Direitos humanos: doutrinas e jurisprudências

Resumo

Para melhor entendimento deste texto, recomenda-se antes a leitura do texto introdutório disponível em https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral . Para quem já leu o referido texto introdutório, agora sim, segue o resumo do subtema doutrinas e jurisprudências sobre DH.

Princípio da reserva legal e da anterioridade em matéria penal

A norma constitucional contém dois princípios:

1) Princípio da reserva legal - não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal;

2) Princípio da anterioridade - não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal.

Estes princípios, como garantia essencial de um Estado de Direito, asseguram que a regulamentação da amplitude do exercício do direito sancionador do Estado, e consequentemente da liberdade do indivíduo, depende exclusivamente da prévia manifestação de vontade dos representantes populares, detentores de mandatos eletivos, diretamente eleitos pelo povo, conforme o parágrafo único do Artigo Primeiro da Constituição Federal.

Os princípios da reserva legal e da anterioridade no âmbito penal ( nullum crimen, nulla peona sine praevia lege ) exigem a existência de lei formal devidamente elaborada pelo Poder Legislativo, por meio das regras de processo legislativo constitucional ( lex scripta ); que a lei seja anterior ao fato sancionado ( lex previa ); e, que a lei descreva especificamente um fato determinado ( lex certa ).

Esta previsão é tradicional nas Constituições que caracterizam os Estados de Direito, e foi consagrada pelo Artigo Oitavo da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de Vinte e seis de agosto de Mil setecentos e oitenta e nove, com a seguinte redação:

"A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada."

Anote-se que a competência privativa para legislar sobre o direito penal é da União ( Constituição Federal, Artigo Vinte e dois, Inciso Primeiro ).

Estas exigências constitucionais impedem a utilização de aplicação analógica in peius das normas penais como fonte criadora de infrações penais e respectivas sanções; bem como que no exercício jurisdicional o juiz se converta em legislador, criando novas figuras típicas ou novas sanções. Desta forma, o princípio da reserva legal não permite a condenação por analogia ou por considerações de conveniência social ( Revista Trimestral de Jurisprudência número Quarenta / Quarenta e sete ).

Para reforçar a proteção aos direitos humanos fundamentais, a própria Constituição Federal proíbe a existência de delegação legislativa sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais ( Artigo Sessenta e oito, Parágrafo Primeiro, Inciso Segundo ). Além disto, não se deve admitir a edição de medidas provisórias, nos casos de relevância e urgência ( Constituição Federal, Artigo Sessenta e dois ), para disciplinar matérias ligadas a direitos fundamentais, basicamente a liberdade individual, exigindo-se, portanto, espécie normativa, formalmente editada pelo Poder Legislativo.

Damásio E. de Jesus leciona que

"com o advento da teoria da tipicidade, o princípio da reserva legal ganhou muito de técnica. Típico é o fato que se amolda à conduta criminosa descrita pelo legislador. É necessário que o tipo ( conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei penal ) tenha sido definido antes da prática delituosa. Daí falar-se em anterioridade da lei penal incriminadora" ( Direito penal. Décima-quarta Edição. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e noventa. Volume Um, Página Cinquenta e quatro ).

Princípio da reserva legal

Supremo Tribunal Federal - "A reserva de lei constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Esta cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atual na anômala condição de legislador positivo ( Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e vinte seis / Quarenta e oito - Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e quarenta e três / Cinquenta e sete - Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e quarenta e seis / Quatrocentos se sessenta e um - Quatrocentos e sessenta e dois - Revista Trimestral de Jurisprudência número Cento e cinquenta e três / setecentos e sessenta e cinco, verbi gratia ) para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, deste modo, os fatores que, no âmbito do atual sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha ( a de legislador positivo ), usurpando, deste modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Mandado de Segurança número Vinte e dois mil seiscentos e noventa - Dígito Um / Ceará - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Sete de dezembro de dois mil e seis, Página Trinta e seis ).

Sistema de substituição nos tribunais e reserva legal

Supremo Tribunal Federal - "O sistema de substituição externa nos Tribunais judiciários constitui, no plano de atual direito positivo, matéria sujeita ao domínio temático da lei. Subordina-se, em consequência, ao princípio da reserva legal absoluta, cuja incidência afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente regimental da questão. ( ... ) Esta orientação, firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, prestigia o postulado do juiz natural, cuja proclamação deriva de expressa referência contida na Lei fundamental da República ( Artigo quinto, Inciso Cinquenta e três )" ( Primeira Turma - Habeas Corpus número Sessenta e nove mil seiscentos e um / São Paulo - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira de Dezoito de dezembro de Mil novecentos e noventa e dois, Página Vinte e quatro mil trezentos e setenta e sete ).

Crimes militares e reserva legal

Supremo Tribunal Federal - "Os crimes militares situam-se no campo da exceção. As normas em que previstos são exaustivas. Jungidos ao princípio constitucional da reserva legal" ( Pleno - Habeas Corpus número Setenta e dois mil e vinte e dois / Paraná - relator Ministro Néri da Silveira, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e oito de abril de Mil novecentos e noventa e cinco, Página Onze mil cento e trinta e seis ).

Remuneração do servidor público e lei formal

Supremo Tribunal Federal - "A disciplina jurídica da remuneração devida aos agentes públicos em geral está sujeita ao princípio da reserva legal absoluta. Este postulado constitucional submete ao domínio normativo da lei formal a veiculação de regras pertinentes ao instituto do estipêndio funcional. O princípio da divisão funcional do poder impede que, estando em plena vigência o ato legislativo, venham os Tribunais a ampliar-lhe o conteúdo normativo e a estender a sua eficácia jurídica a situações subjetivas nele não previstas, ainda que a pretexto de tornar efetiva a cláusula isonômica inscrita na Constituição" ( Primeira Turma - Recurso de Mandado de Segurança número Vinte e um mil seiscentos e vinte e dois / Distrito Federal - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte de maio de Mil novecentos e noventa e quatro, Página Doze mi duzentos e quarenta e oito ).

Lei de Falência e pena acessória de interdição para o exercício do comércio ( Artigo Cento e noventa e cinco, Decreto-lei número Sete mil seiscentos e sessenta e um / Quarenta e cinco )

Superior Tribunal de Justiça - "Perante a Constituição vigente, a interdição para o exercício do comércio só pode ser pena, não mero efeito automático da condenação ( Artigo Quinto, Inciso Quarenta e seis, Alínea e ). Todavia, havendo previsão legal ( princípio da reserva legal ) e tendo sido aplicada expressamente em sentença judicial  ( observância do devido processo legal ), não ocorre ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois a lei especial podia prever tal pena e não foi intuito da reforma penal revogar a legislação especial, como se infere do Artigo Doze do Código Penal" ( Quinta Turma - Recurso Especial numero Quatrocentos e cinquenta e oito / São Paulo - relator Ministro Assis Toledo - Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Um / Cento e sessenta e dois ).

Princípio da reserva legal e medidas provisórias

O Artigo Sessenta e dois da Constituição Federal não previa, originariamente, vedação material à edição da medida provisória. Com a promulgação das Emendas Constitucionais números seis e sete, foi criado o Artigo Duzentos e quarenta e seis, que veda, expressamente, a adoção de medida provisória na regulamentação de artigos da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de Primeiro de janeiro de Mil novecentos e noventa e cinco, seja a data de sua promulgação, ou seja, Onze de setembro de Dois mil e um.

Portanto, a partir desta data, o Presidente da República poderá retornar à utilização de medidas provisórias, nas hipóteses de relevância e urgência, para regulamentar artigo da Constituição alterado por emenda constitucional promulgada após Onze de setembro de Dois mil e um.

A Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil e um, porém trouxe grandes e significativas limitações materiais à edição de medidas provisórias.

Primeiramente, o legislador reformador, seguindo a linha lógica e coerente do Artigo Sessenta e oito da Constituição Federal, estabeleceu as mesmas limitações materiais à edição de mediadas provisórias já existentes em relação às leis delegadas, ou seja, a proibição de o Presidente da República editá-las sobre matéria relativa a: nacionalidade, cidadania, direitos políticos e direito eleitoral; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no Artigo Cento e sessenta e sete, Parágrafo Terceiro.

Ora, se o legislador constituinte entendeu indelegáveis estas matérias pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, lógica e coerentemente, não seria possível manter a possibilidade de o Presidente da República, unilateralmente por medidas provisórias, discipliná-las.

A possibilidade de edição de medidas provisórias em matéria penal, tributária e nos casos em que o legislador constituinte reservou à edição de lei complementar sempre foram assuntos muito discutidos na doutrina e acabaram por ser regulamentados pela Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil um.

A Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil e um, em defesa dos direitos fundamentais e atendendo aos reclamos da doutrina, consagrou a absoluta vedação á edição de medidas provisórias sobre matéria de direito penal e processual penal.

A vedação constitucional atual em matéria de direito penal é absoluta, não se permitindo, tampouco, a edição de medidas provisórias sobre matéria penal benéfica.

Celso de Mello filho coloca-se contra a possibilidade de edição de medida provisória em matéria penal, afirmando que

"a privação, mesmo cautelar, da liberdade individual, a tipificação de novas entidades delituosas e a cominação de penas não podem constituir objeto de medidas provisórias, em face, até, da irreversibilidade das situações geradas por esta espécie normativa" ( Medidas provisórias. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Edição de junho de Mil novecentos e noventa ).

Igualmente, Alberto Silva Franco diz:

"com tais características, pode a medida provisória servir de instrumento normativo adequado à abordagem da disciplina penal? A resposta à indagação só poderá ser negativa. Tal como o decreto-lei, a medida provisória não sofre alguma restrição em seu raio de incidência. O dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas deve ser submetido a uma interpretação sistemática para a qual contribuem outros princípios constitucionais tais como o da legalidade e da separação dos poderes" ( Lex-Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo número Cento e vinte e três / Dezesseis ).

Por igual, na órbita tributária, a norma constitucional exige a anterioridade da lei. E medida provisória não é lei, mas espécie normativa excepcional, transitoriamente investida de "força de lei". Como salientado por Marcelo Figueiredo, a imediatidade das medidas provisórias é incompatível com as normas tributárias ( A medida provisória na Constituição. São Paulo: Atlas, Mil novecentos e noventa e um. Página Quarenta e dois ), que não podem conter disposições que levem a situações irreversíveis ( Greco, Marco Aurélio. Medidas provisórias. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e um. Página Trinta e sete ).

À época do decreto-lei, figura que guarda semelhança estreita com a medida provisória - já que também possuía a "força de lei" - Nelson de Souza Sampaio afirmava, sobre a aplicabilidade do decreto-lei no campo tributário:

"Não menos restrita é, ao nosso ver, a admissibilidade do decreto-lei no terreno tributário. A Constituição vigente manteve o princípio da legalidade para a criação e aumento dos tributos e o da autorização orçamentária para a sua cobrança" ( O processo legislativo. Segunda Edição. São Paulo: Saraiva, Mil novecentos e noventa e seis. Página Cinquenta e três ).

No mesmo sentido, pronunciamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de Ação de Direta de inconstitucionalidade número Onze mil seiscentos e quarenta e três - Dígito Zero / Zero, em que ficou afirmado que

"o Artigo Cento e cinquenta, Inciso Primeiro, da Constituição Federal, veda com força de garantia dada ao contribuinte, a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei anterior que o estabeleça e, no Inciso Terceiro, veda a cobrança de tributos, item a, em relação aos fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Não se dispensa, pois, ao tributo a reserva legal, o princípio da legalidade, que não poderia abranger a medida provisória, que não é lei, ainda que se equipare à mesma, até pela diversidade quanto ao ãmbito de iniciativa e de processo legislativo".

Conclui-se, portanto, com Roque Carrazza, que "em relação aos tributos submetidos ao princípio da anterioridade, as medidas provisórias inequivocamente não podem criar ou amentar" ( Curso de direito constitucional tributário. Segunda Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e um. Página Cento e cinquenta e nove ).

A posição do Supremo Tribunal Federal, porém, não adotou a corrente doutrinária, permitindo a edição de medidas provisórias para criação ou majoração de tributos, desde que, quando necessário, fosse respeitado o princípio da anterioridade em matéria tributária.

A Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil e um, segundo esta orientação do Supremo Tribunal Federal, determinou possível a edição e medidas provisórias para instituição ou majoração de impostos, desde que respeitado o princípio da anterioridade.

Observe-se, porém, que a atual redação do Parágrafo Segundo, do Artigo Sessenta e dois, representou grande avanço em relação à posição jurisprudencial anterior, pois, enquanto o Supremo Tribunal Federal entendia satisfeito o princípio da anterioridade tributária desde que a primeira medida provisória que trata da instituição ou majoração de impostos tivesse sido editada no exercício financeiro anterior, a redação dada pela Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil e um exige que a medida provisória tenha sido convertida em lei até o último dia do exercício financeiro anterior, para que possa produzir efeitos.

Além disto, em respeito ao princípio da segurança jurídica e receando repetição de absurdos planos econômicos, a Constituição passou a vedar a edição de medidas provisórias que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro.

Ainda, vedou-se a edição de medidas provisórias sobre matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto pelo Presidente da República, hipótese que consistiria em flagrante desrespeito à Separação de Poderes e em matéria processual civil, como analisado em item anterior.

No tocante à edição de medida provisória em matéria reservada à lei complementar, parece que assiste razão a Marcelo Figueiredo ( Op.cit. Página Trinta e cinco ) e Leon Frejda Szklarowsky ( Op. cit. Página Trinta e seis, ressalvado que apenas o Ministro Moreira Alves e o juiz Hugo de Brito Machado defendem a tese de que a medida provisória pode veicular matéria de lei complementar ), que afirmam a impossibilidade desta hipótese, uma vez que o legislador constituinte originário expressamente estabeleceu uma reserva de competência à edição de lei complementar, a ser deliberada por maioria absoluta dos membros de ambas as Casas Legislativas, incompatível, pois, com a unipessoalidade na edição das medidas provisórias. Além disto, como afirma Marco Aurélio Greco, o " Artigo Sessenta e dois prevê a conversão da medida provisória em lei e não em lei complementar" ( Medidas provisórias. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e um. Página Trinta e seis ).

Este entendimento foi consagrado pela Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil e um, que passou a vedar expressamente a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar.

Entre as várias e salutares alterações propostas pela Emenda Constitucional número Trinta e dois / Dois mil e um ao Artigo Sessenta e dois da Constituição Federal, a vedação de edição de medidas provisórias em matéria processual civil, de maneira salutar à Democracia e à Separação de Poderes, reiterou a impossibilidade de utilização deste mecanismo para restringir a concessão de medidas cautelares e liminares pelo Poder Judiciário.

Referência

Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos primeiro a quinto da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência - Oitava edição - São Paulo: Atlas, Dois mil e sete. Página Duzentos e vinte e dois a Duzentos e vinte e sete.

Mais em:

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