Direitos Humanos: o direito à liberdade de expressão e o crime de desacato

Outra espécie de censura prévia ( * vide nota de rodapé ) que pode existir é a censura indireta, que consiste no uso desproporcional de sanções cíveis e penais na defesa do direito á honra ( *2 vide nota de rodapé )supostamente atingido, bem como na inércia no combate a ataques a jornalistas ou meios de comunicação, com o propósito de desestimular o gozo da liberdade de expressão.

a censura indireta indireta é forma sutil de censura prévia, pois aparentemente o Estado admite a liberdade de expressão mas possibilita a imposição de pesadas sanções associadas ao seu exercício ( por exemplo, fixação judicial ou administrativa de altíssimas somas referentes a supostos danos morais por críticas a autoridades públicas ) ou ainda admite passivamente a impunidade dos atores de ataques a jornalistas ( investigações policiais inoperantes, casos não solucionados etc. ), gerando pernicioso efeito inibidor e autocensura.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos ( Corte IDH ) ( *3 vide nota de rodapé ) entende que a censura indireta também é proibida pela Convenção Americana de Direitos Humanos ( CADH ) ( *4 vide nota de rodapé ), devendo o Estado impedir a aplicação de sanções desproporcionais ou excessivas que gerem esse tipo de efeito ( Caso Tristán Donoso versus Panamá, de Dois mil e nove - *5 vide nota de rodapé ).

Em dois mil, a Declaração Conjunta sobre Censura e Ataques a Jornalistas do Relator Especial sobre Liberdade de Expressão ( DCCAJRELE ) da Organização das Nações Unidas ( ONU ) ( *6 vide nota de rodapé ), do Relator Especial sobre Liberdade de Expressão ( RELE ) da Organização dos Estados Americanos ( OEA ) ( *7 vide nota de rodapé ) e ainda do Representante da Organização para a Segurança e Cooperação da Europa ( OSCE ) sobre a Liberdade dos Meios de Comunicação ( ROSCELMC ), considerou ser forma contemporânea de censura a ausência de punição a autores de assassinatos e outras agressões a jornalistas, que gera dramático efeito de resposta ) aptas a restaurar eventualmente o direito á honra e não servir como castigo ou desestímulo ao demandado. Apesar de sua natureza jurídica de soft law ( direito em formação ) ( norma não vinculante mas sim um vetor de interpretação de normas vinculantes ), a DCCAJRELE pode servir de orientação para a interpretação de normas internacionais vinculantes, como a CADH.

A previsão do crime de desacato do Código Penal ( CP ) brasileiro ( Artigo Trezentos e trinta e um - *8 vide nota de rodapé ) também é tida como ofensiva à liberdade de expressão e o direito à informação ( *9 vide nota de rodapé ) pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos ( Comissão IDH ) ( *10 vide nota de rodapé ), que, em sua Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão ( DPLE ) 9 do ano Dois mil ), estabeleceu que: "Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como 'leis de desacato', atentam conta a liberdade de expressão e o direito á informação". Gera-se o efeito inibidor do exercício regular da liberdade de expressão e direito de informação, característico da "censura indireta", que deve ser evitada em Estados democráticos, nos quais os servidores públicos devem estar sujeitos ao escrutínio crítico de todos.

No mesmo sentido, a Corte IDH considerou o crime de desacato violação da CADH   ( ofensa à liberdade de expressão - Artigo Treze ), por criar entrave desproporcional aos que criticam o funcionamento dos órgãos públicos e seus membros, suprimindo o debate essencial para o funcionamento de um sistema democrático e restringindo, ao mesmo tempo, de modo desnecessário, a liberdade de pensamento e expressão ( Corte IDH, Caso Palamara Iribarne versus Chile, sentença de Vinte e dois de novembro de Dois mil e cinco, em especial Parágrafo Oitenta e oito ). Neste caso, o Sr. Iribarne, na época dos fatos servidor civil da marinha chilena, foi processado por delitos de desobediência e desacato, pela publicação de livro intitulado "Ética y Servicios de Inteligência", no qual criticou a atuação da inteligência militar chilena.

No Brasil, houve divergência jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça ( STJ ). Em dezembro de Dois mil e dezesseis, a Quinta Turma do STJ afastou a tipicidade do crime de desacato, em virtude de sua incompatibilidade com a CADH. No voto do Relator, Ministro Ribeiro Dantas, salientou se a necessidade do controle de convencionalidade das leis brasileiras levar em consideração a interpretação internacionalista da Comissão IDH e da Corte IDH. Sobre a Comissão IDH, o voto do Relator esclareceu que as recomendação da Comissão IDH assume força normativa interna, porquanto, 'no caso Loayza Tamayo versus Peru e nos posteriores, a Corte IDH sustentou que o princípio da boa-fé, consagrado também na Convenção de Viena sobre direito dos Tratados ( CVDT - *11 vide nota de rodapé ), obriga os Estados contratantes da CADH a realizar seus melhores esforços para cumprir as deliberações da Comissão IDH, que é também órgão principal da OEA, organização que tem como uma de suas funções justamente promover a observância da defesa dos Direitos Humanos ( DH ) no continente americano" ( Ramos, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Quarta edição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e quinze, Página Duzentos e trinta e quatro )" ( *12 Vide nota de rodapé ). Além disso, a Turma, na dicção do voto do Relator, apontou que a inviabilidade da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal ( calúnia, injúria, difamação ), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual ofensiva, utilizada perante o funcionário público.

Contudo, em Dois mil e dezessete, a Terceira Seção do STJ, por maioria, considerou constitucional e convencional a tipificação interna sobre o crime de desacato ( *13 vide nota de rodapé ).

Os argumentos da maioria vencedora ( *14 vide nota de rodapé ), que constam especialmente dos votos dos Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Rogério Schietti Cruz:

1) O Artigo Treze . Dois, Alíneas a e b ( *15 vide nota de rodapé ) da CADH estipula que a liberdade de expressão náo é absoluta, permitindo a criação de tipos penais que visem a proteger direitos e da reputação das demais pessoas, bem como a segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

2) A Corte IDH decidiu, em vários julgados, que, em casos de abuso da liberdade de expressão, pode ser utilizado o direito penal para a proteção da honra, devendo a aplicação dessas medidas ser avaliada com especial cautela ( Caso Ricardo Canese versus Paraguai, sentença de Trinta e um de agosto de Dois mil e quatro, em especial Parágrafo Cento e quatro; Caso Kimel versus Argentina, sentença de Dois de maio de Dois mil e oito, em especial Parágrafos Setenta e um e Setenta e seis e Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, sentença de Dois de julho de Dois mil e quatro.

3) A posição da Comissão IDH não é vinculante, sendo mera recomendação. Quanto aos casos da Corte IDH, embora esta já tenha se pronunciado sobre o tema "leis de desacato" ( em especial no caso Palamara Iribarne versus Chile ), tratou-se de casos envolvendo a liberdade de expressão e crítica, não sendo especificamente violado o bem jurídico protegido pelo desacato no Brasil. No caso Palamara Iribarne versus Chile, como já exposto, tratou-se da publicação de livro crítico ao serviço de inteligência chileno. Assim, as circunstâncias nesses julgados da Corte IDH são distintas. Além disso, não há precedente da Corte IDH relacionada ao crime de desacato tal qual este é entendido no Brasil ( posição expressamente adotada pelo Ministro Rogério Schietti Cruz ).

4) O crime de desacato tutela a dignidade, o prestígio, o respeito devido à função pública e não a honra pessoal do servidor público. O tratamento diferenciado `proteção da função pública é justificada, tendo ainda sido apontado que há tratamento penal mais gravoso ao servidor público, justamente por sua função pública ( pena criminal mais elevada do crime de peculato em comparação ao crime de furto etc. ).

5) A punição de eventuais ofensas a título de desacato à autoridade para os crimes contra a honra implicaria em não punir situações em que a conduta e o comportamento ilícito não se dirigem, necessariamente, à honra da pessoa.

Em Dois mil e dezoito, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ( STF ) considerou compatível com a Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito - CF - 88 ) e com a CADH o crime de desacato a militar ( Artigo Duzentos e noventa e nove do Código Penal Militar - CPM ), sustentando o Ministro Gilmar Mendes que " ( ... ) " O desacato constitui importante instrumento de preservação da lisura da função pública e, indiretamente, da própria dignidade de quem a exerce" ( Habeas Corpus número Cento e quarenta e um mil novecentos e quarenta e nove  / Distrito Federal, relator Ministro Gilmar Mendes, Diário da Justiça eletrônico de Vinte e um de março de Dois mil e dezoito ). Em relação ao crime de desacato do Código Penal ( CP ) ( Artigo trezentos e trinta e um do CP ), a mesma Segunda Turma já o considerou compatível com a CF - 88 ( CF - , Artigo Quinto, Inciso Sexto ), bem como com o disposto no Artigo Treze da CADH ( Agravo Regimental no Recurso Extraordinário número Um milhão quarenta e nove mil cento e cinquenta e dois / Distrito Federal, relator Ministro Dias Tóffoli, julgado em Sete de maio de Dois mil e dezoito, e Habeas Corpus número Cento e cinquenta e quatro mil cento e quarenta e três, decisão monocrática do relator Celso de Mello, julgada em Oito de agosto de Dois mil e dezoito ). A justificativa para tal posição é justamente a ausência de caráter absoluto da liberdade de expressão, sendo a criminalização de abusos por meio do desacato um instrumento razoável de tutela da dignidade do cargo ou função pública que o servidor ocupa ou exerce.

Em Dois mil e vinte, foi julgada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ( ADPF ) número Quatrocentos e noventa e seis, sendo fixada a seguinte tese: "Foi recepcionada pela CF - 88 a norma do Artigo Trezentos e trinta e um do CP, que tipificava o crime de desacato" ( STF, ADPF número Quatrocentos e noventa e seis, relator Ministro Barroso, julgada em Vinte e dois de junho de Dois mil e vinte ).

O voto do relator Ministro Barroso realiza o controle de convencionalidade de matriz nacional, destacando:

1) Não há caso similar na Corte IDH sobre o crime de desacato tal qual é previsto no Brasil. Os três casos mais citados não são aplicáveis: o caso Verbitski versus Argentina ( pois houve solução amistosa ), Palamara Iribarne versus Chile ( porque no Brasil, a conduta não seria desacato, pos a liberdade de expressão, mesmo diante de crítica ácida, prevaleceria  ) e Herrera Ulloa versus Costa rica ( porque seria caso de difamação, e não de desacato );

2) o Artigo treze da CADH ( liberdade de pensamento e expressão ) permite que a lei restrinja a liberdade de expressão para respeitar à ordem e à moral públicas, protegendo a honra do serviço público prestado pelo servidor público;

3) a jurisprudência da Corte IDH admite que a liberdade de expressão não é um direito absoluto, como se vê no caso Ricardo Canese versus versus Paraguai. A Corte Europeia de Direitos Humanos ( Corte EDH ) já considerou que não houve violação á liberdade de expressão protegida pela Convenção EDH na condenação de indivíduo que ofendeu guardas chamando-os de "imbecis e burros" ( Corte EDH, Janowski versus Polônia, julgado em Vinte e um de janeiro de Mil novecentos e noventa e nove );

4) há fundamento na existência do crime de desacato. Os servidores públicos são punidos com maior rigor, mesmo se cometem condutas idênticas a de particulares ( por exemplo, peculato ) ou mesmo são punidos ( e os particulares, não, como é o caso da corrupção passiva, que só abrange agentes públicos ). Por isso, é razoável "proteger a função pública exercida pelo funcionário, por meio da garantia, reforçada pela ameaça de pena, de que ele não será menosprezado ou humilhado enquanto se desincumbe dos deveres inerentes ao seu cargo ou função públicos";

5) contudo, o tipo penal do Artigo Trezentos e trinta e um ( desacato ) deve ser interpretado restritivamente, não bastando a 

a) ofensa á honra do agente, mas também deve existir

b) o menosprezo pela própria função pública exercida pelo agente

c) que o ato perturbe ou obstrua a execução das funções do funcionário público

Para evitar abusos, o crime de desacato só incide em "casos graves e evidentes de menosprezo à função pública", dando o relator os seguintes exemplos:

a) ofensa grosseira e exagerada durante a tentativa de realização de teste sde alcoolemia ( blitz de trânsito );

b) rasgar mandado judicial entregue pelo oficial de justiça;

c) desferimento de tapa.

Não pode ser invocado em críticas pela imprensa / redes sociais ou longe da presença do agente. Além disso, as pessoas são baixas e normalmente sujeitarão o autor a medidas despenalizadoras ou a penas restritivas de direitos ( voto do Ministro Barroso, STF, ADPF número Quatrocentos e noventa e seis, relator Ministro Barroso, Julgado em Vinte e dois de junho de Dois mil e vinte ).

Por sua vez, o voto vencido do Ministro Fachin assinala:

1) a criminalização provoca um efeito inibidor, sendo nefasta para liberdade de crítica aos agentes públicos;

2) a criminalização - pelo seu efeito estigmatizante - interfere gravemente na liberdade de expressão, mesmo se a pena for baixa;

3) o crime de desacato não supera o teste de proporcionalidade, pois trata ofensas de modo desproporcional ( pela tipificação ). Trouxe o Ministro Fachin pesquisa sobre o conteúdo do ato de desacato no Rio de Janeiro, tendo observado que a grande maioria dos casos refere-se a "palavras de baixo calão ou profanas". Para o relator, somente atos de violência ( que já são punidos ) merecem a proteção penal. No plano do direito comparado, a jurisprudência norte-americana aponta para tal exigência adicional ( potencial resultado de violência ), tendo considerado que não se pode punir aquele que acena com o dedo do meio para policiais ou lhe grita palavra de baixo calão.

Ramos ( *16 vide nota de rodapé ) entende que o crime de desacato é fator de intimidação e limite excessivo à liberdade de crítica e gera estigmatização e constrangimento social irrazoáveis. Há já petições na Comissão IDH contra o Brasil sobre a temática e agora resta aguardar o controle de convencionalidade e matriz internacional.      

P.S.:

Notas de rodapé:

* A vedação à censura prévia, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-liberdade-de.html .

*2 O direito à honra, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-integridade_16.html .

*3 A Corte Interamericana de Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-corte-interamericana.html .

*4 A Convenção Americana de Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-americana.html .

*5 O Caso Tristán Donoso versus Panamá, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-corte-edita-mais-de.html .

*6 A Organização das Nações Unidas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/02/direitos-humanos-manutencao-de-paz-e.html .

*7 A Organização dos Estados Americanos é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-o-sistema-americano.html .

*8 "Artigo Trezentos e trinta e um. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa."

*9 O direito à informação, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor exemplificada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-acordo-promove-acesso.html .

*10 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-comissao-examina.html .

*11 A Convenção de Viena dobre Direito dos Tratados, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/02/direitos-humanos-vinculacao.html .

*12 Voto do Ministro Ribeiro Dantas. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial número Um milhão seiscentos e quarenta mil e oitenta e quatro / São Paulo, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em Quinze de dezembro de dois mil e dezesseis, Diário da Justiça eletrônico de Primeiro de fevereiro de Dois mil e dezessete.

*13 Voto do Ministro Ribeiro Dantas. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial número Um milhão seiscentos e quarenta mil e oitenta e quatro / São Paulo, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em Quinze de dezembro de dois mil e dezesseis, Diário da Justiça eletrônico de Primeiro de fevereiro de Dois mil e dezessete.

*14 Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus número Trezentos e setenta e nove mil duzentos e sessenta e nove / Mandado de Segurança, Terceira Seção, relator para o acórdão ministro Antônio Saldanha Ribeiro ( relator para o Acórdão ), Felix Fischer, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi, Rogério Schietti Cruz e Nefi Cordeiro. Votaram vencidos ( pela invalidação do crime de desacato, por ofensa à CADH ) os Ministros Reynaldo Soares da Fonseca ( relator original ) e Ribeiro Dantas.

*15 Artigo treze. Liberdade de pensamento e de expressão ( ... ). Dois. O exercício do direito previsto no Inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas."

*16 Ramos, André de Carvalho. Curso de direitos humanos - Oitava edição - São Paulo: Saraiva Educação, Dois mil e vinte e um. Mil cento e quarenta e quatro Páginas.