Direitos humanos: doutrinas e jurisprudências

Resumo

Para melhor entendimento deste texto, recomenda-se antes a leitura do texto introdutório disponível em https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral . Para quem já leu o referido texto introdutório, agora sim, segue o resumo do subtema doutrinas e jurisprudências sobre DH.

Hipóteses constitucionalmente definidas para privação de liberdade

A tutela à liberdade com a consequente limitação do poder estatal sobre o status libertatis do indivíduo consiste em uma das maiores conquistas do Direito Constitucional, sendo clássica a previsão inglesa da Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra em Quinze de junho de Mil duzentos e quinze, que em seu item número Trinta e nove estabelecia:

"Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procedemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país."

Como salientam Canotilho e Moreira,

"O direito à liberdade engloba fundamentalmente os seguintes subdireitos:

a) direito de não ser detido ou preso pelas autoridades públicas, salvo nos casos e termos previstos neste Artigo ( Vinte e  sete da Constituição portuguesa );

b) direito de não ser aprisionado ou fisicamente impedido ou contrangido por parte de outrem;

c) direito à proteção do Estado contra os atentados de outrem à própria liberdade" ( Constituição... Op. cit. Página Cento e oitenta e quatro ).

A regra constitucionalmente prevista, portanto, é a liberdade, com inúmeros direitos e garantias tuteladores da manutenção deste preceito básico em um Estado de Direito. Porém, a própria Constituição Prevê hipóteses de supressão do direito de liberdade, sempre, porém, em caráter excepcional e taxativo.

Desta forma, em relação ao binômio liberdade-prisão, seria possível apontar a seguinte regulamentação constitucional, referente a todas as espécies de prisões ( penais processuais, civis e disciplinares );

Regra geral

1) Liberdade.

Exceções excepcionais e taxativas

1) Flagrante delito;

2) Ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente nas hipóteses descritas em lei, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei.

A Constituição de Mil novecentos e oitenta e oito restringiu a noção de autoridade competente para a decretação de prisão. Assim, diferentemente das Constituições de Mil oitocentos e vinte e quatro ( Artigo Cento e setenta e nove, Inciso Décimo; Mil oitocentos e noventa e um ( Artigo Setenta e dois, Parágrafo Treze ); Mil novecentos e trinta e quatro ( Artigo Cento e treze, número Vinte e um ); Mil novecentos e trinta e sete ( Artigo Cento e vinte e dois, número Onze ); Mil novecentos e quarenta e seis ( Artigo Cento e quarenta e um, Parágrafo Vinte ); Mil novecentos e sessenta e sete ( Artigo Cento e cinquenta, Parágrafo Doze ), Emenda Constitucional número Um / Mil novecentos e sessenta e nove ( Artigo Cento e cinquenta e três, Parágrafo Décimo ), somente o Poder Judiciário poderá emanar ordens de prisão, não tendo havido recepção das normas infraconstitucionais que permitiam tal conduta à autoridade administrativa. Desta forma, o Artigo Duzentos e oitenta e dois do Código de Processo Penal ( "À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente" ) foi recepcionado complementando-se com o mandamento constitucional, da seguinte forma: ordem fundamentada da autoridade judicial competente.

Note-se que, em face do princípio da reserva legal, constitui pressuposto constitucional implícito, porém indispensável ao cerceamento do status libertatis, com consequente decretação de prisão, a expressa previsão constitucional ou legal das hipóteses ensejadoras. Desta forma, não poderá a autoridade judiciária competente, arbitrariamente e sem que haja previsão legal, determinar o cerceamento da liberdade de algum indivíduo ( conforme Miranda Pontes de. Comentários à Constituição de Mil novecentos e quarenta e seis. Rio de janeiro: Henrique Cahen, Mil novecentos e quarenta e seis. Volume Três. Página Duzentos e noventa e cinco ). Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"A Carta de Mil novecentos e oitenta e oito jungiu a perda da liberdade a certos pressupostos, revelando, assim, que esta se constitui em verdadeira exceção. Indispensável para que ocorra é que se faça presente situação enquadrável no disposto no Inciso Sessenta e um do rol das garantias constitucionais, devendo, se possuidora de contornos preventivos, residir em elementos concretos que sejam passíveis de exame e, portanto, enquadráveis no Artigo Trezentos e doze do Código de Processo Penal" ( Segunda Turma - Habeas Corpus número Setenta e um mil trezentos e sessenta e um / Rio Grande do Sul - relator Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e três de setembro de Mil novecentos e noventa e quatro, Página Vinte e cinco mil trezentos e trinta ).

No direito brasileiro, pode-se distinguir cinco espécies de prisão, cuja titularidade para decretação, a partir da Constituição de Mil novecentos e oitenta e oito, é exclusiva do Poder Judiciário: prisão penal, prisão processual, prisão administrativa, prisão civil e prisão disciplinar.

As prisões penais são aquelas resultantes do trânsito em julgado da sentença condenatória e aplicáveis pelo Poder Judiciário, após o devido processo legal, em virtude da prática de uma infração penal.

As prisões processuais englobam as prisões temporárias ( Lei número Seis mil oitocentos e cinquenta / Mil novecentos e oitenta e nove ), em flagrante delito ( Código de Processo Penal, Artigos Trezentos e um a Trezentos e dez ); preventivas ( Código de Processo Penal, Artigos Trezentos e onze a Trezentos e dezesseis ), resultante de sentença condenatória recorrível ( Código de Processo Penal, Artigo Trezentos e noventa e três, Inciso Primeiro ). A constitucionalidade destas prisões em face do princípio da presunção de inocência já foi estudada os comentários ao Inciso Cinquenta e oito. Anote-se somente que, em relação ao Código de Processo Penal Militar existe uma espécie de prisão processual denominada Menagem, consistente em prisão provisória fora do cárcere, a ser concedida facultativamente pelo juiz-auditor, desde que verificada a natureza do crime, os bons antecedentes do acusado e que a pena privativa de liberdade cominada ao crime não exceda quatro anos ( Código de Processo Penal Militar, Artigos Duzentos e sessenta e três e seguintes ).

As prisões administrativas são previstas no Código de Processo Penal ( Artigo Trezentos e vinte e nove) e em leis especiais, como, por exemplo, Estatuto do Estrangeiro ( Lei número Seis mil oitocentos e quinze / Mil novecentos e oitenta ), Lei de Falência ( Decreto-lei número Sete mil seiscentos e sessenta e um / Mil novecentos e quarenta e cinco - Artigos Quatorze, Inciso Sexto, Artigo Trinta e cinco, Artigo Sessenta e nove, parágrafo Quinto, Artigo Cento e cinquenta e um, Parágrafo Terceiro ).

Ressalte-se que, tanto as hipóteses ensejadoras de prisões administrativas do Artigo Trezentos e dezenove do Código de Processo Penal quanto as previstas em leis especiais, foram recepcionadas pela nova Constituição, continuando a existir no atual ordenamento jurídico, porém, no casos em que a legislação previa o poder de sua decretação à autoridade administrativa, houve alteração da titularidade, constitucionalmente deferida somente ao Poder Judiciário. Desta forma, a autoridade administrativa ( Supremo Tribunal Federal - Primeira Turma - Recurso de Habeas Corpus número Sessenta e seis mil novecentos e cinco / Paraná -relator Ministro Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção Primeira, Dez de fevereiro de Mil novecentos e oitenta e nove, Página trezentos e oitenta e três ), devendo representar à autoridade judicial competente para que esta analise eventual decretação de prisão. Exemplificando: a hipótese permissiva da antiga prisão administrativa decretada pelo Ministro da Justiça nos procedimentos extradicionais foi recepcionada pela Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito, tornando-se, porém, hipótese de prisão preventiva para extradição, decretada somente pelo ministro-relator do Supremo Tribunal Federal ( Revista dos Tribunais número Seiscentos e trinta e oito / Trezentos e trinta e cinco ).

As prisões civis são aquelas decretadas pelo Poder Judiciário nas hipóteses de inadimplemento voluntário e inescusável de dívida de alimentos e do depositário infiel ( Constituição Federal, Artigo Quinto, Inciso Quarenta e oito ).

As prisões civis e disciplinar não serão abordadas por ora.

Conclui-se, portanto, pela total insubsistência das chamadas prisões para averiguações, inclusive no regime castrense ( Loureiro Neto, José Silva. Processo penal militar. Terceira Edição. São Paulo: Atlas, Mil novecentos e noventa e cinco. Página Setenta e oito ), que consistem em verdadeiro desrespeito ao direito de liberdade ( conforme Mello Filho, José Celso. Constituição... Op. cit. Página Quatrocentos e quarenta e seis; Bastos, Celso, Matins Ives Gandra da Silva. Comentários... Op. cit. Volume Dois, Página Duzentos e noventa e um; Ferreira, Pinto. Comentários... Op. cit. Volume Um, Página Cento e oitenta e sete; Mirabete, Julio Babbrini. Código... Op. cit. Página Trezentos e trinta e quatro ) e são passíveis de responsabilização civil ( indenização por danos morais e materiais ), criminal ( abuso de autoridade - Lei número Quatro mil oitocentos e noventa e oito / Mil novecentos e sessenta e cinco ) e por ato de improbidade administrativa ( Lei número Oito mil quatrocentos e noventa e dois - Artigo Onze, Caput e Inciso Segundo ), conforme jurisprudência acerca do princípio da presunção de inocência.

Necessidade de fundamentação do decreto de prisão

Supremo Tribunal Federal - "Pela nova ordem constitucional, estão sujeitas a fundamentação todas as decisões judiciais, notadamente aquelas que importem restrição ao status libertatis dos cidadãos" ( Primeira Turma - Habeas Corpus número Sessenta e oito mil oitocentos e sessenta e dois / Pará - relator Ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Quatro de outubro de Mil novecentos e noventa e um, Página treze mil setecentos e oitenta e um ). No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal - Pleno - habeas Corpus número Sessenta e oito mil trezentos e cinquenta e sete / Distrito Federal - relator Ministro Sydney Sanches, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e um de agosto de Mil novecentos e noventa e dois, Página Doze mil setecentos e oitenta e quatro; Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Habeas Corpus número Setenta mil cento e dez / São Paulo - relator Ministro Paulo Brossard, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Trinta de abril de Mil novecentos e noventa e três, Página Sete mil quinhentos e sessenta e cinco.

Prisão processual provisória e princípio da inocência

Supremo Tribunal Federal - "A legitimidade jurídico-constitucional das normas legais que disciplinam a prisão provisória no atual sistema normativo deriva de regra inscrita na própria Carta Federal, que admite - não obstante a excepcionalidade de que se reveste - o instituto da tutela cautelar" ( Primeira Turma - Habeas Corpus número Sessenta e nove mil e vinte e seis / Distrito Federal - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira, de quatro de setembro de Mil novecentos e noventa e dois, Página Quatorze mil e noventa e um ). No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça - O preceito constitucional da presunção de inocência não impede a prisão provisória processual, como providência ou medida cautelar, já que expressamente prevista e permitida pela Constituição ( Artigo Quinto, Inciso Sessenta e um )" ( Quinta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Dois mil quatrocentos e noventa e cinco - Dígito Oito / Goiás - relator Ministro Assis Toledo - Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Dez / Setecentos e três).

Prisão e autoridade competente

Supremo Tribunal Federal - "Uma vez declarada a incompetência do Juízo, não subsiste a prisão preventiva por ele determinada" ( Segunda Turma - Habeas Corpus número Sessenta e nove mil oitocentos e setenta e sete / Paraíba - relator Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dezesseis de abril de Mil novecentos e noventa e três, Página Seis mil quatrocentos e trinta e quatro ). No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça - "A prisão preventiva decretada por juízo incompetente não pode subsistir, segundo exsurge do disposto no Artigo Quinto, Inciso Sessenta e um, da Constituição" ( Quinta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Três mil novecentos e vinte e quatro - Dígito Oito / Sergipe - relator Ministro Jesus Costa Lima - Ementário Superior Tribunal de Justiça número Onze / Seiscentos e oitenta ). E ainda: Superior Tribunal de Justiça - "Salvo o caso de prisão em flagrante ( a autoridade policial deve e qualquer do povo pode efetuá-la ), ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei ( Constituição, Artigo Quinto, Inciso Sessenta e um ). Prisão preventiva decretada por juiz incompetente é nula. Não produz efeito. O juiz competente deverá renová-la ( inadequada a ratificação ), dado o conteúdo decisório" ( Sexta Turma - habeas Corpus número Três mil e quarenta - Dígito Zero / Mato Grosso - relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro - Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Treze / Seiscentos e trinta e um ).

Prisão no procedimento de falência

Superior Tribunal de Justiça - "Falência. Prisão cautelar decretada no bojo da sentença da quebra. Possibilidade. Não-violação do Inciso Sessenta e um do Artigo Quinto da Constituição. desnecessidade de se aguardar inquéritos. recurso improvido. Primeiro - o recorrente, sócio-gerente da falida, teve sua prisão cautelar decretada no bojo da sentença que declarou a quebra da falida. A prisão cautelar é instituto de direito processual e não do direito penal. Por outro lado, a sentença, por ser proferida opr juiz cível ( falências ), não maltrata o Inciso Sessenta e um do Artigo Quinto da Constituição, uma vez que decretada por autoridade judicial" ( Sexta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Mil setecentos e cinquenta e seis - Dígito Zero / Paraná - relator Ministro Adhemar Maciel - Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Seis / Seiscentos e cinquenta e nove ).

Prisão para expulsão

Superior Tribunal de Justiça - "Custódia de estrangeiro, mediante liberdade vigiada, para fim de expulsão, decretada administrativamente pelo Ministro da Justiça. Sendo a liberdade vigiada uma forma de confinamento; portanto uma restrição à liberdade de ir e vir, aplica-se-lhe mutatis mutandis a exigência constitucional de competência exclusiva do Poder Judiciário para decretá-la ( Artigo quinto, Inciso Sessenta e um, da Constituição Federal ). Concessão de ordem de habeas corpus de ofício para determinar a cassação das restrições impostas administrativamente ao paciente, até que o juiz competente decida a respeito" ( Corte Especial - Comunicado número Um - Distrito Federal - relator Ministro Assis Toledo -Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Um / Cento e trinta e seis ).

Prisão para deportação

Superior Tribunal de Justiça - "Ato administrativo. Precedente do Tribunal, sobre conceituar-se como restrição á liberdade de locomoção a liberdade vigiada, da qual é passível o estrangeiro deportando, nas condições do Artigo Sessenta e um, Parágrafo Único, combinado com o Artigo Setenta e três, da Lei número Seis mil oitocentos e quinze / Oitenta, e, por isto, subordinar-se a sua aplicação à competência exclusiva do Poder Judiciário, em face da garantia preconizada no Artigo Quinto, Inciso Sessenta e um da Constituição Federal" ( Terceira Seção - Habeas Corpus número Mil trezentos e quarenta e dois - Dígito Cinco / Rio de Janeiro - relator Ministro José Dantas -Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Seis / Duzentos e noventa ).

No sentido da ilegalidade das denominadas "prisões para averiguações"

Revista dos Tribunais número quatrocentos e vinte e cinco / Trezentos e cinquenta e dois; Revista dos Tribunais número Quatrocentos e cinquenta e sete / Quatrocentos e quarenta e dois; Revista dos Tribunais número Quinhentos e trinta e três / Quatrocentos e dezenove; Revista dos Tribunais número Quinhentos e sessenta e quatro / Trezentos e noventa e três; Revista dos Tribunais número Quinhentos e oitenta e um / Trezentos e oitenta e dois; Revista dos Tribunais número Quinhentos e noventa e oito / Trezentos e oitenta e cinco; Revista dos Tribunais número Seiscentos e quarenta e quatro / Trezentos e onze.

Responsabilização criminal nas hipóteses de "prisões para averiguações"

Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo - "Prisão para averiguações caracterizada - Policial que, a pretexto de esclarecer crimes, conduz menor inimputável à delegacia, onde o retém por várias horas - Constrangimento físico à liberdade que não tem amparo legal e viola as garantias constitucionais - Excludente do estrito cumprimento de dever legal repelida - Inteligência dos Artigos Quarto, Alínea a, da Lei número Quatro mil oitocentos e noventa e oito / Mil novecentos e sessenta e cinco e Artigo Vinte e três, Inciso Terceiro do Código Penal" ( Revista dos Tribunais número Seiscentos e sessenta e quatro / Duzentos e noventa e cinco ). No mesmo sentido: Tribunal de Alçada do Estado do Paraná - "Atentado à liberdade de locomoção - Prisão para averiguações - Inadmissibilidade - Modalidade não prevista em lei e proibida pela Constituição Federal ( Artigo Quinto, Inciso Sessenta e um ) - Delito que absorve o tipificado no Artigo Quarto, Alínea c, da Lei número quatro mil oitocentos e noventa e oito / Mil novecentos e sessenta e cinco - Aplicação do Artigo Terceiro, Alínea a, do referido diploma" ( Revista dos Tribunais número Seiscentos e cinquenta e quatro / Trezentos e trinta e seis ). Conferir: Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Recurso de Habeas Corpus número Sessenta sete mil quatrocentos e quarenta e um / São Paulo - relator Ministro Célio Borja, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Doze de maio de Mil novecentos e oitenta e nove, Página Sete mil setecentos e noventa e quatro; Revista dos Tribunais número quatrocentos e vinte e cinco / Trezentos e cinquenta e dois.

Liberdade provisória com ou sem fiança

A Constituição Federal, reforçando a tutela do princípio da presunção de inocência e ao direito á liberdade, esclareceu que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quanto a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Trata-se de mais um Inciso do Artigo Quinto configurador de uma garantia do status libertatis do indivíduo, cuja regulamentação foi transferida ao legislador ordinário.

As hipóteses de concessão de liberdade provisória com e sem fiança encontram-se no Capítulo Sexto do Código Penal.

No Artigo Trezentos e vinte e um do Código de Processo Penal estabelece-se uma espécie de liberdade provisória obrigatória sem fiança, pois o réu livrar-se-á solto da prisão, independentemente de fiança no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou de alternativamente, cominada pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

Ressalte-se, ainda, que a Lei número Nove mil e noventa e nove / Mil novecentos e noventa e cinco ( Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais ) estabeleceu em seu artigo Sessenta e nove, Caput, nova hipótese de concessão obrigatória de liberdade provisória sem fiança, pois o autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir  compromisso de a ele comparecer não se importará prisão em flagrante, nem se exigirá fiança ( conforme Pazzaglini, Moraes, Smanio, Vaggione. Juizado especial criminal. Segunda Edição. São Paulo: Atlas, Mil novecentos e noventa e sete. Página Trinta e nove ).

Nos demais casos, a liberdade provisória sem fiança será concedida pela autoridade judicial, nos termos do Artigo Trezentos e dez do Código de Processo Penal. A primeira hipótese refere-se à concessão de liberdade provisória, caso verifique-se pelo auto de prisão em flagrante delito que o agente praticou o fato acobertado por alguma excludente de ilicitude ( Código Penal, Artigo Vinte e três ). Na segunda hipótese, genérica e subsidiária, deverá ser concedida liberdade provisória sem fiança pelo juiz, quando verificar-se a inocorrência de qualquer das hipóteses permissivas de prisão preventiva do acusado; se sua conclusão for negativa, não poderá manter a prisão em flagrante, devendo, pois conceder a liberdade provisória sem fiança.

Os Artigos Trezentos e vinte e dois a Trezentos e cinquenta do referido diploma processual penal disciplinam o instituto da fiança. Fiança é a garantia efetivada pelo acusado, direta ou indiretamente ( terceiros ), nas hipóteses previstas em lei, consistente em depósito em dinheiro ou valores, com a finalidade de mantê-lo em liberdade durante o processo. A fiança pretende estabelecer um vínculo entre o acusado e o processo, de maneira a obrigá-lo ao comparecimento a todos os atos do processo. Cabe anotar que o direito processual brasileiro admite a concessão de fiança tanto por parte da autoridade policial, nas infrações punidas com detenção ou prisão simples, quanto pela autoridade judicial em todas as hipóteses.

Fiança e princípio da presunção de inocência

Superior Tribunal de Justiça - "Não há incompatibilidade entre os princípios consagrados no Artigo Quinto, Incisos Cinquenta e sete e Sessenta e sete, da Constituição e a disposição do Artigo Quinhentos e noventa e quatro, do Código de Processo Penal. A Constituição permite seja o réus levado á prisão ou nela mantido, quando a lei não admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança" ( Sexta Turma - Habeas Corpus número Cento e dois / Rio de Janeiro - relator ministro José Cândido - Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Um / Quinhentos e quarenta e um ).

No sentido de configurar direito fundamental do preso a análise fundamentada da autoridade competente dos requisitos infraconstitucionais para a fiança ( "( ... ) quando a lei admitir..." )

Superior Tribunal de Justiça - Quinta Turma - Recurso Especial número Vinte e um mil e vinte e um / Goiás - relator Ministro Assis Toledo, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dezessete de agosto de Mil novecentos e noventa e dois, Página Doze mil quinhentos e oito; Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Dois mil quinhentos e cinquenta e seis / São Paulo - relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Três de maio de Mil novecentos e noventa e cinco, Página Sete mil oitocentos e doze; Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Três mil seiscentos e onze / Rio de Janeiro - relator Ministro Adhemar Maciel, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e nove de agosto de Mil novecentos e noventa e quatro, Página Vinte e dois mil duzentos e dezenove. Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma -Recurso de habeas Corpus número Três mil seiscentos e setenta / Rio de Janeiro - relator Ministro Adhemar Maciel, Diário da Justiça, Seção Primeira, Página Vinte e sete mil cento e noventa; Superior Tribunal de Justiça - Recurso de habeas Corpus número Quatro mil duzentos e trinta e três / Rio de janeiro - relator Ministro Adhemar Maciel, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dezenove e junho de Mil novecentos e noventa e cinco, Página Dezoito mil setecentos e cinquenta.

Prisões nos casos de transgressões militares ou crimes propriamente militares, definidos em lei

A Constituição Federal exceptua a necessidade de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente para a ocorrência de prisão, nos casos de transgressões militares ou crimes propriamente militares, definidos em lei ( conforme Decreto -lei número Mil e um / Mil novecentos e sessenta e nove - Artigo Nono ). Tal fato deve-se à maior necessidade de disciplina e hierarquia no regime castrense. Assim, conforme preceitua o Artigo Dezoito do Código de Processo Penal Militar, independentemente do flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até trinta dias, comunicando-se a detenção à autoridade judiciária competente.

Note-se, porém, que este permissivo constitucional não consagra a possibilidade de arbítrio e ilegalidade no regime castrense. Assim, apesar de o Artigo Cento e Quarenta e dois, Parágrafo Segundo, da Constituição Federal estabelecer que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, tal previsão constitucional deve ser interpretada no sentido de que não haverá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares.

Desta forma, a Constituição Federal não impede o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de legalidade, a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente ( Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus número Setenta seiscentos e quarenta e oito - Dígito Sete / Rio de Janeiro - Diário da Justiça, de Quatro de março de Mil novecentos e noventa e quatro, Página Três mil duzentos e oitenta e nove; Jornal do Superior Tribunal de Justiça número Quatro / Quatrocentos e cinquenta e dois; e número Trinta e quatro / Noventa e quatro ).

Pontes de Miranda, na vigência da Constituição de Mil novecentos e quarenta e seis, já admitia a possibilidade de habeas corpus para a presente hipótese e explicava que

"quem diz que transgressão disciplinar refere-se, necessariamente, a

a) hierarquia, através da qual flui o dever de obediência e de conformidade com instruções, regulamentos internos e recebimentos de ordens,

b) poder disciplinar, que supõe: a atribuição de direito de punir, disciplinarmente, cujo caráter subjetivo o localiza em todos, ou em alguns, ou somente em algum dos superiores hierárquicos;

c) ato ligado à função;

d) pena, suscetível de ser aplicada disciplinarmente, portanto sem ser pela Justiça como Justiça",

para concluir

"ora desde que há hierarquia, há poder disciplinar, há ato e há pena disciplinar, qualquer ingerência da Justiça na economia moral do encadeamento administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras que estabelecem o dever de obediência e o direito de mandar" ( Miranda, Pontes de. História e prática... Op. cit. Página Quatrocentos e setenta e nove ).

Referência

Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos primeiro a quinto da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência - Oitava edição - São Paulo: Atlas, Dois mil e sete. Páginas Duzentos e oitenta e sete a Duzentos e noventa e quatro.

Mais em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-82 .