De acordo com a Constituição de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ), o Direito Penal é regido pelo princípio da reserva legal pelo qual não há crime sem lei formal anterior que o defina ( nenhum crime poena sine praevia lege ).
Com a exigência de lei prévia, evita-se a surpresa e a insegurança jurídica causada por lei retroativa, bem como o estabelecimento de norma incriminadora sem o respaldo dos representantes do povo ( por isso a exigência de lei formal ) .
Porém, a própria CF - 88 excepciona a proibição de lei retroativa no campo penal, prevendo que a lei penal retroagirá para beneficiar o réu.
Por sua vez, qualquer alteração legislativa na área criminal que contenha normas penais benéficas, como as que abolem crimes ou que limitam sua abrangência, estabeleçam extinção ou abrandamento de penas ou aumentem os casos de isenção de pena ou aumentem os casos de isenção de pena, de extinção de pena, ou qualquer elemento que minore os efeitos deletérios da aplicação da lei penal pretérita, deve retroagir.
A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal ( STF ) traz as seguintes contribuições ao tema:
1) Para o STF, " a lei penal mais grave aplica - se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência " ( Súmula número Setecentos e onze ) .
2) Ainda para o STF, " transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna " ( Súmula número Seis centos e onze ) .
3) Não se admite medida provisória incriminadora. Já a medida provisória não incriminadora foi admitida pelo STF em julgamento anterior à edição da Emenda Constitucional ( EC ) número Trinta e dois de Dois mil e um, que expressamente proibiu medida provisória para tratar de matéria referente ao Direito Penal. Entende - se que esse precedente ( Recurso Extraordinário - RE - número Duzentos e cinquenta e quatro mil oitocentos e dezoito, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado Oito de Novembro de Dois mil, Plenário, Diário da Justiça de Dezenove de Dezembro de Dois mil e dois ) não mais é aplicável.
4) Para o STF, a nova Lei número Doze mil e quinze / Dois mil e nove permite a retroatividade da lei penal mais benéfica, pois, ao unificar os crimes anteriores de estupro e atentado violento ao pudor no novo Artigo Duzentos e treze do Código Penal ( CP ) permitiu o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima, levando a um abrandamento da pena ( habeas Corpus número Oitenta e seis mil cento e dez, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em Dois de março de Dois mil e dez, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Vinte e três de abril de Dois mil e dez ) .
5) A imprescritibilidade de crimes prevista na CF - 88 não elimina a possibilidade de lei ordinária estabelecer outras hipóteses de crimes imprescritíveis ( STF, RE número Quatrocentos e sessenta mil novecentos e setenta e um, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em Treze de fevereiro de Dois mil e sete, Primeira Turma, Diário da Justiça de Trinta de março de Dois mil e sete ) .
6) Em matéria penal, o STF entende que prevalece o dogma da reserva constitucional de lei em sentido formal, admitindo - se no Brasil somente a lei interna como fonte formal e direta de regras de Direito Penal. Por isso, decidiu que " ( ... ) As convenções internacionais, como a Convenção de Palermo, não se qualificam, constitucionalmente, como fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação de crimes e á cominação de sanções penais " ( STF, Recurso de habeas Corpus número Cento e vinte e um mil oitocentos e trinta e cinco - Agravo Regimental, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em treze de outubro de Dois mil e quinze, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Vinte e três de novembro de Dois mil e quinze ) .
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