Em Dois mil e dezesseis, especialistas em Direitos Humanos ( DH ) ( em nome próprio, sem representarem os seus Estados de origem ou mesmo os órgãos internacionais nos quais trabalhavam ), reunidos em Yogyakarta, na Indonésia, elaboraram os Princípios sobre a Aplicação do Direitos Internacional dos DH em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero ( PADIDHOSIG -Princípios de Yogyakarta ). A natureza jurídica dos Princípios de Yogyakarta é não vinculante, não pertencendo aos conjunto de normas de soft law ( direito em formação ) primária produzido pels Estados ou por organizações internacionais. Sua origem privada os insere na soft law derivada, produzida por associações ou por indivíduos ( como é o caso dos mencionados especialistas ). Contudo, os Princípios representam importante vetor de interpretação do direito à igualdade e combate à discriminação por orientação de gênero, que pode ser extraído pela via interpretativa dos trabalhos já existentes.
Nesta linha, os Princípios buscam invocar direitos genericamente previstos em trabalhos internacionais de DH, declarações ou resolução já consagrados para aplicá-los especificamente aos temas essenciais envolvendo a orientação de gênero, visando assegurar igualdade e vedar discriminação, estigmatização e violência contra pessoas em razão de sua identidade de gênero e orientação de gênero. Esta opção pela aplicação das normas gerais de direitos a situações específicas de discriminação foi pragmática, uma vez que há grande resistência de vários Estados na elaboração de textos ( tratados ou não ) específicos sobre orientação de gênero e identidade de gênero. Por isto, os Princípios concretizam a proteção indireta de vulneráveis , que é aquela realizada pela interpretação ampliativa dos direitos já existentes em contraposição à proteção direta, que é feita pela especificação de direitos voltados a um determinado grupo de pessoas submetido a determinada vulnerabilidade.
O documento elenca Vinte e nove princípios relacionados à orientação sexual e identidade de gênero, aspectos essenciais da dignidade dos indivíduos, além de prescrever recomendações específicas para os Estados, visando a esclarecer as suas obrigações internacionais e garantir a plena implementação de cada um destes direitos.
A orientação de gênero é definida comoi sendo a capacidade de cada indivíduo experimentar atração afetiva, emocional ou de gênero por pessoas de gênero diferente, mesmo gênero ou mais de um gênero. Por sus vez, a identidade de gênero consiste na experiência interna individual em relação ao gênero, a qual pode corresponder ou não ao gênero atribuído quando do nascimento, e que inclui expressões de gênero como o sentimento pessoal do corpo e o modo de vestir-se e falar.
Os Princípios Primeiro e Segundo expressam os princípios básicos de gozo universal dos DH e da igualdade e não discriminação, reforçando terem todos os indivíduos direito de desfrutar de todos os direitos, livres de preconceito por suas escolhas de gênero. Para a implementação de tais direitos, os Estados devem incorporá-los nas legislações internas, emendando e revogando, se necessário, textos vigentes que os violem, assim como implementando políticas públicas e programas educacionais, de conscientização e treinamento sobre o tema.
O princípio terceiro aborda o direito à capacidade jurídica em todos os seus aspectos, ou seja, o pleno reconhecimento perante a lei, proibindo-se a adoção de práticas que atentem contra identidade de gênero ou orientação de gênero, partes integrantes da personalidade, autodeteminação, liberdade e dignidade individual. Coíbe, por exemplo, a prática de procedimentos cirúrgicos e imposições de status parental como requisitos para o reconhecimento legal da identidade de gênero ou orientação de gênero. Dentre os deveres estatais, exige-se a implementação de programas focados no apoio social aos indivíduos em situação de transição ou mudança de gênero.
No Brasil, há importante precedente do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) no qual ficou estabelecido ser possível a alteração do gênero constante no registro civil de transexual que comprove judicialmente a mudança de gênero, independentemente da realização de cirurgia de adequação de gênero. De acordo com o precedente, a averiguação será feita no assentamento de nascimento original com a indicação da determinação judicial sendo proibida a inclusão, ainda que sigilosa,
1) da expressão "transexual",
2) do gênero biológico ou dos motivos das modificações registrais.
Os princípios Yogyakarta foram mencionados expressamente pelo relator, Ministro Luís Felipe Salomão ( * vide nota de rodapé ).
No Supremo Tribunal Federal ( STF ), a matéria ( possibilidade de alteração de gênero no registro civil de transexual sem a realização de cirurgia ) foi discutida no Recurso Extraordinário número Seiscentos e setenta mil quatrocentos e vinte e dois ( repercussão geral ) e na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ( ADI número Quatro mil duzentos e setenta e cinco ( proposta pelo Procurador-Geral da República - PGR ).
Foi fixada a segunda tese pelo STF:
"1) O transgênero têm direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, algo além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual se poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa;
2) Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo 'transgênero';
3) Nas certidões de registro não constará alguma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial;
4) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado deteminar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos" ( Recurso Extraordinário número Seiscentos e setenta mil quatrocentos e vinte e dois, com repercussão geral, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em Quinze de agosto de Dois mil e dezoito ).
Assim, cabe agora a alteração do prenome e gênero no registro civil diretamente pela via administrativa, bem como ficou vedada a inclusão da origem do ato e o termo "transgênero". Também ficou afastada a imposição da realização da cirurgia de transgenitalização para que seja alterado o gênero no assentamento civil de transexual, já tal exigência viola o direito à saúde e á liberdade da pessoa trans.
Direito à vida, segurança pessoal e privacidade são mencionados nos Princípios Quarto a Sexto. Proíbe-se, especificamente, a imposição d epena de morte por motivos de orientação sexual ou identidade de gênero, à segurança pessoal e proteção do Estado contra qualquer forma de violência. Menciona-se, ainda, o direito de desfrutar da privacidade em todas as suas formas ( família, residência, correspondência e informações pessoais sobre orientação de gênero ou identidade de gênero ), protegendo-se ataques ilegais à honra e reputação.
Os Princípios Sete, Oito, Nove, Dez e Vinte e três dizem respeito à não privação arbitrária da liberdade, ao direito a julgamento justo, ao tratamento humano durante a detenção, à proibição da tortura ou tratamento desumano e ao asilo. Neste sentido, estabelece-se que prisão baseada na orientação sexual ou identidade de gênero é arbitrária, mesmo que derive de ordem judicial. Orientação de gênero e identidade de gênero não podem, tampouco, gerar tortura, tratamento cruel ou degradante. Quanto aos direitos ao tratamento com dignidade durante a detenção e ao respeito ao devido processo legal, reitera-se a sua obrigatoriedade sem preconceito em razão de gênero. O direito de buscar asilo para escapar de situações e risco e perseguição, por sua vez, inclui a proibição de expulsão ou extradição de pessoas para locais onde possam sofrer tortura, perseguição ou tratamento desumano em razão da sua orientação de gênero ou identidade de gênero.
No âmbito dos direitos sociais ( *2 vide nota de rodapé ), os Princípios abarcam o direito ao trabalho ( *3 vide nota de rodapé ) digno com condições justas ( Princípio Doze ), medidas de proteção social ( Princípio Treze ), habitação ( Princípio Quinze ), educação ( Princípio Dezesseis ), padrão de vida adequado ( Princípio Quatorze ), todos sem preconceito por orientação de gênero e identidade de gênero e respeitando estas características.
a saúde sexual e reprodutiva é parte fundamental do direito ao padrão mais alto alcançável de saúde ( Princípio Dezessete ). Ademais, a proibição de considerar orientação de gênero ou identidade de gênero como doenças médicas é protegida pelo direito à proteção contra abusos médicos ( Princípio Dezoito ). Neste sentido, estabelece-se como dever dos Estados assegurar que os serviços de atendimento à saúde sejam planejados para tomar em conta características de orientação de gênero e que os registros médicos relacionados sejam tratados de forma confidencial.
Os princípios Dezenove a Vinte e dois tratam de diversas esferas do direito á liberdade. A liberdade de opinião e expressão inclui qualquer representação de identidade pessoal ( fala, comportamento, vestimenta, escolha de nome, etc. ), assim coma liberdade para transmitir informação de todos os tipos, incluindo aquelas relacionadas à orientação de gênero e identidade de gênero. A liberdade de reunião e associação pacíficas ( *4 vide nota de rodapé ) compreende o direito de formar associações baseadas na orientação de gênero ou identidade de gênero, bem como de defender os direitos de tais grupos. A liberdade de pensamento ( *5 vide nota de rodapé ), consciência ( *6 vide nota de rodapé ) e religião ( *7 vide nota de rodapé ), por sue turno, inclui a proibição de se invocar tais direitos para justificar leis ou práticas que discriminem por questões relacionadas a gênero. O direito de ir e vir ( *8 vide nota de rodapé ) tampouco pode ser limitado por motivos de orientação de gênero ou identidade de gênero. Dentre as obrigações estatais, destacam-se: garantir que as noções de ordem pública, moralidade, saúde e segurança não sejam empregadas para restringir, com preconceito, liberdade de opinião e expressão que afirme a diversidade de orientações de gênero e de identidade de gênero; assegurar que os produtos das mídias reguladas pelos Estados sejam pluralistas e não discriminatórios em relação às questões de orientação de gênero e identidade de gênero e que o recrutamento de pessoal e as políticas de promoção dessas organizações não realizem qualquer tipo de discriminação.
Os direitos de constituição de família e participação na vida pública e cultural também são lembrados nos princípios Vinte e quatro a Vinte e seis. O direito à família inclui a sua constituição nas mais diversas formas, independentemente de orientação de gênero ou identidade de gênero ( Princípio Vinte e quatro ). A participação na vida pública abarca o direito de concorrer a cargos eletivos e o acesso a serviços públicos ( incluindo a polícia e a força militar ), sem discriminação por motivo de gênero. A participação cultural, nas suas mais diversas formas de expressão, também deve ser garantida sem preconceitos de cunho de orientação de gênero ou de identidade de gênero.
O direito á promoção dos DH, o direito a recursos jurídicos e o direito á responsabilização, princípios Vinte e sete a Vinte e nove, são elementares para a proteção efetiva dos DH em nível local e internacional. Tais princípios incluem medidas como: promoção de atividades que estimulem a defesa dos direitos de pessoas com orientação de gênero ou identidade de gênero diversas; utilização de remédios jurídicos adequados a fornecerem a reparação às violações sofridas de DH relacionados à orientação de gênero ou identidade de gênero, afastando a sua impunidade.
Ao final do documento, recomenda-se que diversos órgãos internacionais assumam o papel de promoção e implementação dos Princípios, dentre eles o Alto Comissariado da ONU para DH ( ACONUDH ( ACNUHR - sigla em inglês ), o Conselho de DH ( CDH e o Conselho Econômico e Social ( CES ) da ONU, a Organização Mundial da Saúde ( OMS ), o UNAIDS, o Alto Comissariado da ONU para Refugiados ( ACONUR ) ( ACNUR - sigla em inglês ), os diversos órgãos previstos nos Tratados de DH, as organizações internacionais, as organizações não governamentais ( ONG ), as organizações humanitárias, as organizações profissionais e comerciais e os tribunais de DH.
Em Dois mil e dezessete, foi adotado o documento denominado Princípios de Yogyakarta Mas Dez ( Yogyakarta Principles plus 10 - sigla em inglês ), em homenagem aos Dez anos da primeira edição ( Dois mil e seis a Dois mil e Dezesseis ), trazendo novos nove princípios e Cento e onze obrigações dos Estados, devendo ser lido em conjunto com os Vinte e nove princípios anteriores ( totalizando Trinta e oito princípios ). O documento foi elaborado a partir de um chamamento público a especialistas e, depois, por um Comitê de Redação ( CR ), reunidos em Genebra em setembro de Dois mil e dezessete. O princípio número Trinta refere-se aos direitos à proteção do Estado contra violência, discriminação e qualquer outro mal, quer seja praticado por agente público ou particular. Neste sentido, a criminalização da homotransfobia ( "racismo homotransfóbico", ver decisões do Supremo Tribunal Federal - STF - na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO número Vinte e seis e no Mandado de Injunção - MI número Quatro mil setecentos e trinta e três ) está em linha com o dever de proteção estatal.
Por sua vez, o princípio número Trinta e um traz o direito ao reconhecimento jurídico, que inclui o direito de obter documentos sem identificação da orientação de gênero ou características de gênero. Caso haja documento com tais informações, toda pessoa tem o direito de modificá-las. Os especialistas consideraram que os documentos com informações pessoais deveriam eliminar o registro de gênero. Caso continuem a manter tais informações, o Estado deve assegurar mecanismos de autodeterminação da pessoa para modificar tais informações, sem requisitos como intervenção ou autorização médica, idade, etc.
O princípio número Trinta e dois assegura a todos o direito de não enfrentar a criminalização ou outra forma de sanção fundada na orientação de gênero em sentido amplo. Este princípio busca a vedação de punições baseadas em conceitos discriminatórios como "moralidade", "decência", que discrimina por orientação de gênero ou identidade de gênero.
Por seu turno, o princípio número Trinta e quatro prevê a proteção de todos da exclusão social ( *2 vide nota de rodapé ) e da pobreza, uma vez que a discriminação por orientação de gênero e identidade de gênero pode levar ao desemprego ou subemprego e a um círculo vicioso de miséria e ausência de fruição de direitos.
O princípio número Trinta e cinco trata do direito de acesso a instalações sanitárias, de modo seguro e sem discriminação. No Brasil, o chamado "direito dos banheiros" ( *9 vide nota de rodapé ) está sob apreciação do STF ( Recurso Extraordinário - RE - número Oitocentos e quarenta e cinco mil setecentos e setenta e nove / Santa Catarina, relator Ministro Roberto Barroso, em trâmite em setembro de Dois mil e vinte ) em caso, sob repercussão geral, no qual a autora sustentou que, apesar de ser transexual, foi impedida por funcionários do shopping center de utilizar o banheiro feminino do estabelecimento, em abordagem grosseira e vexatória.
O princípio número Trinta e seis protege o direito de acesso igualitário à informação e às tecnologias de informação, assegurando-se o acesso por meio encriptado ou anônimo ( ou com uso de pseudônimos ), evitando que haja perseguição e violação da privacidade por motivo de orientação sexual e identidade de gênero.
Por sua vez, o princípio Trinta e sete assegura o direito à verdade ( *10 vide nota de rodapé ) às vítimas de violações de DH causadas por motivo de orientação de gênero e identidade de gênero. O direito á verdade não pode ser submetido às regras prescricionais, tendo uma faceta individual e também difusa ( direito da sociedade para evitar repetições ).
O princípio número Trinta e oito reafirma o direito à diversidade cultural, impedindo que manifestações culturais sejam censuradas ou discriminadas por orientação de gênero ou por identidade de gênero. No Brasil, houve reação do Ministério Público Federal ( MPF ) ( Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão do Rio Grade do Sul ) ao prematuro encerramento da exposição "Queermuseu - Cartografia da Diferença na Arte Brasileira", realizada em Porto Alegre, em Dois mil e dezessete, após protestos de determinados grupos contrários às questões de gênero debatidas naquele Estado. Foi firmado "Termo de Compromisso - TC" entre o MPF e o expositor, que se comprometeu a realizar duas novas exposições sobre a diferença e a diversidade na ótica dos DH ( *11 vide nota de rodapé ).
Em que pese sua origem - fruto do trabalho de especialistas e não dos Estados ou das organizações internacionais - , os Princípios representam, dada a omissão internacional na matéria, importante passo rumo à igualdade e eliminação de toda forma de discriminação por orientação de gênero. Fica, também, o registro negativo da constante omissão dos Estados e das organizações internacionais voltadas á proteção de DH, que ainda não produziram um diploma normativo geral de soft law primária na temática.
Em Dois mil e dezesseis, o Conselho de DH ( CDH ) ( HRC - sigla em inglês ) editou a Resolução sobre DH, orientação de gênero e identidade de gênero" ( o Brasil foi um dos proponentes ), determinando a criação do posto de "Especialista Independente do Conselho de DH para a proteção contra a violência e discriminação baseada em orientação de gênero e identidade de gênero ( *12 vide nota de rodapé ). Ainda, em Dois mil e dezesseis, o Professor Vitir Muntarbhorn ( Tailândia ), um dos participantes da redação dos Princípios foi designado, pelo CDH, o primeiro especialista independente na temática, com mandado renovado em Dois mil e dezenove ( com voto favorável do Brasil ).
Quadro sinótico
Princípios de Yogyakarta
Natureza jurídica: Soft law, podendo ser utilizado como guia de interpretação do direito à igualdade e combate à discriminação ( deveres internacionais ).
Definição de orientação de gênero: Capacidade de cada indivíduo experimentar atração afetiva, emocional ou sexual por pessoas de gênero diferente, mesmo gênero ou mais de um gênero.
Definição de identidade de gênero: A identidade de gênero consiste na experiência interna individual em relação ao gênero, a qual pode corresponder ou não ao gênero atribuído quando do nascimento, e que inclui expressões de gênero como o sentimento pessoal do corpo e o modo de vestir-se e falar.
Direitos em espécie:
1) Igualdade e não discriminação, reforçando terem todos os indivíduos direito de desfrutar de todos os direitos, livres de preconceito por suas escolhas de gênero.
2) Proíbe-se, especificamente, a imposição de pena de morte por motivo de orientação de gênero ou identidade de gênero, bem como estabelece-se o direito de todos, sem preconceito de gênero, à segurança pessoal e proteção do Estado contra qualquer forma de violência.
3) Direito ao tratamento com dignidade durante a detenção e ao respeito ao devido processo legal, sem discriminação por orientação de gênero. O direito de buscar asilo para escapar de situações de risco e perseguição, por sua vez, inclui a proibição de expulsão ou extradição de pessoas para locais onde possam sofrer tortura, perseguição, ou tratamento desumano em razão da sua orientação de gênero ou identidade de gênero.
4) O direito à família inclui a sua constituição nas mais diversas formas, independentemente de orientação de gênero ou identidade de gênero. A participação na vida pública abarca o direito de concorrer a cargos eletivos e o acesso a serviços públicos ( incluindo a polícia e a força militar ), sem discriminação por motivo de gênero.
P.S.:
Notas de rodapé:
* Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial número Um milhão seiscentos e vinte e seis mil setecentos e trinta e nove / Rio Grande do Sul, relator Luís Felipe Salomão, acórdão da Quarta turma, julgado em Nove de Maio de Dois mil e dezessete.
*2 Os direitos sociais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-direitos-sociais-no-contexto-dos-dh .
*3 O direito ao trabalho, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
*4 O direito à liberdade de reunião e associação pacíficas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-52 .
*5 O direito à liberdade de pensamento, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-39 .
*6 O direito à liberdade de consciência, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em:
a) https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-35 e
*7 O direito à liberdade de culto, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-35 .
*8 O direito de ir e vir ou liberdade de locomoção, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado e contextualizado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*9 Rios, Roger Raupp; Resadoiri, Alice Hertzog. Direitos humanos, transexualidade e "direito dos banheiros", Direito & Práxis, Volume Sexto, número Doze, Dois mil e quinze, Páginas Cento e noventa e seis a Duzentos e vinte e sete.
*10 O direito à memória e à verdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado e contextualizado em:
*11 O conteúdo do Termo consta de: < https://www.conjur.com.br/dl/termo-compromisso-entre-santander.pdf > . Acesso em Quinze de setembro de Dois mil e vinte .
*12 A/HRC/RES/32/2.
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