O princípio da proporcionalidade consiste na aferição da idoneidade, necessidade de equilíbrio da intervenção estatal em determinado direito fundamental ( * vide nota de rodapé ). Esta intervenção estatal pode ser fruto de conduta imputável a qualquer Poder do Estado: lei, ato administrativo ou decisão judicial. Por isto, este princípio é utilizado em três situações típicas:
1) existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, o restrinja:
2) existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, não o proteja adequadamente;
3) existência de decisão judicial que tenha que, perante um conflito de Direitos Humanos ( DH ) ( *2 vide nota de rodapé ), optar pela prevalência de um direito, limitando outro.
Trata-se de uma ferramenta de aplicação dos DH em geral, em situação de limitação, concorrência ou conflito de DH, na busca de proteção.
Originalmente, a proporcionalidade foi utilizada para combater os excessos das restrições a direitos, impostos por leis e atos administrativos. Por isto, era o instrumento de fiscalização da ação excessivamente limitadora dos atos estatais em face dos direitos fundamentais, sendo considerado o "limite dos limites" e também denotando "proibição do excesso".
Atualmente, a proporcionalidade não se reduz somente a esta atividade de fiscalização e proibição do excesso dos atos limitadores do Estado: há ainda duas facetas adicionais. Há a faceta de promoção de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais excessivamente insuficientes para promover um direito ( por exemplo, os direitos sociais - *3 vide nota de rodapé ), gerando uma "proibição da proteção insuficiente". Finalmente, há a faceta de ponderação em um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade é utilizada pelo intérprete ( *4 vide nota de rodapé ) para fazer prevalecer um direito, restringindo outro. Como realçado pelo Ministro Gilmar mendes, em seu voto no Caso Elwanger: " ( ... ) o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Neste contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflito" ( voto do Ministro Gilmar Mendes, Supremo Tribunal Federal - STF - , Habeas Corpus número Oitenta e dois mil quatrocentos e vinte e quatro, relator para o acórdão Ministro Presidente Maurício Corrêa, julgado em Dezessete de setembro de Dois mil e três, Plenário, Diário da Justiça de Dezenove de março de Dois mil e quatro ).
Quanto à denominação, há frequente uso do termo "princípio da proporcionalidade" ( *5 vide nota de rodapé ), "máxima da proporcionalidade" ( *6 vide nota de rodapé ), "regra da proporcionalidade" ( *7 vide nota de rodapé ), "postulado da proporcionalidade" ( *8 vide nota de rodapé ), ou ainda "critério da proporcionalidade" ( *9 vide nota de rodapé ).
As discussões doutrinárias ( *10 vide nota de rodapé ) revelam que não há uniformidade, mas cabe reconhecer que a terminologia "princípio da proporcionalidade" possui forte repercussão no precedentes do STF até hoje ( *11 vide nota de rodapé ), sendo usada ainda na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, primeiro diploma internacional a expressamente mencionar o princípio da proporcionalidade ao dispor em seu Artigo Cinquenta e dois que " qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial destes direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, estas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pelo União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros". Esta Carta consiste em um rol de direitos civis, políticos e sociais, econômicos e culturais ( *12 vide nota de rodapé ), tendo sido adorada em Dois mil, sob a forma de uma declaração de direitos ( *13 vide nota de rodapé ) sem força vinculante. Acima de tudo, a Carta é efetivamente utilizada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia ( *14 vide nota de rodapé ).
P.S.:
Notas de rodapé:
* A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*2 O conflito entre Direitos Humanos é melhor detalhado em:
*3 Os direitos sociais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em:
*4 A interpretação dos Direitos Humanos conforme os demais DH é melhor detalhada em:
*5 Por exemplo,, utilizam a expressão "princípio da proporcionalidade" entre outros: Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, Dois mil e sete, Página Trezentos e onze. Barroso, Luís Roberto. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. In: Soares, José Ronald Cavalcante ( Coordenador ). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: LTr, Dois mil e um, Páginas Trezentos e dezenove a Trezentos e quarenta e dois, em especial a Página Trezentos e vinte e oito. Sarlet, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. Décima edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Dois mil e dez, Página trezentos e noventa e quatro. Guerra Filho, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In: Grau, Eros Roberto; Guerra Filho, Willis Santiago ( Organizadores ). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, Dois mil e três. Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Décima-quinta e dição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e onze, Página Cento e cinquenta. Apoiado pelo precedentes de órgãos internacionais de DH, Carvalho Ramos, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Sétima edição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e dezenove.
*6 Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, Dois mil e oito, Páginas Cento e dezessete a Cento e dezoito.
*7 Silva, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, Revista dos Tribunais, São Paulo, número Setecentos e noventa e oito, Páginas Vinte e três a Cinquenta, Dois mil e dois.
*8 Ávila, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Quarta edição. Revisada. São Paulo: Malheiros, Dois mil e cinco.
*9 Utilizado por Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. Quinta edição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e sete, Página Seiscentos e setenta e oito; Dimoulis, Dimitri e Martins, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Dois mil e sete, Página Cento e setenta e sete; Rothenburg, Walter Claudius. O tempero da proporcionalidade no caldo dos direitos fundamentais. In: Princípios processuais civis na Constituição. Coordenador. Olavo de Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes. Rio de Janeiro: Elsevier, Dois mil e oito, Páginas Duzentos e oitenta e três a Trezentos e dezenove.
*10 Ver mais detalhes sobre estas questões terminológicas em Ávila, Humberto Bergmann. A fistinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo, número Duzentos e quinze, Páginas Cento e cinquenta e um a Cento e setenta e nove, Mil novecentos e noventa e nove.
*11 Por exemplo, em julgamento de Dois mil e nove: "Por fim, não há que se falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois o ato impugnado revelou-se adequado e necessário, atingindo sua finalidade de proteção e defesa do consumidor, tal qual estabelece o Artigo Quinto, Inciso Trinta e dois, da CF - 88" ( Recurso em Mandado de Segurança número Vinte e três mil setecentos e trinta e dois, voto do relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em Dezessete de novembro de Dois mil e nove, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Dezenove de fevereiro de Dois mil e dez. Ou ainda, em julgamento de Dois mil e sete: " ( ... ) exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade". Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Artigo Trinta e dois da Medida Provisória número Mil seiscentos e noventa e nove - dígito Quarenta e um - posteriormente convertida na Lei número Dez mil quinhentos e vinte e dois / Dois mil e dois - , que deu nova redação ao Artigo Trinta e três, Parágrafo Segundo, do Decreto número Setenta mil duzentos e trinta e cinco / Mil novecentos e setenta e dois" ( Ação Direta de Inconstitucionalidade número Mil novecentos e setenta e seis, relator Ministro Joaquim Barbosa, julgada em Vinte e oito de março de Dois mil e sete, Plenário, Diário da Justiça de Dezoito de maio de Dois mil e sete ).
*12 os direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais; no contexto dos Direitos Humanos; são melhor detalhados em:
*13 As declarações de direitos, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhadas em:
*14 Ver mais em Carvalho Ramos, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, Dois mil e oito.
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