Direitos humanos: doutrinas e jurisprudências

Resumo

Para melhor entendimento deste texto, recomenda-se antes a leitura do texto introdutório disponível em https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-teoria-geral . Para quem já leu o referido texto introdutório, agora sim, segue o resumo do subtema doutrinas e jurisprudências sobre DH.

Enunciação dos direitos do preso - direito ao silêncio

 

A Constituição de Mil novecentos e oitenta e oito determinou que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e o de advogado.

O preso, igualmente, tem o direito de saber os motivos de sua prisão, qual a identificação das autoridades ou agentes da autoridade policial que estão efetuando sua privação de liberdade, para que possam ser responsabilizados por eventuais ilegalidade e abusos, além de poder contatar sua família e, eventualmente, seu advogado, indicando o local para onde está sendo levado.

Além disto, deverá, obrigatoriamente, ser informado sobre seu direito constitucional de permanecer em silêncio, e que o exercício deste direito não lhe acarretará algum prejuízo.

O direito de permanecer em silêncio, constitucionalmente consagrado, seguindo a orientação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que prevê em seu Artigo Oitavo, Parágrafo Segundo, Alínea g, o direito a toda pessoa acusada de delito não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada, apresenta-se como verdadeiro complemento aos princípios do due process of law e de ampla defesa, garantindo-se desta forma ao acusado não só o direito ao silêncio puro, mas também o direito de prestar declarações falsas e inverídicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que não se conhece no atual ordenamento jurídico o crime de perjúrio. Além disto, o silêncio do réu no interrogatório jamais poderá ser considerado como confissão ficta ( Revista de Jurisprudência Diária do Tribunal de Alçada Criminal, Vinte e cinco / Cento e setenta e três ), pois o silêncio não pode ser interpretado em desfavor acusado ( Ementário Superior Tribunal de Justiça, número Dez / Seiscentos e setenta e um; Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal número Vinte e oito / Duzentos e quinze ).

Percebe-se, portanto, que a cláusula constitucional brasileira mostra-se mais generosa em relação ao silêncio do acusado do que a tradicional previsão do direito norte-americano do privilege against self-incrimination, descrita na Quinta Emenda à Constituição, de seguinte teor "( ... ) ninguém poderá ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo..."; pois esta, apesar de permitir o silêncio do acusado, não lhe permite fazer declarações falsas e inverídicas, sob pena de responsabilização criminal.

Ressalte-se que a garantia ao silêncio do acusado foi consagrada no histórico julgamento norte-americano "Miranda v. Arizona", em Mil novecentos e sessenta e seis, em que a Suprema Corte, por cinco votos contra quatro, afastou a possibilidade de utilização como meio de prova de interrogatório policial quando não precedido da enunciação dos direitos do preso, em especial, "Você tem o direito de ficar calado" ( you have the right to remain silent... ), além de consagrar o direito do acusado em exigir a presença imediata de seu advogado.

A expressão preso não foi utilizada pelo texto constitucional em seu sentido técnico, pois o presente direito tem como titulares todos aqueles, acusado ou futuros acusados ( por exemplo: testemunhas, vítimas ), que possam eventualmente ser processados ou punidos em virtude de suas próprias declarações.

Comentando o direito ao silêncio, Antônio Magalhães expõe que

"o direito à não-auto-incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional" ( direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e sete. Página Cento e quatorze ).

Observe-se, contudo, que, apesar da consagração ao direito ao silêncio, não existirá inconstitucionalidade do fato de a legislação ordinária prever um benefício legal à confissão voluntária do agente de infração penal. O direito constitucionalmente garantido de o acusado permanecer em silêncio não é afastado pela confissão espontânea do agente, mas é garantido pela discricionariedade que a Carta Magna lhe confere entre confessar ou calar-se. Desta forma, plenamente possíveis eventuais previsões infraconstitucionais de espécies de delações premiadas ou mesmo atenuantes genéricas, em que a confissão espontânea do agente criminoso, mediante alguns requisitos, propiciar-lhe-á melhora em sua situação penal. Neste mesmo sentido orientam-se a doutrina e a jurisprudência espanholas, conforme se verifica em julgados do Tribunal Constitucional espanhol noticiados por Francisco Rubio Llorente ( Derechos... Op. cit. Páginas Trezentos e cinquenta e três a Trezentos e cinquenta e quatro ).

Conforme excelentes estudos sobre as declarações do acusado e o direito ao silêncio

Gomes Filho, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mil novecentos e noventa e sete. Páginas Cento e dez a Cento e quatorze; e Grinover, Ada Pellegrini. Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência Penal. Volume Um. Páginas Quinze a Trinta e um.

Crítica ao descumprimento à enunciação dos direitos do acusado

"Como aqui a prisão é seguida de agressões, não sabe-se se o preso, em primeiro lugar, irá apanhar, e depois ouvir o dispositivo constitucional, ou se primeiro escuta atentamente seus direitos e depois vaia para o 'pau de arara'" ( Ferreira, Wolgran Junqueiro. Op. cit. Página quatrocentos e quarenta e sete ). No mesmo sentido: "Mas, apesar da forma clara e incisiva com que este direito é reconhecido entre nós, sua aplicação prática parece longe de ser uma realidade, especialmente diante de uma rotina policial voltada à obtenção de confissões a todo custo, em relação à qual os tribunais não tiveram ainda oportunidade de contrapor, com firmeza, a força do preceito constitucional" ( Gomes filho, Antonio Magalhães. Op. cit. Página Cento e treze ).

Direito ao silêncio e princípio da inocência

Supremo Tribunal Federal - "O privilégio contra a auto-inscrição - que é plenamente intocável perante as Comissões parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou esta prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la ( nemo tenetur se detegere ) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a este respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, no atual sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes" ( Supremo Tribunal Federal - Pleno - Habeas Corpus número Setenta e nove mil oitocentos e doze - Dígito Oito / São Paulo - Relator Ministro Celso de Mello - Diário da Justiça, Seção Primeira, de Dezesseis de fevereiro de Dois mil e um, Página Noventa e um ).

Amplitude do direito ao silêncio

Supremo Tribunal Federal - "Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional de devido processo legal, e neste sentido ao silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial  ou judiciária, a prática da infração penal" ( Primeira Turma - habeas Corpus número Sessenta e oito mil novecentos e vinte e nove / São Paulo - relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e oito de agosto de Mil novecentos e noventa e dois, Página Treze mil quatrocentos e cinquenta e três ).

Direito ao silêncio

Superior Tribunal de Justiça - "No mundo jurídico, tornou-se intencionalmente conhecido o caso 'Miranda v. Arizona', julgado pela Suprema corte norte-americana em Mil novecentos e sessenta e seis: o custodiado tem o direito de ficar em silêncio quando de seu interrogatório policial e deve ser advertido pela própria polícia que tem direito, antes de falar, de comunicar-se com seu advogado ou com seus familiares. A própria Constituição brasileira de Mil novecentos e oitenta e oito consagra esta cláusula como direito fundamental ( Artigo Quinto, Incisos Sessenta e dois e Sessenta e três, Parágrafo Segundo )" ( Sexta Turma - Recurso de Habeas Corpus número quatro mil quinhentos e oitenta e dois - Dígito Zero / Rio de Janeiro - relator Ministro Adhemar Maciel - Ementário Superior Tribunal de Justiça número Quinze / Seiscentos e oitenta e três ).

Direito ao silêncio e auto-incriminação

Supremo Tribunal Federal - "O acusado tem o direito de permanecer em silêncio ao ser interrogado, em virtude do princípio constitucional - nemo tenetur se detegere ( Artigo Quinto, Inciso Sessenta e três ), não traduzindo este privilégio auto-incriminação" ( Habeas Corpus número Setenta e cinco mil seiscentos e dezesseis - Dígito Seis / São Paulo - relator Ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Quatorze de novembro de Mil novecentos e noventa e sete, Página Cinquenta e oito mil Setecentos e sessenta e sete ).

Impossibilidade de prejuízo do réu pelo seu silêncio

Superior Tribunal de Justiça - "O fato do Juiz da causa ter advertido o paciente de que seu silêncio poderia prejudicá-lo é irrelevante, na medida em que, se calado tivesse ele ficado, tal situação em nada poderia agravá-lo, sendo o silêncio, hoje, constitucionalmente protegido" ( Sexta Turma - habeas Corpus número Dois mil quinhentos e setenta e um - Dígito Sete / Pernambuco - relator Ministro Pedro Acioli - Ementário Superior Tribunal de Justiça número Dez / Seiscentos e setenta e um ).

Impossibilidade de prejuízo do réu pelo seu silêncio II

Supremo Tribunal Federal - "Interrogatório - Acusado - Silêncio. A parte final do Artigo Cento e oitenta e seis do Código de Processo Penal, no sentido de o silêncio do acusado poder se mostrar contrário aos respectivos interesses, não foi recepcionada pela Carta de Mil novecentos e oitenta e oito, que, mediante o preceito do Inciso Sessenta e três do Artigo Quinto, dispõe sobre o direito de os acusados, em geral, permanecerem calados. Mostra-se discrepante da ordem jurídica constitucional, revelando apego demasiado à forma, decisão que implique a declaração de nulidade do julgamento procedido pelo Tribunal do Júri à mercê de remissão, pelo Acusado, do depoimento prestado no primeiro Júri, declarando nada mais ter a acrescentar. Dispensável é a feitura, em si, das perguntas, sendo suficiente a leitura do depoimento outrora colhido" ( Supremo Tribunal Federal - Segunda Turma - Recurso Extraordinário número Cento e noventa e nove mil quinhentos e setenta - Dígito Zero / Mato Grosso do Sul - relator Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte de março de Mil novecentos e noventa e oito, Página Dezessete ).

Gravação clandestina e direito ao silêncio

Supremo Tribunal Federal - "À espécie - gravação de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais, que os primeiros desconheciam - não se poderia opor o princípio do sigilo das comunicações telefônicas - base dos precedentes recordados - mas, em tese, o direito ao silêncio ( Constituição Federal, Artigo Quinto, inciso Sessenta e três ), corolário do princípio nemo tenetur se detegere" ( Primeira Turma - Habeas Corpus número Sessenta e nove mil oitocentos e dezoito / São Paulo - relator Ministro Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Vinte e sete de novembro de Mil novecentos e noventa e dois, Página Vinte e dois mil trezentos e dois ).

Impossibilidade de condenação ser baseada em silêncio do réu no ato do interrogatório

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - relator Celso Limongi, Apelação criminal número Cento e quarenta e nove mil cento e quarenta e cinco - Dígito Três - Taubaté - de Quatorze de julho de Mil novecentos e noventa e quatro.

Interrogatório como meio de prova

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Silêncio - Garantia de liberdade e de Justiça ao indivíduo. Hipótese em que o réu, sujeito da defesa, não tem a obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder, conforme Artigo Quinto, Inciso Sessenta e três, da Constituição da República" ( relator Euclides de Oliveira, Apelação Criminal número Cento e trinta e seis mil, cento e sessenta e sete - Dígito Um - Mogi-Gauçu - de Trinta e um de janeiro de Mil novecentos e noventa e um ).

Validade do flagrante e desrespeito ao Artigo Quinto, Inciso Sessenta e dois

"Comunicação à família do preso - A Constituição da República, dentre as garantias individuais, registra o direito de a prisão ser comunicada ao Juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada ( Artigo Quinto, Inciso Sessenta e dois ). A inobservância é idônea para ilícito administrativo. por si só, entretanto, não prejudica a validade da investigação" ( Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Seis mil duzentos e dez - Dígito Zero / Goiás - relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Ementário Superior Tribunal de Justiça número Dezoito / Cento e trinta e nove ).

Comunicação da prisão à família, a seu advogado, à autoridade judicial competente e ao Ministério Público

Por fim, ressalte-se que toda prisão, bem como o local onde se encontre o acusado, deverá, por mandamento constitucional, ser informada, imediatamente, à família do preso ou á pessoa por ele indicada, a seu advogado e ao juiz competente, para que, analisando-a, se for o caso, relaxe a prisão legal.

Como salientam Canotilho e Moreira, em comentário a dispositivo análogo previsto no Artigo Vinte e oito da Constituição portuguesa,

"a razão de ser da obrigação da comunicação da prisão preventiva a parente ou pessoa da confiança do detido está ligada fundamentalmente a dois objetivos:

1) Primeiro: certificar familiares e amigos acerca do paradeiro do detido;

2) Depois: permitir que este obtenha deles a assistência e o apoio de que necessite" ( Constituição... Op. cit. Página Cento e noventa ).

Infraconstitucionalmente, para maior garantia ao direito de liberdade, a Lei Complementar Federal número Setenta e cinco / Noventa e três ( Lei Orgânica do Ministério Público da União ), em seu Artigo Décimo, estabelece que a prisão de qualquer pessoa, por parte da autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.

Este mesmo dispositivo foi consagrado pelo legislador ordinário paulista, que determinou no Artigo Cento e quatro da Lei Complementar número Setecentos e trinta e quatro / Noventa e três ( Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo ) que, no exercício de sua função constitucional de controle externo da atividade policial, cabe ao membro do Ministério Público do Estado de São Paulo receber, imediatamente, comunicação da prisão de qualquer pessoa por parte da autoridade policial estadual, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.

A comunicação imediata da prisão ao juiz competente e aos familiares ou pessoa indicada pelos preso consiste em verdadeira garantia de liberdade, pois dela dependem outras consiste em verdadeira garantia de liberdade, pois dela dependem outras garantias expressamente previstas no texto constitucional, como a análise da ocorrência ou não das hipóteses permissivas para a prisão ( Inciso Sessenta e um - "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente"), como a possibilidade de relaxamento por sua ilegalidade ( Inciso Sessenta e cinco - "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária"), ou, nos casos de legalidade, se possível for, a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança ( Sessenta e seis - "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança"). Desta forma, a comunicação deve ser feita no mínimo tempo possível, sendo de manifesta inconstitucionalidade a fixação de prazos infraconstitucionais que ignorem a imediata comunicação. Como salientado por Celso de Mello, "a praxe, ilegitimamente, consagrou o prazo de vinte e quatro horas. Esta dilação temporal, além de abusiva, é evidentemente inconstitucional" ( Constituição... Op. cit. Página Quatrocentos e quarenta e seis ).

A falta de comunicação da prisão, nos moldes determinados pela Constituição Federal, não acarreta sua nulidade, desde que a prisão tenha sido realizada de acordo com o ordenamento jurídico, importando porém na responsabilização da autoridade policial omissa ( Revista Trimestral de Jurisprudência número Trinta e três / Quatrocentos e dezenove; Cento e quatro / Mil e noventa; Supremo Tribunal - Segunda Turma - Recurso de habeas Corpus número Sessenta e dois mil cento e oitenta e sete / Goiás - relator Ministro Aldir Passarinho, Diário da Justiça, Seção Primeira, de Oito de março de Mil novecentos de noventa e cinco, Página Dois mil quinhentos e noventa e nove ).

A responsabilização da autoridade policial e de seus agentes será civil ( indenização por danos materiais e morais ) e criminal ( abuso de autoridade - Lei número Quatro mil oitocentos e noventa e oito / Sessenta e cinco - Artigo Sessenta e cinco, Alínea c ). Da mesma forma, aquele que desrespeitar esta garantia constitucional deverá ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa, uma vez que sua ação ou omissão configurará atentado contra os princípios da administração pública, em especial em relação ao dever de legalidade, pois sua conduta estará retardando ou deixando de praticar, indevidamente, ato de ofício ( Lei número Oito mil quatrocentos e vinte e nove / Noventa e dois - Artigo Onze, Caput e Inciso Segundo ).

Comunicação da prisão

Superior Tribunal de Justiça - "A Constituição da República impõe que 'a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e á família do preso ou à pessoa por ele indicada' ( Artigo Quinto, Inciso Sessenta e dois ). A omissão, no entanto, por si só, não exclui a legalidade da prisão. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento" ( Sexta Turma - Recurso de Habeas Corpus número Quatro mil duzentos e setenta e quatro - Dígito Cinco / Rio de Janeiro - relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro - Ementário Superior Tribunal de Justiça número Doze / Duzentos e cinquenta e sete ). No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal - "A falta de comunicação da prisão não importa o relaxamento desta, quando realizada de acordo com a lei" ( Recurso de Habeas Corpus número Trinta e dois mil oitocentos e trinta e sete - relator Ministro Nelson Hungria, Diário da Justiça, de Sete de junho de Mil novecentos e cinquenta e quatro, Página Mil seiscentos e doze ).

Comunicação e assistência de advogado

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - "Pretendida garantia de comunicação com cliente preso, mesmo antes de lavrado o auto de prisão em flagrante. Admissibilidade. Hipótese, entretanto, de assistência com caráter restrito, não podendo implicar em interrupção ou tumulto à lavratura do auto de flagrante, muito menos na instauração do contraditório, em vista da natureza inquisitorial daquele procedimento administrativo" ( relator Euclides Oliveira - Apelação Criinal número Cento e trinta e seis mil cento e sessenta e sete - Dígito Um - Moji-Guaçu, de Trinta e um de janeiro de Mil novecentos e noventa e um ).

Referência

Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos primeiro a quinto da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência - Oitava edição - São Paulo: Atlas, Dois mil e sete. Páginas Duzentos e noventa e quatro a Duzentos e noventa e nove.

Mais em:

https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-doutrinas-e-jurisprud%C3%AAncias-83 .