A Convenção número Cento e sessenta e nove da Organização Internacional do Trabalho ( OIT ) sobre Povos Indígenas e Tribais foi adotada pela OIT, em Vinte e sete de junho de Mil novecentos e oitenta e nove, entrando em vigor internacional em Mil novecentos e noventa e um. O Brasil ratificou em Dois mil e dois e incorporou-a internacionalmente pelo Decreto número Cinco mil e cinquenta e um, de Dois mil e quatro. Possui, em Dois mil e dezenove, apenas Vinte e três Estados Partes ( número muito baixo, se comparado com os números dos demais tratados e de Direitos Humanos - DH ). Vários países com populações indígenas expressivas ainda não a ratificaram. como Austrália, Canadá, Estados Unidos da América ( EUA ) e Nova Zelândia.
Secretário-Geral do Conselho Estadual de Direitos Humanos de Santa Catarina, Adm. Cláudio Márcio Araújo da Gama ( segundo em pé à direita ), com indígenas em Florianópolis-SC. Foto: divulgação.
Como
1) Trata-se de um tratado de DH e
2) Não foi aprovado no Congresso Nacional ( CN ) pelo rito especial previsto no Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ).
Possui força supralegal na hierarquia normativa interna, à luz da jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal ( STF ) sobre a estatura normativa dos tratados de DH.
É a única convenção internacional em vigor especificamente voltada a direitos do povos indígenas, com foco especial na igualdade e combate à discriminação. A maior parte dos Estados que a ratificaram está na América Latina.
Sua edição atenderá a reclamos de revisão ou revogação da antiga Convenção número Cento e sete da OIT sobre Populações Indígenas e Tribais, de Mil novecentos e cinquenta e sete, que era fortemente criticada pela sociedade envolvente não indígena, em claro espírito de hierarquia de culturas e falso sentido de evolução para a civilização ( * vide nota de rodapé ).
Com a edição da Convenção número Cento e sessenta e nove, a OIT continuou a ser atuante na questão dos DH dos povos indígenas, ocupando o vazio gerado pela inexistência - pela resistência dos Estados influentes dotados de população indígena, ocupando o vazio gerado pela inexistência - pela resistência dos Estados influentes dotados de população indígena - à adoção de uma convenção da Organização das Nações Unidas ( ONU ) de DH dos povos indígenas.
A inclinação de uma organização teoricamente voltada às relações de trabalho, em tema de defesa dos direitos em geral dos povos indígenas ( e não somente referentes a direitos trabalhistas ), explica-se por ser a OIT permeável a pressões de movimentos internos de um Estado, graças a sua peculiar estrutura tripartite, na qual as delegações dos Estados devem contar com um representante governamental.
Obviamente, a Convenção número Cento e sessenta e nove aproveitou-se da gramática dos DH, especialmente o que consta na Declaração Universal dos DH ( DUDH ) ( *2 vide nota de rodapé ), do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ( PIDESC ) ( *3 vide nota de rodapé ) e dos numerosos instrumentos internacionais sobre a prevenção da discriminação. Interessante que já há precedente sobre sua aplicabilidade como guia hermenêutico para que se interprete as demais obrigações de DH ( *4 vide nota de rodapé ). Em caso contra o Equador, que não havia ratificado a Convenção número Cento e sessenta e nove, A Corte Interamericana de DH ( Corte IDH ) entendeu que a Convenção número Cento e sessenta e nove serve como baliza interpretativa para dimensionar as obrigações do Estado perante a Convenção Americana de DH ( CADH ) ( *5 vide nota de rodapé ) ( Caso Sarayaku ).
É composta por Quarenta e quatro Artigos, divididos em dez partes: política geral, terras, contratação e condições de emprego, indústrias rurais, seguridade social e saúde, educação e maior de comunicação, contatos e cooperação através das fronteiras, administração, disposições gerais e disposições finais. Seu espírito é de respeito às aspirações dos povos indígenas e assumir o controle de suas próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões, dentro dos âmbito dos Estados onde moram. Seu mote é: igualdade ( *6 vide nota de rodapé ) e autonomia.
A Convenção aplica-se anos povos indígenas, que são caracterizados de duas maneiras:
1) a primeira é a que define o povo indígena pelo seu traço distintivo, fundado:
a) em condições sociais, culturais e econômicas próprias, diferentes de outros setores da coletividade envolvente, e
b) no fato de serem regidos, total ou parcialmente, por seu próprios costumes ou tradições ou por legislação especial.
2) a segunda maneira define o povo indígena pelo seu vínculo histórico e cultural, sendo considerados indígenas pelo fato de:
a) descenderem de populações que habitavam a região na época da conquista e que
b) conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.
A Convenção escolheu o critério da autoidentificação da condição de membro de povo indígena, como sendo a consciência de sua identidade indígena.
A base da Convenção é a universalização dos DH: os povos indígenas e tribais deverão gozar plenamente dos DH e liberdades fundamentais ( *7 vide nota de rodapé ), sem obstáculos nem discriminação. A vulnerabilidade histórica dos povos indígenas, submetidos a práticas coloniais brutais, fez com que a Convenção exigisse que o Estado adote as medidas especiais para que sejam necessárias para salvaguardar as pessoas, as instituições, os bens, as culturas e o meio ambiente dos povos interessados. Tais medidas especiais não deverão ser contrárias aos desejos dos próprios povos interessados.
Por isto, os Estados devem proteger os valores e práticas sociais, culturais, religiosas e espirituais próprios dos povos indígenas, sempre com a participação e consulta aos povos interessados. A lógica que permeia a consulta é a do empoderamento dos povos indígenas, em nome da igualdade. As medidas não podem ser de cunho paternalista, e os indígenas têm o direito de escolher suas próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, conforme ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, quando possível, o seu próprio desenvolvimento ( *8 vide nota de rodapé ) econômico, social e cultural.
Os povos indígenas deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os DH internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para solucionar os conflitos que possam surgir de maneira a compatibilizar as regras indígenas com as regras de DH. Por isto, ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados, deverão ser levados na devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário.
Este respeito às regras indígenas surge na Convenção, inclusive no que tange ao Direito Penal. N medida em que for compatível com o sistema jurídico nacional e com os DH internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros ( Artigo Nono ). Este respeito gera a impossibilidade de o Estado punir criminalmente àquele que já sofreu a punição indígena. Esta vedação ao "bis in idem" ( *9 vide nota de rodapé ) advém a natureza supralegal da Convenção número Cento e sessenta e nove ( por ser um tratado de DH, que se sobrepõe ao Código Penal - CP brasileiro ), impedindo uma sucessão de penas sobre o mesmo fato ( pena indígena e depois a pena criminal geral ) ( *10 vide nota de rodapé ).
Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser tomadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais, dando-se preferência a penas outras que a de privação de liberdade.
O respeito aos usos e costumes locais surge novamente na Convenção pela proibição de imposição de serviços obrigatórios ( por exemplo, servir como jurado ou ainda prestar serviço militar obrigatório para os de gênero masculino ). Contudo, os membros destes povos podem exercer os direitos reconhecidos para todos os cidadãos do país e assumir as obrigações correspondentes.
Novamente, ressalte-se o respeito ao empoderamento dos povos indígenas, que podem optar pelas regras e direitos da sociedade envolvente, não substituindo a lógica da manutenção estática das práticas indígenas ( até porque as práticas da sociedade envolvente também mudaram, em muito, desde os primeiros contatos da época colonial ).
Quanto aos direitos, a Convenção reforça a importância da preservação e respeito ao território indígena, tema indispensável para a autonomia e garantia da dignidade dos povos indígenas. POr isto, os Estados devem respeitar a importância especial da relação com as terras para as culturas e valores espirituais dos povos indígenas, o que abrange a totalidade dos habitat das regiões que os povos interessados ocupam ou utilizam de alguma outra forma. Neste sentido, a Convenção proclama os direitos de propriedade ( *11 vide nota de rodapé ) e de posse indígena sobre as terras que tradicionalmente ocupam ( Artigo Quatorze ). Apesar de, no Brasil, a CF - 88 considerar bens da União as terras indígenas, fica evidente que a Convenção é cumprida pela proteção efetiva à permanência e uso, mesmo que o domínio jurídico seja da União.
Quanto à exploração da terra indígena, os povos indígenas têm o direito de participar da utilização, administração e conservação dos recursos de suas terras. Como ocorre no Brasil, no caso de a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo ser do Estado, há o direito de consulta prévia antes mesmo da autorização de exploração. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que estas atividades produzam e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado destas atividades.
A regra geral da Convenção é a permanência dos povos indígenas em suas terras. Quando, excepcionalmente, o traslado e o reassentamento desses povos sejam considerados necessários, só poderão ser efetuados com o consentimento deles, concedido livremente e com pleno conhecimento de causa. Quando não for possível obter o seu consentimento, o traslado e o reassentamento só poderão ser realizados após a conclusão de procedimentos adequados estabelecidos pela legislação nacional, inclusive consultas públicas, quando for apropriado, nas quais os povos interessados tenham a possibilidade de estar efetivamente representados. Os povos indígenas têm o direito de voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que motivaram seu traslado e reassentamento.
Deverão ser respeitadas as modalidades de transmissão dos direitos sobre a terra entre os membros dos povos interessados estabelecidas por estes povos. Os povos interessados deverão ser consultados sempre que for considerada sua capacidade para alienarem suas terras ou transmitirem de outra forma os seus direitos sobre estas terras para fora de sua comunidade. Expressamente a Convenção determina que deve ser punida a intrusão não autorizada nas terras indígenas ( Artigo Dezoito ).
A Convenção ainda trata do direito ao trabalho ( *12 vide nota de rodapé ) e medidas de cunho igualitário e protetivo nas relações de trabalho; direito de seguridade social ( *13 vide nota de rodapé ) e saúde ( *14 vide nota de rodapé ); direito à educação ( *15 vide nota de rodapé ) e mantença do idioma. A Convenção aplica, aqui, o direito à igualdade com autonomia, pois os povos indígenas devem ter acesso à educação, caso queiram, que permita a participação plena na vida de sua própria comunidade e na sociedade envolvente ( Artigo Vinte e nove ).
Devem ser adotados esforços de educação para a eliminação dos preconceitos da sociedade não índia, em especial com a inclusão nos livros de História e demais materiais e didáticos de uma descrição equitativa, exata e instrutiva das sociedades e culturas dos povos indígenas ( Artigo Trinta e um ).
Por fim, para aplacar o receio de Estados de que os povos indígenas pudessem reclamar o direito à autodeterminação dos povos ( levando a disputas territoriais ), a Convenção veda expressamente o uso do termo "povos" no sentido comumente atribuído ao termo no Direito Internacional. O Artigo Primeiro tanto do PIDCP quanto do PIDESC prevê que "todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude deste direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural", o que representa o direito à emancipação política e secessão dos povos submetidos á dominação estrangeira ou regime colonial.
O direito de secessão, então, não foi reconhecido pela Convenção, que, contudo, representa um importante avanço ao tratar, com dignidade, respeito e, especialmente, reconhecer sua autonomia e empoderamento no trato de questões de seu interesse.
Nas Disposições Gerais da Convenção, há peculiar mecanismo que dificulta o retrocesso. O Estado, após a ratificação, só pode denunciar a Convenção após dez anos contados da entrada em vigor do tratado para o denunciante. A denúncia só surtirá efeito um ano depois. Caso não o faça, mantém-se vinculado por mais um período de dez anos, quando, ao final, poderá denunciá-la, e assim sucessivamente.
No caso brasileiro, a Convenção entrou em vigor internacionalmente para o Brasil em Vinte e cinco de julho de Dois mil e três, em que pese o atraso na edição do Decreto de Promulgação ( entrada em vigor no plano interno ) somente em Dois mil e quatro. Assim, as eventuais pressões de grupos de interesse ( em especial de setores vinculados ao agronegócio ) para a denúncia da Convenção devem aguardar dez mais anos.
Quadro sinótico
Convenção número Cento e sessenta e nove da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais
Natureza jurídica: Tratado ratificado e incorporado internamente. No caso brasileiro, a Convenção entrou em vigor internacionalmente para o Brasil em Vinte e cinco de julho de Dois mil e três, em que pese o atraso na edição do Decreto de Promulgação ( entrada em vigor no plano interno ) somente em Dois mil e quatro. Possui peculiar mecanismo de denúncia, o que a imuniza contra desejos de momento nos Estados. Como o Brasil não denunciou a Convenção em Dois mil e treze, só poderá fazê-lo em Dois mil e vinte e três ( lapso de Dez anos para que a denúncia seja possível ).
Objetivo: a Convenção trata dos direitos dos povos indígenas, com foco especial na igualdade e combate à discriminação.
Essência da Convenção: Sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para solucionar os conflitos que possam surgir de maneira a compatibilizar as regras indígenas com as regras de DH.
P.S.:
Notas de rodapé:
* A Convenção número Cento e sete da Organização Internacional do Trabalho ( OIT ) sobre as Populações Indígenas e Tribais, adotadas em Genebra, em Vinte e seis de junho de Mil novecentos e cinquenta e sete, e, depois, promulgada no Brasil pelo Decreto número Cinquenta e oito mil oitocentos e vinte e quatro, de Quatorze de julho de Mil novecentos e sessenta e seis.
*2 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, também conhecida como Carta de Paris, é melhora detalhada em:
*3 O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
*4 A interpretação como um limitador para os Direitos Humanos, é melhor detalhada em:
*5 A Convenção Americana dos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*6 O direito à igualdade é melhor detalhado em:
*7 A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhor detalhada em:
*8 O direito ao desenvolvimento nacional, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-8 .
*9 bis in idem : duas vezes a mesma coisa, repetição. Dicionário latim - português : termos e expressões / supervisão editorial Jair Lot Vieira - São Paulo : Edipro, Dois mil e dezesseis.
*10 Neste sentido, há o precedente ( possivelmente inédito ) da Apelação Criminal número Noventa ponto Dez ponto Trezentos e dois, digito verificador Zero, relator Desembargador Mauro Campelo, do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, acórdão de Dezoito de dezembro de Dois mil e quinze, publicado no Diário da Justiça eletrônico ( DJe ) de Dezessete de fevereiro de Dois mil e dezesseis.
*11 O direito à propriedade, em especial à propriedade rural, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em:
*12 O direito ao trabalho, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em;
*13 Os direitos sociais, no contexto dos Direitos Humanos são melhor detalhados em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-os-direitos-sociais-no-contexto-dos-dh .
*14 O direito à saúde pública, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral .
*15 O direito à educação, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em:
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