PSL ) contra o preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, em que se alegava a inconstitucionalidade por omissão da expressão 'sob a proteção de Deus', constante do preâmbulo da CF / Oitenta e oito. Considerou-se que as invocações da proteção de Deus no preâmbulo da Constituição não têm força normativa, afastando-se a alegação de que a expressão em causa seria norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Ação Direta de Inconstitucionalidade número Dois mil e setenta e seis / Acre - relator Ministro Carlos Velloso, decisão: quinze de agosto de de dois mil e dois. Informativo Supremo tribunal Federal número Duzentos e setenta e sete ).
Referência:
Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos primeiro a quinto da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência - Oitava edição - São Paulo: Atlas, Dois mil e sete. Páginas Um a Quarenta e quatro.
Mais em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
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