A Polícia Civil do Estado do Ceará ( PCCE ), em concurso público para provimento do cargo de Delegado de Polícia, em Dois mil e quatorze, apresentou a seguinte questão: A respeito da posição hierárquica dos tratados internacionais , incorporados ao direito interno brasileiro, responda: a) quais as possíveis posições hierárquicas, atualmente, dos tratados internacionais de Direitos Humanos ( DH ) ratificados após a Emenda Constitucional ( EC ) número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro? b) Qual é a posição hierárquica dos tratados internacionais de DH ratificados na vigência da atual Constituição federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ), mas antes da EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro? As respostas deverão contemplar o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal ( STF ) eventualmente existentes.
Discutir a incorporação dos tratados internacionais ( * vide nota de rodapé ) de proteção dos DH ao direito pátrio ( *2 vide nota de rodapé ) é discutir, justamente, a aplicabilidade de documentos internacionais consagradores do princípio da dignidade humana ( *3 vide nota de rodapé ) no ordenamento brasileiro justamente em tempos de contemporaneidade, em que os tradicionais conceitos de soberania ( *4 vide nota de rodapé ), delimitações geográficas ( *5 vide nota de rodapé ) e limitações legislativas internas ( *6 vide nota de rodapé ) são absolutamente relativizados ( *7 vide nota de rodapé ) em prol de um contexto de diálogo ( *8 vide nota de rodapé ) - aqui, no caso, notadamente normativo - internacional.
O processo de incorporação de tratados internacionais pelo ordenamento jurídico brasileiro
A Polícia Civil do Estado de Goiás ( PCGO ), em concurso público para provimento do cargo de Delegado de Polícia - Elaborado pela universidade do Estado de Goiás ( UEG ), em Dois mil e dezoito, apresentou a seguinte questão: Discorra sobre a competência para a assinatura, a aprovação e a promulgação de tratados e convenções internacionais, bem como sobre os três status normativos de tais atos no ordenamento jurídico pátrio.
Para um tratado internacional ingressar no ordenamento jurídico brasileiro deve ser observado um procedimento complexo, que exige o comprimento de quatro fases, nada obstante pequenas variações doutrinárias de números de etapas e nomenclaturas; negociação, assinatura, aprovação parlamentar e promulgação do texto.
No Brasil, compete à União " manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais ", nos termos do Artigo Vinte e um , Inciso Primeiro, da CF - 88. o agente nas relações internacionais ( RI ) com competência privativa para negociar é o Presidente da República ( PR ) - admite-se delegação de tal função mediante carta de plenos poderes - , que manterá as RI com o respectivo Estado estrangeiro e celebrará tratados, convenções e atos internacionais, que precisam apenas do referendo do Congresso Nacional ( CN ), conforme dispõe o Artigo Oitenta e quatro, Incisos Sétimo e Oitavo da CF - 88 .
O momento seguinte é o da assinatura - ou autenticação - do tratado por esta autoridade competente. Contudo, a exigibilidade dos tratados depende de atos posteriores. A colaboração entre os Poderes Executivo e Legislativo é indispensável para a conclusão de um tratado no ordenamento jurídico brasileiro , já que muito embora a competência seja do PR, cabe ao CN, por meio de um Decreto Legislativo ( DL ), autorizar a ratificação ( aceite definitivo ) do ato internacional.
Nos termos do Artigo Quarenta e nove, Inciso Primeiro da CF - 88 " é da competência exclusiva do CN: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional " .
Por exemplo, quanto à Convenção Americana sobre Direitos Humanos ( CADH ), também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica ( PSJCR ) ( *9 vide nota de rodapé ), este foi negociado e assinado pela autoridade do Poder Executivo competente e posteriormente submetido à aprovação do CN, a qual foi concedida pelo DL número Vinte e sete / Mil novecentos e noventa e dois. Somente depois o PSJCR foi promulgado pelo Decreto número Seiscentos e setenta e oito / Mil novecentos e noventa e dois e ratificado pelo Brasil perante a Organização dos Estados Americanos ( OEA ) ( *10 vide nota de rodapé ) .
Valor do tratado de DH na CF - 88: princípio da primazia dos DH ( *11 vide nota de rodapé )
Artigo Quinto, Parágrafo Primeiro. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Artigo Quinto, Parágrafo Segundo. Os direitos e garantias expressos nesta CF - 88 não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil ( RFB ) seja parte.
Quando um tratado internacional ingressa no ordenamento jurídico, acrescenta outros direitos e deveres para os cidadãos.
O Parágrafo Primeiro e o Parágrafo Segundo do Artigo Quinto da CF - 88, existiam de maneira originária na CF - 88, consagrando o princípio da primazia dos DH, como reconhecido pela ampla doutrina majoritária.
Antes da EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, os tratados de DH possuíam caráter de Lei Ordinária ( LO ), mas, desde então, isso não significava que tais direitos eram menos importantes. Na verdade, nada obstante o conservadorismo histórico do STF quanto á questão, após a CF - 88 passou-se a afirmar que os tratados de DH são mais do que LO, mas fontes de direitos implícitos, o que mostra a primazia dos DH.
Um precedente histórico de declaração dos tratados internacionais como fonte de direito implícito foi o questionamento pelo Partido Movimento Democrático Brasileiro ( MDB ) com relação à LC número Cinco. Tal MDB abrigou os opositores do regime militar de Mil novecentos e sessenta e quatro ante o poderio governista da Aliança Renovadora Nacional ( ARENA ). Organizado em fins de Mil novecentos e sessenta e cinco e fundado no ano seguinte, o MDB se caracterizou por sua multiplicidade ideológica graças, sobretudo, aos embates entre " autênticos " e " moderados " quanto aos rumos a seguir no enfrentamento ao poder militar. Incialmente raquítico em sem desempenho eleitoral, experimentou grande crescimento no governo de Ernesto Geisel obrigando os militares a extinguirem o bipartidarismo e assim surgiu o Partido do MDB ( PMDB ) em Mil novecentos e oitenta. A LC número Cinco previa que eram inelegíveis não só os condenados por certos crimes, mais também estivesse sendo processado por estes. Foi efetuada a Arguição Incidental de Inconstitucionalidade ( AII ), identificando no padrão de confronto o princípio do estado de inocência ( *12 vide nota de rodapé ), que na época era implícito ( uma vez que previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos - DUDH, também conhecida como Declaração de Paris - *13 vide nota de rodapé - de Mil novecentos e quarenta e oito ) . O Tribunal Regional Eleitoral ( TRE ) não acolheu a tese, mas o Tribunal Superior eleitoral ( TSE ) sim ( por Quatro votos a três ). contudo, o STF cassou a decisão ( por Sete votos a Quatro ) . Ficou impedida, assim, a candidatura do MDB .
Logo, todos os tratados que ingressaram no ordenamento jurídico após a CF - 88 são mais que LO - materialmente falando - isto é, são efetivas fontes de direitos implícitos. A exemplo, pode-se mencionar o Pacto Internacional dos Direitos civis e Políticos ( PIDCP ) ( *14 vide nota de rodapé ), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Políticos ( PIDESC ) ( *15 vide nota de rodapé ), ambos de Mil novecentos e sessenta e seis, e a CADH, também conhecida como PSJCR de Mil novecentos e sessenta e nove, que entraram em vigor no ordenamento em Mil novecentos e noventa e dois; e a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes ( CCTOTPCDD ) ( *16 vide nota de rodapé ), de Mil novecentos e oitenta e quatro, que entrou em vigor no Brasil em Mil novecentos e noventa e um. a questão que tais tratados não passaram pelo procedimento similar ao de EC para aprovação, uma vez que a alteração constitucional que passou a assim estabelecer data de Dois mil e quatro .
A posição hierárquica dos tratados internacionais de DH em face do Artigo Quinto, Inciso Terceiro, da CF - 88: hierarquia supralegal
Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro. Os tratados e convenções internacionais sobre DH que forem aprovados, em cada Casa do CN, em Dois turnos, por Três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes ás EC.
Com o advento da EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, que acresceu o Parágrafo Terceiro ao Artigo Quinto da CF - 88, abriu-se a possibilidade para que os tratados internacionais de DH fossem - com sua internalização - equiparados às EC, de sde que houvesse a aprovação do tratado em cada Casa do CN, com votação em Dois turnos e aprovação por Três quintos dos votos dos respectivos membros.
No que atine aos demais diplomas, há posicionamentos doutrinários conflitantes quanto à possibilidade de considerar como hierarquicamente constitucional os tratados internacionais de DH que ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro anteriormente ao advento da referida EC. Jurisprudencialmente, a resposta foi dada pelo STF na discussão que se deu com relação à prisão civil do depositário infiel, disciplinada como legal no Decreto-Lei número Novecentos e onze / Mil novecentos e sessenta e nove, e prevista como ilegal no PSJCR ( tratado de DH aprovado antes da EC número Quarenta e cinco / Dos mil e quatro e depois da CF - 88 ) . O STF firmou o entendimento pela supralegalidade do tratado de DH anterior á EC ( estaria numa posição que paralisaria a eficácia da lei infraconstitucional, mas não revogaria a CF - 88 no ponto controverso ) . Logo, o tratado de DH anterior à EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro é mais do que LO ( e por isso paralisa a LO que o contrarie ), porém menos que o texto constitucional. Criou-se, então uma necessidade de dupla compatibilidade das LO.
Tratados " equivalentes a EC "
A partir da alteração constitucional que culminou no Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, os tratadops de DH que ingressarem o ordenamento jurídico brasileiro, versando sobre matéria de DH, passarão por um processo de aprovação semelhante ao de EC. Muito embora, não haja qualquer obrigatoriedade quanto a isso ( para não ferir a independência dos Poder Legislativo ), há uma recomendação doutrinária prevalente neste sentido.
Atualmente, estão nesta condição a Convenção Interamericana da Pessoa Portadora de Deficiência ( CIPPD ) ( *17 vide nota de rodapé ) e seu Protocolo Facultativo ( Decreto número Seis mil novecentos e quarenta e nove / Dois mil e nove ). Ademais, ainda no campo dos Direitos da Pessoa com Deficiência ( PcD ), urge mencionar importante inovação: O Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, Pessoas com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para ter Acesso ao Texto Impresso ( TMFAOPPCPcDVODATI ) ( *18 vide nota de rodapé ), que foi assinado no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual ( OMPI ), tem agora, oficialmente, o " status " de tratado internacional de DH internalizado na forma do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88. Muito embora já tivesse sido ele aprovado pelo CN brasileiro pelo DL número Duzentos e sessenta e um / Dois mil e quinze com quórum de votação de equivalência a EC, somente em outubro de Dois mil e dezoito, por força do Decreto número Nove mil quinhentos e vinte e dois, seu processo de internalização foi concluído, ganhando, então, oficialmente falando, o " status " de tratado de DH equivalente à EC. Portanto, é preciso atualizar-se no sentido de que, se antes eram dois os documentos internalizados na forma do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro 9 Convenção de Nova Iorque + seu Protocolo Facultativo - CNY+PF ), agora são três, pois a estes dois devem-se acrescer o referido TMFAOPPCPcDVODATI .
É possível que um tratado de DH anterior à EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro adquira caráter constitucional? Sim, bastando para tanto que este trtado seja submetido à nova votação no CN, desta vez nos moldes da EC ( Dois turnos, quórum de Três quintos ) .Feito isto, se encerraria qualquer controvérsia e o caráter do tratado passaria a ser de norma constitucional.
Análise da aplicação do critério da supralegalidade perante a jurisprudência do STF quanto ao princípio do duplo grau de jurisdição ( *19 vide nota de rodapé ) ( *20 vide nota de rodapé )
O Ministério Público do Estado da Bahia ( MPBA ), em concurso público para provimento do cargo de Promotor de Justiça, em Dois mil e doze, apresentou a seguinte questão: Qual o estágio atual da discussão sobre a possibilidade ou não da prisão civil do devedor fiduciário de coisa móvel?
O Tribunal Regional Federal da Segunda Região ( TRF2 ), em concurso público para provimento do cargo de Juiz Federal, em Dois mil e onze, apresentou a seguinte questão: O Brasil ratificou e promulgou a CADH, também conhecida como PSJCR. Determina no seu Artigo Oitavo, Inciso Segundo, Alínea h, o duplo grau de jurisdição, como o direito de toda pessoa acusada de delito, de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. Como se conaduna o presente dispositivo com os casos em que a própria CF - 88 regulou que um determinado caso fosse julgado exclusivamente por tribunal, sem previsão de recurso?
O precedente da súmula vinculante número Vinte e cinco é o Recurso Extraordinário número Quatrocentos e sessenta e seis mil trezentos e quarenta e três - Dígito Um ( *21 vide nota de rodapé ), decidiu pelo Tribunal Pleno em Três de dezembro de Dois mil e oito, relatado pelo Ministro Cezar Peluso. No julgamento, prevaleceu o posicionamento colacionado pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, que toma como ponto de partida a alteração constitucional efetuada em Dois mil e quatro, do qual se destaca o seguinte trecho: " ( ... ) Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no CN, não podem ser comparados às normas constitucionais. Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de DH em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. Em outros termos, solucionando a questão para o futuro - em que os tratados de DH, para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de EC, terão que ser aprovados em quórum especial nas duas Casas do CN - , a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do STF desde o remoto julgamento do Recurso Extraordinário número Oitenta mil e quatro / Sergipe. ( ... ) Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de DH. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre DH seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre DH não poderiam afrontar a supremacia da CF - 88, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à LO seria subestimar os eu valor especial no contexto do sistema de proteção dos DH. ( ... ) " .
Logo, o STF firmou o entendimento pela supralegalidade do tratado de DH anterior à EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, o que paralisaria a eficácia das leis infraconstitucionais que o contrariassem, mas não revogaria o texto constitucional no que fosse controverso .
Tomadas estas premissas, coloca-se para início de discussão que o PSJCR prevê o duplo grau de jurisdição em seu Artigo Oitavo, Item Segundo, alínea h: " toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: ( ,,, ) h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior " .
Deste modo, perante a OEA o duplo grau de jurisdição é reconhecido como um DH, consistente na possibilidade de recorrer da sentença penal condenatória a um juiz ou Tribunal de grau superior. Em se tratando de norma que confere DH fundamental de forma mais ampla que a CF - 88, entende-se que deveria gerar a paralisia das normas infraconstitucionais que a desrespeitem. No entanto, o STF não parece guardar um posicionamento que siga esta linha de raciocínio .
Reiteradamente, desde antes - e mesmo depois - da decisão sobre o caso do depositário infiel, continua afirmando a plena eficácia da normativa da Lei número Seis mil oitocentos e trinta de Vinte e dois de setembro de Mil novecentos e oitenta, pela qual das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a Cinquenta Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional ( ORTN ), só se admitirão embargos infringentes e de declaração ( Artigo Trinta e quatro ) .
Ora, se os chamados embargos infringentes devem ser interpostos ao mesmo juízo, não cabendo recurso a juízo superior, violado resta o duplo grau de jurisdição. Em que pese não ser garantia constitucional, se trata de garantia de norma protetiva de DH de caráter supralegal, a CADH .
A questão é: se a CADH possui status supralegal em matéria de direitos e garantias fundamentais, isto vale para todos direitos que se enquadrem nesta categoria, inclusive o direto ao duplo grau de jurisdição. Paralisada restaria, assim, a eficácia do Artigo Trinta e quatro da Lei número Seis mil oitocentos e trinta / Mil novecentos e oitenta. O STF não tem seguido este raciocínio, argumentando que não há incompatibilidade da Lei conferida com o princípio do duplo grau de jurisdição ( *22 vide nota de rodapé ), o que é incompatível com o que decidiu no caso do depositário infiel.
Quando o STF foi chamado para decidir, mais uma vez, sobre o status hierárquico da CADH em comento, agora no que tange à garantia do duplo grau de jurisdição, atribuiu-lhe força constitucional .
O voto do Ministro Celso de Mello, proferido na Ação Penal número Quatrocentos e setenta ( " Caso Mensalão " ), em Dezoito de setembro de Dois mil e treze, seguido pela maioria do Tribunal Pleno, reconheceu o recurso de embargos infringentes sob uma sustentação argumentativa binômia, duplamente ofensiva à CF - 88: a) a competência legislativa do STF para norma processuais, mesmo diante da previsão de competência exclusiva da União pelo Artigo vinte e dois, Inciso Primeiro, da CF - 88; b) a constitucionalidade do duplo grau de jurisdição devido à previsão no PSJCR, já tido como norma supralegal em julgamento anterior .
A Lei número oito mil e trinta e oito / Mil novecentos e noventa / Mil novecentos e noventa, ao abordar o processo e julgamento das ações penais de competência originária, traz nos Artigos Primeiro a Doze a descrição de um procedimento que se encerra como julgamento, nada mencionando sobre a possibilidade de recurso deste julgamento . A CADH garante a toda pessoa o direito ao duplo grau de jurisdição ( Artigo Oitavo, Inciso Segundo, Alínea h, logo, seria possível afirmar, em princípio, quanto à compatibilidade supralegal que está ausente .
Contudo, a Lei número Oito mil e trinta e oito / Mil novecentos e noventa apenas foi elaborada com vistas a regulamentar a CF - 88, conferindo especificidades procedimentais que ali não poderiam estar previstas. O texto constitucional, por sua vez, estabelece com clareza a estrutura do Poder judiciário e traz expressamente casos em que a competência de julgamento seria originariamente da maior Corte do país, inviabilizando recurso para Corte diversa: " Artigo Cento e dois . Compete ao STF precipuamente, a guarda da CF - 88, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente ( ... ) ". Se julgará de maneira originária, evidente que será o único a julgar, e por uma única vez. Expressamente, se prevê no Artigo Cento e dois, Inciso Primeiro da CF - 88 a competência originária para o julgamento dos acusados do " Caso Mensalão ", eis que se enquadram na categoria da alínea " c " do Artigo Cento e dois, Inciso Primeiro.
A Constituição, quando reconhece casos de competência originária do STF, o faz de maneira pontual, consciente de que depois do STF não há algum outro Tribunal a que se possa recorrer - logo, quem for por ele julgado, ao mesmo tempo em que tem o " privilégio " de ser julgado pela mais alta Corte do país, tem o prejuízo de não usufruir do duplo grau de jurisdição. Afinal, não faria sentido criar um novo Tribunal Superior apenas para garantir que os feitos de competência originária da Suprema Corte fossem julgados por no mínimo dos Tribunais. Presente, deste modo a compatibilidade constitucional em relação à Lei número Oito mil e trinta e oito / Mil novecentos e noventa .
Não obstante, é necessário verificar a compatibilidade constitucional entre a norma supralegal e a CF - 88. Em outras palavras, algo assegurado pela CF - 88 e que faça pleno sentido em termos estruturais não poderia ser derrogado por uma norma supralegal , mas apenas por outra norma constitucional, coma qual deve a obrigatoriamente conviver de forma harmônica.
De início, relevante verificar se o duplo grau de jurisdição abrangeria casos de competência originária da Corte mais elevada do país. Se o duplo grau de jurisdição assegura o julgamento por juiz ou Tribunal diverso - não pelo mesmo juiz ou Tribunal - então evidentemente que o redator da CADH não pretendeu abranger pelo duplo grau o processo e julgamento dos feitos de competência originária da mais alta Corte interna. Se o tivesse feito, estaria exigindo que a estrutura judiciária dos países signatários fosse totalmente incoerente, criando um Tribunal superior à mais alta instância judicial do país. Em outras palavras, novo julgamento pelo mesmo juiz ou Tribunal não é exercício do duplo grau de jurisdição. Mesmo que o duplo grau de jurisdição fosse norma constitucional, não garantiria o dito recurso de embargos infringentes e no julgamento originário de ação penal pelo STF .
Ainda que assim não se entenda, nunca se pode perder de vista que o duplo grau de jurisdição é norma supralegal ( seguido o raciocínio da súmula vinculante número Vinte e cinco ), abaixo da norma constitucional, ao menos pensando pela ótica da expressa previsão ( a CF - 88 não prevê explicitamente o duplo grau como o faz a CADH, restando a extração de tal ideia no ordenamento interno da mera estrutura judiciária pátria consagrada no Artigo Noventa e dois da CF - 88 ) . Se as normas que estruturam o funcionamento do Poder Judiciário, estabelecendo feitos de competência originária da Corte Superior, são constitucionais, jamais poderiam ser derrogadas por norma inferior. Do contrário admitir, seria colocar o duplo grau de jurisdição com status constitucional, em que pese estar previsto em norma que o próprio STF alegou possuir status supralegal ( repete-se: ao menos penando sob a ótica da expressa previsão ) .
aparentemente, o STF optou por conferir incidentalmente ( sic ) à CADH o status de norma constitucional apenas porque assim seria mais conveniente ao julgamento político mais importante de todos os tempos na história brasileira. A invocação da CADH, por tanto tempo renegada no ordenamento interno, não foi uma vitória, mas uma mera convencionalidade argumentativa .
Logo, parece faltar seriedade quando o assunto é decidir sobre o status normativo das normas internacionais de DH anteriores à CF - 88, variando-se o argumento conforme mais conveniente ao caso concreto: se não é conveniente o status supralegal pacificado em súmula vinculante, baixa-se para o de LO quando o assunto são os embargos à execução fiscal de menor valor e sobe-se para norma constitucional quando o interesse político é mais forte .
Análise da aplicabilidade do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88 ( de Dois mil e cinco a Dois mil e dezoito )
Embora o Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88 tenha sido incluído abaixo do rol de DH individuais ( *23 vide nota de rodapé ), desde então se passou a afirmar indiscriminadamente na doutrina e jurisprudência que todo tratado internacional de DH poderia ser aprovado pelo quórum especial, não apenas os que se referissem aos direitos individuais. O raciocínio parte do fato de que o próprio Parágrafo Primeiro do Artigo Quinto se refere a " direitos de garantias fundamentais " ( *24 vide nota de rodapé ) como um todo, categoria expressamente mais ampla que a dos direitos individuais e coletivos ( *25 vide nota de rodapé ) . Da mesma forma, o Parágrafo Segundo do Artigo Quinto se refere aos " direitos e garantias expressos nesta CF - 88 ", não apenas os discriminados no Artigo em que está inserido. Neste ponto, o raciocínio parece escorreito e, por lógica, o procedimento do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88 é aplicável a todo tratado internacional de DH, não apenas àqueles que discriminem direitos categorizados no Artigo Quinto, da CF - 88 .
Da inclusão do dispositivo pela CE número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, se supunha que dali em diante, sempre que o Poder Legislativo tivesse que aprovar um tratado internacional de DH o faria utilizando-se do procedimento expresso na CF - 88. Logo, não seria discricionário o critério para a aprovação ou não pelo procedimento especial previsto na CF - 88. Entenda-se que a CF - 88 finalmente havia regulamentado o procedimento de aprovação de tratados de DH, que permitiria não apenas materialmente, mas formalmente, que estes tomassem uma posição hierárquica de relevo no ordenamento jurídico nacional .
A observação de Quatorze anos de vigência da EC deveria ser suficiente para fazer emergir uma nova categoria de direitos inserida no bloco de constitucionalidade, bem como para esclarecer a abrangência e o caráter vinculante do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88, além de permitir elucidar os dos aspectos mencionados nos parágrafos anteriores .
Para tal verificação, a partir de dados disponíveis no endereço eletrônico oficial do Planalto Brasileiro ( *26 vide nota de rodapé ), efetuou-se um levantamento acerca dos tratados internacionais de DH incorporados ao ordenamento brasileiro desde a criação do procedimento especial de aprovação. Na tabela abaixo, colaciona-se cada tratado com matéria de DH, bem como conformação da categoria de DH em que ele se enquadra: direito individuais, direitos sociais ( *27 vide nota de rodapé ), direitos políticos ( *28 vide nota de rodapé ) e de nacionalidade ( *29 vide nota de rodapé ), direito difusos e coletivos, além de categorias mistas ( como direito social coletivo, por exemplo ) .
Número do Decreto: Cinco mil seiscentos e quarenta, de Vinte e seis de dezembro de Dois mil e cinco. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo ( CISFT ) ( *30 vide nota de rodapé ), adotada pela Assembleia-Geral da ONU em Nove de dezembro de Mil novecentos e noventa e nove e assinada pelo Brasil em Dez de novembro de Dois mil e um. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito à paz ) .
Número do Decreto: Cinco mil seiscentos e trinta e nove de Vinte e seis de dezembro de Dois mil e cinco. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Interamericana o Terrorismo ( CIT ) ( *31 vide nota de rodapé ), assinado em Barbados em Três de junho de Dois mil e um. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito à paz ) .
Número do Decreto: Cinco mil quatrocentos e setenta e dois, de Vinte de junho de Dois mil e cinco. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção de Estocolmo sobre Poluentes orgânicos Persistentes ( CEPOP ) ( *32 vide nota de rodapé ), adotada naquela cidade, em Vinte e dois de maio de Dois mil e um. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito ao meio ambiente equilibrado ) .
Número do Decreto: Cinco mil quatrocentos e quarenta e cinco, de Doze de maio de Dois mil e cinco. Tratado internacional de DH incorporado: Protocolo de Quioto à Convenção-Quadro da ONU dobre Mudança do Clima ( PQCQONUMC ) ( *33 vide nota de rodapé ), aberto a assinaturas na cidade de Quioto, Japão, em Onze de dezembro de Mil novecentos e noventa e sete, por ocasião da Terceira Conferência das Partes da Convenção-Quadro da ONU sobre Mudanças no Clima Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito ao meio ambiente equilibrado ) .
Número do Decreto: Cinco mil novecentos e dezenove, de Três de outubro de dois mil e seis. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior ( CICSPE ) ( *34 vide nota de rodapé ), concluída em Manágua, em Nove de junho de Mil novecentos e noventa e três, com reserva à primeira parte do Parágrafo Segundo do Artigo Sétimo, relativa à redução dos períodos de prisão ou de cumprimento alternativo de pena. Categoria de direitos: Individuais ( direito de locomoção ) .
Número do Decreto: Cinco mil setecentos e sessenta, de Vinte e quatro de abril de Dois mil e seis. Tratado internacional de DH incorporado: Segundo Protocolo relativo à Convenção de Haia para a Proteção de Bens Culturais em Caso de Conflito Armado( SPCHPBCCCA ) ( *35 vide nota de rodapé ), de Mil novecentos e cinquenta e quatro e celebrado em Haia, em Vinte e seis de março de Mil novecentos e noventa e nove. Categoria de direitos: Direitos social coletivos Difusos e coletivos ( direito à cultura ) .
Número do Decreto: Cinco mil setecentos e cinquenta e três, de Doze de abril de Dois mil e seis. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial ( CSPCI ) ( *36 vide nota de rodapé ), adotada em Paris em Dezessete de outubro de Dois mil e três e assinada pelo Brasil em Três de novembro de Dois mil e três. Categoria de direitos: Direito social coletivo ( direito à cultura ) .
Número do Decreto: Cinco mil setecentos e cinco, de Dezesseis de fevereiro de Dois mil e seis. Tratado Internacional de DH Incorporado: Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança da Convenção sobre Diversidade Biológica ( PCBCDB ) ( *37 vide nota de rodapé ) . Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito à biossegurança ) .
Número do Decreto: Cinco mil seiscentos e oitenta e sete, de Trinta e um de janeiro de Dois mil e seis. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção da ONU Contra a Corrupção ( CONUCC ) ( *38 vide nota de rodapé ), adotada pela Assembleia-Geral da ONU em Trinta e um de outubro de Dois mil e três e assinada pelo Brasil em Nove de dezembro de Dois mil e três. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito à probidade administrativa ) .
Número do Decreto: Seis mil duzentos e setenta e um, de Vinte e dois de novembro de Dois mil e sete. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção número Cento e sessenta e sete e a Recomendação número Cento e setenta e cinco ( *39 vide nota de rodapé ), da Organização Internacional do Trabalho ( OIT ) sobre Segurança e Saúde na Construção ( COITSSC ), adotada em Genebra, em Vinte de junho de Mil novecentos e oitenta e oito, pela Septuagésima-quinta Sessão da Conferência Internacional do Trabalho ( CIT75 ). Categoria de direitos: Direitos sociais ( direito ao trabalho ) .
Número do Decreto: Seis mil duzentos e setenta, de Vinte e seis de novembro de Dois mil e sete. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção número Cento e setenta e seis e a Recomendação número Cento e oitenta e três da OIT sobre Segurança e Saúde nas Minas ( COITSSM ) ( *40 vide nota de rodapé ), adotada em Genebra, em Vinte e dois de junho de Mil novecentos e noventa e cinco, pela Octogésima-quinta Sessão da Conferência Internacional do Trabalho ( CIT85 ). Categoria de direitos sociais ( direito ao trabalho ) .
Número do Decreto: Seis mil cento e setenta e sete, de Primeiro de agosto de Dois mil e sete. Convenção S a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais ( CCPPDEC ) ( *41 vide nota de rodapé ), assinada em Paris, em Vinte de outubro de Dois mil e cinco. Categoria de direitos: Direito social coletivo ( direito à cultura ) .
Número do Decreto: Seis mil e sessenta, de Doze de março de Dois mil e sete. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Internacional sobre Transparência nas Aquisições de Armas Convencionais do Terrorismo ( CITAAC ) ( *42 vide nota de rodapé ), celebrada na cidade da Guatemala, em Sete de junho de Mil novecentos e noventa e nove . Categoria de direitos: Direito individual ( direito à integridade ) .
Número do Decreto: Seis mil quatrocentos e setenta e oito, de Nove de junho de Dois mil e oito. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Internacional relativa à Intervenção em Alto-Mar em Casos de Acidentes com Poluição por Óleo ( CIIAMCAPO ) ( *43 vide nota de rodapé ), feita em Bruxelas, em Vinte e nove de novembro de Mil novecentos e sessenta e nove e o Protocolo relativo à Intervenção em Alto-Mar em Casos de Poluição por Substâncias Outras que não Óleo ( PIAMCPSOO ), feito em Londres, em Dois de novembro de Mil novecentos e setenta e três. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito ao meio ambiente equilibrado ) .
Número do Decreto: Seis mil trezentos e quarenta, de Três de janeiro de Dois mil e oito. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal ( CIAMMP ) ( *44 vide nota de rodapé ), assinada em Nassau, em Vinte e três de maio de Mil novecentos e noventa e dois, e seu Protocolo Facultativo, ( PF ) assinado em Manágua em Onze de junho de Mil novecentos e noventa e três . Categoria de direitos: Direito individual ( direito humano-penal ) .
Número do Decreto: Seis mil novecentos e quarenta e nove, de Vinte e cinco de agosto de Dois mil e nove. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência ( CIDPcD ) e seu Protocolo Facultativo ( PF ) ( *45 vide nota de rodapé ), assinada em Nova Iorque pelo Brasil em Trinta de março de Dois mil e sete . Categoria de direitos: Direito individual ( direito à igualdade ) .
Número do Decreto: Seis mil setecentos e sessenta e seis, de Dez de fevereiro de Dois mil e nove . Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção número Cento e setenta e oito relativa à inspeção das Condições de Vida e de Trabalho dos Trabalhadores Marítimos ( CICVTTM ) ( *46 vide nota de rodapé ), assinada em Genebra, em Vinte e dois de outubro de Mil novecentos e noventa e seis. Categoria de direitos: Direitos sociais ( direito ao trabalho ) .
Número do Decreto: Sete mil novecentos e quarenta e quatro, de Seis de março de Dois mil e treze. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção número Cento e cinquenta e um e a Recomendação número Cento e cinquenta e nove da OIT sobre as Relações de Trabalho na Administração Pública ( CRTAP ), firmadas em Mil novecentos e setenta e oito. Categoria de direitos: Direitos sociais ( direito ao trabalho ) . Revogado pelo Decreto número Nove mil setecentos e cinquenta e sete de Onze de Abril de Dois mil e dezenove, tendo em vista o disposto no Artigo Dezesseis da Lei Complementar ( LC ) número Noventa e cinco de Vinte e seis de fevereiro de Mil novecentos e noventa e oito .
Número do Decreto: Oito mil trezentos e cinquenta e oito, de Treze de novembro de dois mil e quatorze . Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Multilateral Ibero-Americana de Seguridade social, ( CMIASS ) ( *47 vide nota de rodapé ), firmada pela República Federativa do Brasil ( RFB ) em Santiago, em Dez de novembro de Dois mil e sete. Categoria de direitos: Difusos sociais ( direito à seguridade social ) .
Número do Decreto: Oito mil trezentos e quarenta e três, de Treze de novembro de Dois mil e quatorze. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça ( CIAJ ) ( *48 vide nota de rodapé ), firmada pela RFB, em Haia, em Vinte e cinco de outubro de Mil novecentos e oitenta. Categoria de direitos: Direito individual ( direito de acesso à Justiça ) .
Número do Decreto: Oito mil seiscentos e cinco, de Dezoito de dezembro de Dois mil e cinco. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção número Cento e oitenta e cinco ( revisada ) da OIT e anexos sobre o novo Documento de Identidade do Trabalhador Marítimo ( CDITM ) ( *49 vide nota de rodapé ), adotada durante a Nonagésima-primeira Conferência Internacional do Trabalho ( CIT91 ), realizada em Dois mil e três. Categoria de direitos: Direitos sociais ( direito ao trabalho ) . Este Decreto foi revogado pelo Decreto número Dez mil e oitenta e oito de Dois mil e dezenove .
Número do Decreto: Oito mil quinhentos e um, de Dezoito de agosto de Dois mil e quinze. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia ( CRCA ), ( *50 vide nota de rodapé ), firmada em Nova Iorque em Trina de agosto de Mil novecentos e sessenta e um. Categoria de direitos: Direitos Individuais ( direito à nacionalidade ) .
Número do Decreto: Oito mil seiscentos e Sessenta e sete, de Onze de maio de Dois mil e dezesseis. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Internacional para Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado ( CIPTPCDF ) ( *51 vide nota de rodapé ), firmada pela RFB em Seis de fevereiro de Dois mil e sete. Categoria de direitos: Direitos individuais ( direito aos deslocamento - proteção contra o desaparecimento forçado ) .
Número do Decreto: Oito mil setecentos e sessenta e seis, de Onze de maio de Dois mil e dezesseis. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção Interamericana sobre o Desparecimento Forçado de Pessoas ( CIDFP ) ( *52 vide nota de rodapé ), firmada pela RFB em Dez de junho de Mil novecentos e noventa e quatro . Categoria de direitos: Direitos individuais ( direito de deslocamento - proteção contra o desaparecimento forçado ) .
Número do Decreto: Nove mil cento e setenta e seis, de Dezenove de outubro de Dois mil e dezessete. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família ( CCIACOMF ) ( *53 vide nota de rodapé ) e o Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos ( PLAOPA ), firmados pela RFB, em Haia, em Vinte e três de novembro de Dois mil e sete. Categoria de direitos: Direitos Sociais ( direito à alimentação ) .
Número do Decreto: Nove mil e oitenta, de Dezesseis de junho de Dois mil e sete. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção sobre a Conservação das Espécies Migratórias de Animais Silvestres ( CCEMAS ) ( *54 vide nota de rodapé ), de Dezesseis de junho de Dois mil e dezessete. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito ao meio ambiente equilibrado ) .
Número do Decreto: Nove mil e setenta e três. Tratado Internacional de DH Incorporado: Acordo de Paris sob a Convenção-Quadro da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre Mudança do Clima ( APCQONUMC ) ( *55 vide nota de rodapé ), firmado em Nova Iorque, em Vinte e dois de abril de Dois mil e dezesseis. Categoria de direitos: Difusos e coletivos ( direito ao meio ambiente equilibrado ) .
Número do Decreto: Nove mil e trinta e nove, de Vinte e sete de abril de Dois mil e Dezessete. Tratado Internacional de DH Incorporado: Convenção sobre a obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial ( COPEMCC ) ( *56 vide nota de rodapé ), firmada em Haia, em Dezoito de março de Mil novecentos e setenta e nove e assinada pelo Brasil em Dez de novembro de Dois mil e um. Categoria de direitos: Direitos individuais ( direito ao contraditório e à ampla defesa ) .
Número do Decreto: Nove mil qui9nhentos e vinte e dois, de Oito de outubro de Dois mil e dezoito. Tratado Internacional de DH Incorporado: Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso ( TMFAOPPCDVODTATI ) ( *57 vide nota de rodapé ), firmado em Marraqueche, em Vinte e sete de junho de Dois mil e treze. Categoria de direitos: Direitos Individuais ( direito à igualdade ) .
Dos Trinta e um tratados internacionais devidamente incorporados ao ordenamento brasileiro desde a EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, apenas Dois deles passaram pelo procedimento especial do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88, e adquiriram o status de norma constitucional: o Decreto número Seis mil novecentos e quarenta e nove / Dois mil e nove ( que promulga a CIDPcD - e seu Protocolo Facultativo - PF ), bem como o Decreto Nove mil quinhentos e vinte e dois / Dois mil e dezoito ( que promulga o TMFAOPPCDVODTATI ) .
Sendo assim, o fato de terem sido incorporados Trinta e um Tratados e apenas dois deles mediante procedimento especial permite deduzir que o legislador tem tratado como critério discricionário o uso deste. Noutras palavras, quando o Tratado internacional de DH é assinado internacionalmente e submetido à aprovação legislativa, o Poder Legislativo tem decidido discricionariamente sobre utilizar ou não o procedimento que a CF - 88 expressamente prevê em seu Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro. Diferente do que seria o caminho esperado esperado, o procedimento constitucional não se tornou um padrão de aprovação dos tratados internacionais de DH.
Isso implica dizer que no sistema brasileiro coexistem hoje todas as seguintes circunstâncias:
a) Tratado internacional de DH, aprovado antes da CF - 88 ( inúmeros );
b) Tratado internacional de DH aprovado entre a entrada em vigor da CF - 88, porém antes da EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, ao qual o STF atribuiu hierarquia supralegal, embora sem se ater ao critério em julgamentos futuros ( inúmeros );
c) Tratado internacional de DH aprovado depois da vigência da EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro submetido ao procedimento do Artigo Quinto, Parágrafo terceiro, da CF - 88 devidamente promulgado ( apenas Dois );
d) Tratado internacional de DH aprovado depois da vigência da CE número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro não submetido ao procedimento do Artigo Quinto, Parágrafo terceiro da CF - 88, mas a mero procedimento comum semelhante ao de aprovação de Lei Ordinária ( LO ), devidamente promulgado ( Vinte e nove ) .
Controle de convencionalidade ( *57 vide nota de rodapé )
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo ( DPE/SP ), em concurso público para provimento do carto de Defensor Público, em Dois mil e doze, apresentou a seguinte questão: Discorra sobre a teoria do controle de convencionalidade das normas nacionais em face do direito internacional dos DH. Fundamente.
Quando a CF - 88 entrou em vigor, o STF entendia que todo e qualquer Tratado internacional, versasse ou não sobre DH, tinha status de LO ( *58 vide nota de rodapé ) - seguindo tendência histórica da Corte ( *59 vide nota de rodapé ) - , nada obstante o previsto no Parágrafo Segundo do Artigo Quinto, da CF - 88, segundo o qual " os direitos e garantias expressos nesta CF - 88 não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados internacionais em que a RFB seja parte " . Tal entendimento vigorou até o advento da EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro, que acresceu ao Artigo Quinto da CF - 88 um Parágrafo Terceiro, segundo o qual " os Tratados e Convenções internacionais sobre DH que forem aprovados, em cada Casa do CN, em Dois turnos, por Três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às EC " .
Ficou em zona cinzenta, contudo, a situação dos Tratados internacionais que não forem ( ou não foram ) aprovados pelo procedimento de EC. Com isso, o STF revisou seu posicionamento no Recurso Extraordinário número Quatrocentos se sessenta e seis mil trezentos e quarenta e três ( *60 vide nota de rodapé ), e, atualmente, os Tratados internacionais possuem tripla hierarquia no ordenamento jurídico brasileiro - de acordo com o posicionamento jurisprudencial do STF, frisa-se:
a) Se versar sobre DH, e for aprovado pelo procedimento de EC, nos moldes do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88, o status do Tratado internacional será de norma constitucional;
b) Se versar sobre DH, mas não for aprovado pelo procedimento de EC ( hipótese do Artigo Quinto, Parágrafo Segundo, da CF - 88 ), o status do Tratado internacional será de norma supralegal, isto é, abaixo da CF - 88, mas acima do ordenamento infraconstitucional. É a situação atual do PSJCR, também conhecido como CADH ( *9 vide nota de rodapé ), por exemplo;
c) Se não versar sobre DH, o Tratado internacional terá o status de LO, conforme o entendimento genuíno do STF.
Com base nesta tríplice hierarquia dos Tratados internacionais, se começou a falar com maior frequência em controle de convencionalidade - uma modalidade aproximada ao controle de constitucionalidade ( *61 vide nota de rodapé ) - como medida apta a aferir a consonância das normas aos Tratados internacionais com " status " de EC ou nível supralegal.
No sistema interamericano de proteção dos DH ( *62 vide nota de rodapé ), o controle de convencionalidade apareceu pela Primeira vez no Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile ( *63 vide nota de rodapé ). Analisando fato ocorrido durante o regime militar chileno, em que Luis Alfredo Almonacid Arellano foi assassinado - por sua suposta atuação opositora ao regime - sem que o crime tivesse sido adequadamente investigado por conta de uma Lei de Anistia superveniente, a Corte Interamericana de DH ( Corte IDH ) ( *64 vide nota de rodapé ) entendeu que, como o Chile se comprometeu com a CADH, também conhecida como PSJCR ( *9 vide nota de rodapé ), essa CADH deveria ser parâmetro para a declaração de inconvencionalidade da lei de anistia chilena. No aludido caso, a Corte IDH foi além e afirmou competir precipuamente aos Poder Judiciário de cada país apreciar tais inconvencionalidades, ficando a atuação da Corte IDH mais restrita a um caráter subsidiário .
Por qual motivo o nome " controle de convencionalidade " ? No âmbito do direito internacional público ( DIP ), é comum que os documentos internacionais sejam denominados " Convenções " ( como a própria " CADH ", supramencionada ) . Em admitindo que tais documentos possam ser parâmetro, daí o nome " controle de convencionalidade " .
Frisa-se, desde logo, que o controle de convencionalidade não pressupõe atuação exclusivamente jurisdicional. Mas uma vez a Corte IDH, dessa vez no Caso Gelman versus Uruguai ( *65 vide nota de rodapé ), pontuou uma atuação institucional múltipla no combate às inconvencionalidades. Tomando como parâmetro comparativo o modelo brasileiro de combate a inconvencinalidades, para elucidar a questão, sabe-se que ele pode ser jurisdicional de constitucionalidade seria a apreciação pela Comissão de Constituição de Justiça ( CCJ ) de uma Casa legislativa, de uma inconvencionalidade de projeto de lei ( PL ), ou mesmo o veto jurídico do Presidente da República a PL que repute inconstitucional. Partindo deste alicerce, parece perfeitamente factível que uma CCJ acene por uma inconencionalidade de PL ( controle de convencionalidade pelo Poder Legislativo ), assim como o Presidente da República vete juridicamente PL que ofenda dispositivo consagrado em Tratado internacional de DH ( controle de convencionalidade pelo Poder Executivo ) .
Mas, indubitavelmente, é na modalidade jurisdicional que o controle de convencionalidade dá passos mais robustos. Mazzuoli é um dos principais defensores do controle de inconvencionalidade no país, que, judicialmente, pode ocorrer nas vias concentrada e difusa .
Para o autor, tal controle será possível pela via concentrada ( a mesma essência do controle concentrado de constitucionalidade ), quando o parâmetro for Tratado internacional sobre DH internalizado na forma do Parágrafo Terceiro, do Artigo quinto da CF - 88. Neste sentido, expõe o autor ( *66 vide nota de rodapé ): " b.1) Controle concentrado de convencionalidade ( ... ) . Ora, se a CF - 88 possibilita sejam os Tratados de DH alçados ao patamar constitucional, com equivalência de EC, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou EC de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, o que o autor defende é ser plenamente possível utilizar-se das ações do controle concentrado, como a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ( ADIn ) ( que invalidaria a norma inconstitucional por inconvencionalidade ), a ADECON ( que garantiria á norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um Tratado de DH formalmente constitucional ), não mais fundamentadas apenas no texto constitucional, senão também nos Tratados de DH aprovados pela sistemática do Artigo Quinto, Parágrafo Terceiro, da CF - 88 e em vigor no país " .
Desta maneira, prossegue o autor que a ação direta de inconstitucionalidade ( ADI ) se transformaria em ação direta e inconvencionalidade; a ação declaratória de constitucionalidade ( ADC) se transformaria em ação declaratória de convencionalidade; e a arguição por descumprimento de preceito fundamental ( ADPF ) poderia ser utilizada para proteger " preceito fundamental " de um tratado de DH violado por normas infraconstitucionais, inclusive leis municipais e normas anteriores à data que o Tratado foi aprovado. Lembra, por fim, a possibilidade de o STF declarar a inconvencionalidade por omissão ( fazendo menção à ADO ) de medida para tornar efetiva norma intenacional de DH em vigor no Brasil anteriormente aprovada por maioria qualificada, dando ciência ao Poder competente para sanar a omissão .
Ademais, Mazzuoli também acena para a possibilidade de que os Tratados internacionais sobre DH que não sejam internalizados nos moldes do Parágrafo Terceiro, do Artigo quinto, da CF - 88, sirvam como parâmetro para controle jurisdicional de convencionalidade em via difusa ( a mesma lógica do controle difuso de constitucionalidade ) . Neset sentido, o autor: " b.2) Controle difuso de convencionalidade. Os tratados de DH não internalizados pela qualificada serão paradigma ( apenas ) do controle difuso de convencionalidade ( pois, no entendimento do autor, os Tratados de DH não parovados pela maioria qualificada referida são somente materialmente constitucionais, diferentemente dos Tratados aprovados por aquela maioria, que t~em status material e formal de normas constitucionais ) ( ... ) . Assim, o controle difuso de convencionalidade é aquele a ser exercido por todos os juízes e tribunais doa pois, a requerimento das partes ou ex officio . Uma vez que todos os Tratados de DH em vigor no país guardam nível materialmente constitucional, constitui obrigação dos juízes e tribunais locais ( inclusive do STF, verbis gratia, quando decide em um Recurso Extraordinário, um Habeas Corpus - *67 vide nota de rodapé - etc. ) invalidar as leis internas - sempre quando menos benéficas que o tratado de DH em causa, em atanção ao princípio pro homine - que afrontam as normas internacionais de DH que o Brasil aceitou ( por meio de ratificação formal ) na órbita internacional " .
Por fim, quanto aos Tratados comuns - que, para o autor, têm " status " acima da legislação interna, diferentemente do posicioanamento adotado atualmente pelo STF, como já dito - , estes não servirão como paradigma para controle de convencionalidade, masi do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais. Assim, " as leis contrárias aos Tratados comuns são inválidas por violação ao princípio da hierarquia, uma vez que tais Tratados ( sendo supralegais ) acima delas de encontram " .
Primeira casuística: a suposta inconvencionalidade da " lei da Anistia "
A Lei da Anistia é inconvencional? Dentre as medidas tomada em prol da redemocratização do país ( *68 vide nota de rodapé ), é preciso mencionar a Lei número Seis mil seiscentos e oitenta e três de Vinte e oito de agosto de Mil novecentos e setenta e nove, que concedeu anistia a todos aqueles que, no período compreendido entre Dois de setembro de Mil novecentos e sessenta e um e Quinze de agosto de Mil novecentos e setenta e nove, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos político suspensos e aos servidores da Administração Direta e indireta, de Fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares ( Artigo Primeiro ) . Ademais, de acordo com o Primeiro Parágrafo do Artigo Primeiro, foram considerados conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. Por fim, consoante o Artigo Primeiro, Parágrafo Segundo, da " Lei da Anistia ", ficaram excetuados dos benefícios tratados na Lei número Seis mil seiscentos e oitenta e três os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal ( veja-se, pois, com relação a este último dispositivo, que a anistia não foi irrestrita, ao contrário do que se possa pensar ) .
Com efeito, a anistia representou mais um passo em prol da inevitável derrocada do regime militar vigente no páis desde Mil novecentos e sessenta e quatro. Diferentemente de outros momentos históricos, em que rupturas bruscas marcaram regimes mais ou menos coniventes com os sempre buscadas aspirações democráticas, no processos que culminou com a CF - 88 é possível observar uma série de realizações que asseguraram uma transição a mais suave possível ( é obvio que não há se falar em um movimento inteiramente pacífico, mas inegável é o processo paulatino de transição ) . A Lei da Anistia, repete-se, foi uma destas realizações, por " passar uma borracha " em tensões históricas existentes entre aqueles que almejavam a manutenção do regime militarista e aqueles que lutaram por sua derrubada .
Na ADPF número Cento e cinquenta e três / Distrito Federal ( *69 vide nota de rodapé ), o STF foi chamado a se manifestar, por iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ( CFOAB ), acerca da recepção ou não do acima mencionado Artigo Primeiro, Parágrafo Primeiro, da Lei número Seis mil seiscentos e oitenta e três / Mil novecentos e setenta e nove. Se o dispositivo impugnado assegura como conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados mor motivação política, deveria o guardião da CF - 88 se manifestar acerca da extensão da anistia aos agentes públicos responsáveis, entre outros crimes, pela prática de homicídio ( *70 vide nota de rodapé ), desaparecimento forçado ( *71 vide nota de rodapé ), abuso de autoridade e lesões corporais (*72 vide nota de rodapé ) contra opositores políticos ao regime militar. Da decisão tomada dependia a bilateralidade ( ambos os lados beneficiados ) ou a unilateralidade 9 apenas os opositores do regime vigente beneficiados ) da Lei da Anistia .
Em seu voto de relatoria, o Ministro Eros Grau lembrou sobre a " batalha da anistia ": " A inflexão do regime ( = a ruptura da aliança entre os militares e a burguesia ) deu-se como a crise do petróleo de Mil novecentos e setenta e quatro, mas a formidável luta pela anistia - luta que, com o respaldo da opinião pública internacional , uniu os ' culpados de sempre ' a todos os que eram capazes de sentir r pensar as liberdades e a democracia e revelou figuras notáveis como a do bravo senador Teotônio Vilela; luta encetada inicialmente por Oito mulheres reunidas em torno de Terezinha Zerbini, do que resultou o CBD ( Comitê Brasileiro pela Anistia ); pelos autênticos do MDB ( Movimento Democrático Brasileiro ), pela própria OAB, pela ABI ( Associação Brasileira de Imprensa - à frente Barbosa Lima Sobrinho ), pelo IAB ( Instituto dos Arquitetos do Brasil ), pelos sindicatos e confederações de trabalhadores e até por alguns dos que apoiaram o movimento militar, como o general Peri Bevilácqua, ex-ministro do Superior Tribunal Militar ( STM ) ( e foram tantos os que assinaram manifestos em favor do movimento militar )- a formidável luta pela anistia é expressiva da página mais vibrante de resistência e atividade democrática da história brasileira. Nos estertores do regime viam-se de um lado os exilados, que criaram comitês pró-anistia em quase todos os países que lhes deram refúgio, a Igreja ( à frente da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB ) e presos políticos em greve de fome que a votação da anistia ( desqualificada pela inicial ) salvou da morte certa - pois não recuariam da greve e já muitos estavam debilitados, como os jornais da época fartamente documentam - de outro os que, em represália ao acordo que os democratas esboçavam com a ditadura, em torno da lei, responderam com atos terroristas contra a própria OAB, com o sacrifício de dona Lydia; na Câmra Municipal do Rio de Janeiro ( CMRJ ), com a mutilação so Secretário do combativo vereador Antônio Carlos; com duas bombas na casa do então deputado do chamado grupo autêntico do MDB Marcello Cerqueira, um dos negociadores dos termos da anistia; comatentados contra bancas de jornal, contra O Pasquim, contra a Tribuna de imprensa e tantos mais. Reduzir a nada essa luta, inclusive nas ruas, as passeatas reprimidas duramente pelas Polícias Militares ( PM ), os comícios e tatos públicos, reduzir a nada essa luta é trepudiar sobre os que, com desassombro e coragem lutaram pela anistia, marco do fim do regime de exceção. Sem ela, não teria sido aberta a porta do Colégio Eleitoral para a eleição do " Doutor Tancredo ", como diziam os que pisavam o chão da História. Essas jornadas, inesquecíveis, foram heroicas. Não se as pode desprezar. Causaria espanto se a brava OAB sob a direção de Raimundo Faoro e de Eduardo Seabra Fagundes, denodadamente empenhada nessa luta, agora a desprezasse, em autêntico venire contra factum proprium " .
No mais, lembrou que o legislador procurou estender a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam pelo Estado de exceção, daí o caráter bilateral da anistia.
Por fim, atentou o Ministro Eros Grau que a Lei número Seis mil seiscentos e oitenta e três de Mil novecentos e setenta e nove, precede à Convenção da Organização das Nações Unidas Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes ( CONUCTOTPCDD ) ( *16 vide nota de rodapé ) ( adotada pela Assembleia Geral em Mil novecentos e oitenta e quatro ); a Lei número Nove mil quatrocentos e cinquenta e cinco, de Mil novecentos e noventa e sete, que define os crimes de tortura; bem como o Artigo Quinto, Inciso Sessenta e três, da CF - 88, dispositivo segundo o qual a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos.
Por todos este motivos, o Ministro Eros Grau acenou pela impossibilidade de revisão da Lei da Anistia, mantendo sua bilateralidade, vez que o Poder Judiciário não estaria autorizado, no Estado Democrático de Direito ( EDD ), a dar outra redação a texto normativo. Esta atribuição competiria, se for l caso, aos Poder Legislativo. Por todos estes argumentos, prevalentes e vencedores, foi a ADPF número Cento e cinquenta e três julgada improcedente, de modo que entendeu-se a Lei número Seis mil seiscentos e oitenta e três compatível com o ordenamento instaurado aos Cinco de outubro de Mil novecentos e oitenta e oito, data em que a transição democrática efetivamente se completou com o advento da atual Lei Fundamental pátria.
a questão da compatibilidade da Lei da Anistia está longe de ser pacífica, contudo, a depender o parâmetro que se adota como " compatível ". Explica-se: no caso " Gomes Lund e outros " ( *73 vide nota de rodapé ), que tramitou per4ante a Corte IDH, analisou-se um triste fato da história do Brasil, envolvendo a chamada " Guerrilha do Araguaia " .
A " Guerrilha " foi um movimento instalado na região amazônica brasileira, entre o fim da década de Sessenta e oi início da década de Setenta, encabeçada pelo Partido Comunista do Brasil ( PCdoB ), e que tinha por escopo fazer frente ao regime militar então vigente. Muito embora se trate de tema absolutamente controverso ( não se vaie entrar no mérito da questão, obviamente guardava o movimento ao menos em termos de tentativa de atuação, grande similitude com o intento revolucionário exitoso em Cuba, o qual começou na zona rural do país e alastrou-se para as aglomerações urbanas. De toda maneira, o que se sabe é que o Exército pátrio identificou o foco guerrilheiro e o combateu com grande intensidade .
A partir daí, há enorme zona cinzenta acerca do que efetivamente aconteceu na Guerrilha do Araguaia. Livros e documentários diversos já foram feitos , mostrando diferentes pontos de vista. O denominador comum dos processo são contundentes são contundentes denúncias de violações de DH, com assassinatos ( *70 vide nota de rodapé ) sumários ( *74 vide nota de rodapé ), ordens de qua não fossem feitos reféns ( por ambos os lados ), bem como desaparecimento de corpos ( corpos estes, aliás, cuja maioria foi devolvida às suas famílias ) .
No supracitado caso " Gomes Lund ", proposto perante a Comissão Interamericana de DH ( Comissão IDH ) ( *75 vide nota de rodapé ) em Mil novecentos e noventa e cinco, e posteriormente submetido à Corte IDH em Dois mil e nove, discutiu-se a responsabilidade do Estado brasileiro na detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de }Setenta pessoas, entre membros do PCdoB e camponeses da região do Araguaia através de operações do Exército Brasileiro ocorridas entre os anos de Mil novecentos e setenta e dois e Mil novecentos e setenta e cinco, durante o período ditatorial por que passava o Brasil .
Com efeito, a Corte IDH decidiu, em novembro de Dois mil e dez, que as anistias mundo afora foram obstáculos alegados por alguns Estados para investigar, e, quando fosse o caso, punir os responsáveis por violações graves aos DH. Isso seria incompatível, conforme a jurisprudência majoritária da Corte IDH ( por exemplo: " Caso Barrios Altos versus Peru " - *76 vide nota de rodapé ), com os documentos internacionais de cunho protetivo aos DH. Na situação brasileira, lembrou-se que este país aderiu tanto à CADH - o PSJCR de Mil novecentos e sessenta e nove - Decreto número Seiscentos e setenta e oito / Mil novecentos e noventa e dois ( *9 vide nota de rodapé ), como a Corte IDH ( *64 vide nota de rodapé ) ( Decreto número Quatro mil quatrocentos e sessenta e três / Dois mil e dois ) ( *77 vide nota de rodapé ), de modo que a Lei da Anistia brasileira seria inconvencional, em adotando como parâmetro os ditames da CADH ( dentre outros, os Artigos Um ponto Um, Oito ponto Um, e Vinte e cinco ). Segundo decidiu-se, pois, as disposições da Lei da Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de DH são incompatíveis com a CADH, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do caso envolvendo a Guerrilha do Araguaia, nem para identificação d punição dos responsáveis .
Observa-se, em suma, que há decisões em tese conflitantes: uma que acena pela adequação da Lei número /seis mil seiscentos e oitenta e três aos preceitos da CF - 88 ( ADPF número Cento e cinquenta e três ), e outro que acena pela invconvencionalidade da aludida lei em relação aos PSJCR naquilo que pertine a violações de DH ( caso " gomes Lund e outros " ) .
Neste sentido afirmou Gomes ( *78 vide nota de rodapé ): " A Lei de Anistia brasileira, embora recebida pela CF - 88 ( da acordo com a visão do STF ), é inconvencional ( por violar as convenções de DH ratificadas pelo Brasil ) e inválida ( por contrariar frontalmente o jus cogens internacional ) .Nem tudo que o STF diz ter sido recebido pela CF - 88 é compatível com os Tratados em vigor no Brasil e detém validade. A prisão civil do depositário infiel, por exemplo, foi declarada inválida pelo STF justamente tendo em conta os Tratados de DH pelo Brasil ratificados, que segundo o próprio STF contam na ordem jurídica brasileira com nível superior às leis ( Recurso Extraordinário número Quatrocentos e sessenta e seis mil trezentos e quarenta e três - São Paulo ) . As leis brasileiras ( desde o momento em que o Brasil passou a subscrever os Tratados internacionais ) estão sujeitas a Dois tipos de controle vertical:
a) de constitucionalidade e
b) de convencionalidade.
Nem tudo que é recebido pela CF - 88 é convencional e válido, porque agora as leis devem também ter compatibilidade com as Convenções internacionais. Uma lei ode ser constitucional, mas, ao mesmo tempo, inconvencional. Tanto o caso de inconstitucionalidade como na hipótese de inconvencionalidade, a lei não vale. Tem vigência, mas não vale ( fundamental aqui é a distinção Ferrajoli faz entre vigência e validade ) . É preciso que os operadores jurídicos brasileiros se familiarizem com os controles de constitucionalidade e de convencionalidade. Porque, afinal, é a CF - 88 que admite a validade dos Tratados internacionais ( CF - 88, Artigo Quinto, Parágrafo Segundo " .
Ajuda a " incendiar " o debate movimentações no âmbito do direitos brasileiro. Como exemplo, o relatório final de atividades da Comissão Nacional da Verdade ( CNV ), como mecanismo nacional de proteção de DH, o qual lembrou que desde o início da década de Oitenta familiares de desaparecidos no Araguaia têm percorrido a região em busca de informações que os levem a encontrar restos mortais de seus entes, bem como acenou para uma necessidade de revisão da Lei de Anistia; a ação de órgãos persecutórios no intento de processar supostos torturadores ainda vivos no período ditatorial ( vide o grupo " Justiça de Transição ", por exemplo ); ou declarações de agentes políticos acerca da necessidade de que a lei da Anistia volte á pauta do STF ( *79 vide nota de rodapé ) .
Por uma ótica estritamente formal, portanto, a Lei da Anistia brasileira é inconvencional naquilo que pertine a violações envolvendo DH, por violar o PSJCR ao qual a RFB se comprometeu a seguir. Por um prisma material, contudo, as discussões estão longe de ter seu fim, sobretudo considerando a resistência de variados setores da sociedade brasileira ( incluindo-se a doutrina representantes do Poder Judiciário ) a que a Lei número Seis mil seiscentos e oitenta e três seja revista, com base, principalmente , na alegação do exaurimento da questão pelo STF na ADPF número Cento e cinquenta e três.
Segunda casuística: a suposta inconvencionalidade do crime de desacato ( *80 vide nota de rodapé )
O crime de desacato ( Artigo Trezentos e trinta e um do Código Penal - CP ), é inconvencional? Notadamente com base em tese entronizada no Brasil pela Defensoria Pública do Estado de São paulo 9 DPE/SP ), chegou-se a propalar a inconvencionalidade do crime de desacato, por supostamente ofender o Artigo Treze, da CADH ( também conhecida domo PSJCR ), que trata da liberdade de pensamento e expressão. De acordo com o Artigo Trezentos e trinta e um do CP, desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela configura crime punido com detenção de Seis meses a Dois anos ou multa. Por sua vez, consoante o mencionado dispositivo do Tratado de DH de hierarquia supralegal, toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão ( *81 vide nota de rodapé ), direito este que não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores ( fala-se, ademais, não ser possível o direito de expressão por vias ou meio indiretos ) .
No âmbito do sistema interamericano de proteção, entretanto, um precedente funcionou como " fagulha " para o caso brasileiro. De acordo com o Informe Anual da Relatoria para a Liberdade de Expressão ( IARLE ) da Comissão IDH ( de Dois mil e quatro ), assim se dispôs: " A figura do desacato se encontra contemplada em vários códigos penais do hemisfério, e consiste na sanção penal das ofensas aos funcionários públicos no desempenho de suas funções. E alguns casos se considera, inclusive, uma figura de ação pública, isto é, que a persecução penal corresponde aos órgãos acusadores do Estado ( Ministérios Públicos, Fiscais ou Procuradorias ) ( ... ) . No ano de Mil novecentos e noventa e cinco, a Comissão IDH emitiu informe no qual assinalou que as leis que estabelecem o delito de desacato são incompatíveis com o Artigo Treze da CADH, pois entendeu que não são conformes com o critério de necessidade e que os fins que perseguem não são legítimos. A Comissão IDH concluiu que esse tipo de normas se presta para abuso como um meio para silenciar ideias e opiniões impopulares, e reprime o debate necessário para o efetivo funcionamento das instituições democráticas " . Ainda, avançou na questão: " As leis de desacato outorgam uma proteção aos funcionários públicos de que não disp´~oe o resto de integrantes de uma sociedade, e inverte o princípio democrático que procura a sujeição do governo - e, por consequência, dos funcionários públicos - ao escrutínio público, para prevenir ou controlar o abuso de poder. Os cidadãos têm direito de criticar e examinar as atitudes dos funcionários no que se relaciona com sua função pública " . Isso, inclusive, é o que embasa o Princípio número Onze, da Declaração de Princípio sobre Liberdade de Expressão ( DPLE ): " Os funcionários públicos estão sujeitos a um maior escrutínio por parte da sociedade. As leis que penalizam a expressão ofensiva dirigida a funcionários públicos, geralmente conhecidas como ' leis de desacato ", atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação ( *82 vide nota de rodapé ) " .
Em síntese, a sanção penal a alguém por ofender funcionário público, simplesmente por ser o ofendido funcionário público, iria contra a noção de liberdade de expressão aqui atrelada a preceitos de controle da Administração Pública e de sujeição da Estado á sociedade. Em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) pareceu encampar a questão, conforme decidido por sua Quinta turma no dia Quinze de dezembro de Dois mil e dezesseis: " A Comissão IDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio ara silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo. A existência de tal normativo no atual ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito ( EDD ). Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito á liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a Comissão IDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao PSJCR abolissem suas respectivas leis de desacato. O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal ( calúnia, injúria, difamação etc. ), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público " ( *83 vide nota de rodapé ).
Não foi, contudo, o posicionamento final do Tribunal da Cidadania. Após a decisão do fim de Dois mil e dezesseis pela discriminalização do desacato por sua inconvencionalidade ante a CADH, a Terceira Seção afetou habeas corpus para pacificar a questão ao decidir: " De acordo com o Artigo Quarenta e um do PSJCR, as funções da Comissão IDH não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende-se que a Comissão IDH não possui função jurisdicional ( ... ) . Com efeito, as recomendações expedidas pela Comissão IDH não possuem força vinculante, mas tão somente ' poder de embaraço ' ou ' mobilização da vergonha ' . Embora a Comissão IDH já tenha se pronunciado sobre o tema ' leis de desacato ', não há precedente da Corte IDH relacionada ao crime de desacato atrelado ao Brasil ( ... ) . Ainda que existisse decisão da corte IDH sobre a preservação dos DH, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado . Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação ( TMA )nacional ( margin of appreciation ) ( ... ) . Preenchimento das condições antevistas no Artigo Treze ponto Dois do PSJCR, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no Artigo número Trezentos e trinta e um do CP " ( *84 vide nota de rodapé ) .
Para todos os efeitos, portanto, em posicionamento com o qual manifestou-se perfilhamento, o crime de desacato não é inconvencional ( ao menos em termos de jurisprudência nacional ) . Se é certo que a liberdade de expressão deve ser um objetivo constante, buscado com incansável luta, de acordo com as regras do jogo democrático, não menos correto é o fato de que a Administração Pública deve ser respeitada. O respeito é bom por todos os lados, e para todas as pessoas, estejam elas dentro ou fora da Administração Pública. Que fique claro que a ameaça de punição por desacato não pode ser utilizada como " mordaça " a fim de garantir que a Administração Pública não seja incomodada. A crítica ao funcionalismo público não pode ser confundida, entretanto, como um direito a transgredir normas básicas de respeito: quando um funcionário público é ofendido, a violação a códigos morais se dá, para além da relação entre pessoa e Estado, para a relação entre pessoa e pessoa .
P.S.:
Notas de rodapé:
* Os tratados internacionais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/02/direitos-humanos-hierarquia-normativa.html .
*2 A proteção dos Direitos Humanos, prevista na Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-garantias.html .
*3 O princípio da dignidade humana, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-dignidade-humana-e.html .
*4 A soberania, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e.html .
*5 A questão territorial, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-universalidade-como.html .
*6 O princípio da legalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e_13.html .
*7 A relatividade, como característica dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-relatividade-ampla-e.html .
*8 O diálogo interinstitucional, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/04/direitos-humanos-separacao-dos-poderes.html .
*9 A Convenção Americana, sobre Direitos Humanos, também conhecida como pacto de San José da costa Rica, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-americana.html .
*10 A Organização dos Estados Americanos, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-o-sistema-americano.html .
*11 A primazia dos Direitos Humanos, como um princípio da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-efetividade-como.html .
*12 O direito à presunção de inocência, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/11/direitos-humanos-o-direito-presuncao-de.html .
*13 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, também conhecida como Declaração de Paris, é melhor detalhada em: https://administradores.com.br/artigos/direitos-humanos-onu-declara-liberdade-e-igualdade-em-dignidade-e-direitos .
*14 O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/04/direitos-humanos-pacto-obriga-estados.html .
*15 O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/04/direitos-humanos-pacto-assegura.html .
*16 A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/04/direitos-humanos-pacto-assegura.html .
*17 A Convenção Interamericana da Pessoa Portadora de Deficiência, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/02/direitos-humanos-protecao-das-pcd-no.html .
*18 O Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, Pessoas com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para ter Acesso ao Texto Impresso, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/06/direitos-humanos-o-acesso-livros-em.html .
*19 O direito ao duplo grau de jurisdição, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/11/direitos-humanos-o-direito-ao-duplo.html .
*20 Tópico baseado em trechos do trabalho científico: Garcia, Bruna Pinotti. Crise constitucional decorrente das disparidades dos critérios de interpretação das normas de direitos humanos no Supremo Tribunal Federal: direitos humanos como muleta argumentativa do intervencionismo judicial. In: Lazari, Rafael de ; Bernardi, Renato ( organizador). Crise constitucional: espécies, perspectivas e mecanismos de superação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Dois mil e quinze. Páginas Cento e quarenta e três a Cento e sessenta e dois .
*21 Supremo Tribunal Federal, Pleno, Recurso Extraordinário número Quatrocentos e sessenta e seis mil trezentos e quarenta e três / São Paulo. Relator Ministro Cezar Peluso. Diário da Justiça de Três de dezembro de Dois mil e oito .
*22 Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Agravo de Recurso Extraordinário número Seiscentos e trinta e nove mil quatrocentos e quarenta e oito Agravo Regimental / Minas Gerais. Relator Ministro Dias Toffoli. Diário da Justiça de Dezenove de junho de Dois mil e doze .
*23 Os direitos individuais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-os-direitos.html .
*24 Os direitos fundamentais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-garantias.html .
*25 Os direitos coletivos, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-quando-os-dh-vao-alem.html .
*26 Brasil. Poder Executivo. Planalto. Portal de Legislação: Decretos. Disponível em: < http://www4.planalto.gov.br/legislacao/protal-legis-1 > . Acesso em Dez de novembro de Dois mil e dezoito .
*27 Os direitos sociais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-os-direitos-sociais-no.html .
*28 Os direitos políticos, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/06/direitos-humanos-direitos-politicos.html .
*29 O direito à nacionalidade, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/05/direitos-humanos-o-direito_17.html .
*30 A Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito-paz.html .
*31 A Convenção Interamericana contra o Terrorismo, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito-paz-no.html .
*32 A Convenção de Estocolmo sobre Poluentes Orgânicos Persistentes, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito-ao-meio.html .
*33 O Protocolo Contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças, componentes e Munições, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-vedacao-ao-trafico-de.html .
*34 A Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito-de-locomocao.html .
*35 O Segundo Protocolo relativo à convenção de Haia para a Proteção de Bens Culturais em Caso de Conflito Armado é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito-cultura.html .
*36 A Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio cultural Imaterial, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-cultura-o.html .
*37 O Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança da convenção sobre Diversidade Biológica, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito_30.html .
*38 A Convenção da ONU contra a Corrupção, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-o-direito-probidade.html .
*39 A Convenção número Cento e oitenta e sete e a Recomendação número Cento e setenta e cinco da Organização Internacional do Trabalho sobre a Segurança e Saúde na construção, são melhor detalhadas em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-ao-trabalho.html .
*40 A Convenção número Cento e oitenta e setenta e seis e a Recomendação número Cento e oitenta e três da Organização Internacional do Trabalho sobre a Segurança e Saúde nas Minas, são melhor detalhadas em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-ao-trabalho.html .
*41 A Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-cultura.html .
*42 A Convenção Interamericana sobre Transparência nas Aquisições de Armas Convencionais é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-integridade-o.html .
*43 A Convenção Internacional relativa à Intervenção em Alto-Mar em Casos de Acidentes com Poluição por Óleo é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-ao-meio.html .
*44 A Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal, contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-pessoas-privadas-de.html .
*45 A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no contexto dos direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-igualdade.html .
*46 A Convenção número Cento e setenta e oito relativa à Inspeção das Condições de Vida e de Trabalho dos Trabalhadores Marítimos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-ao-trabalho_31.html .
*47 A Convenção Multilateral Ibero-Americana de seguridade Social, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-direito-seguridade.html .
*48 A Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-o-direito-de-acesso.html .
*49 A Convenção número Cento e oitenta e cinco ( revisada ) da OIT e anexos, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/07/direitos-humanos-direito-ao-trabalho.html .
*50 A Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-direito-nacionalidade.html .
*51 A Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-direito-de.html .
*52 A Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-direito-de_2.html .
*53 A Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-o-direito-alimentacao.html .
*54 A Convenção sobre a Conservação das Espécies Migratórias de Animais Silvestres, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-o-direito-ao-meio.html .
*55 A Convenção-Quadro da ONU sobre Mudança Climática, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-o-direito-ao-meio_2.html .
*56 A Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria civil ou Comercial, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-os-direitos.html .
*57 O controle de convencionalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/03/direitos-humanos-controle-de.html .
*58 Tavares, André Ramos. Curso de direitos constitucional. Décima-primeira edição. São Paulo: Saraiva, Dois mil e treze, Página Quatrocentos e dez .
*59 A título de exemplo: o Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Recurso Extraordinário número Cento e nove mil cento e setenta e três / São Paulo, Relator Ministro Carlos Madeira, diário da Justiça de Vinte e sete de fevereiro de Mil novecentos e oitenta e sete.
*60 Supremo Tribunal Federal, Pleno, Recurso Extraordinário número quatrocentos e sessenta e seis mil trezentos e quarenta e três / São Paulo, Relator Ministro Cezar Peluso, Diário da Justiça de Três de dezembro de Dois mil e oito .
*61 O controle de constitucionalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/03/direitos-humanos-superacao-do-conflito.html .
*62 O sistema interamericano de Direitos Humanos é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-o-sistema-americano.html .
*63 O Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado no caso número Vinte e um em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-corte-edita-mais-de.html .
*64 A Corte Interamericana de Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-corte-interamericana.html .
*65 O Caso Gelman versus Uruguai no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado no caso número Trinta em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-corte-edita-mais-de.html .
*66 Mazzuoli, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. Sétima edição. São Paulo: revista dos Tribunais, Dois mil e treze, Página Quatrocentos e nove .
*67 O direito de locomoção, garantido por habeas corpus, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/04/direitos-humanos-o-direito-de-locomocao.html .
*68 O direito à democracia, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/05/direitos-humanos-os-direitos-politicos.html .
*69 Supremo Tribunal Federal, Pleno. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número Cento e cinquenta e três / Distrito Federal. Relator Ministro Eros Grau. Diário da Justiça de Vinte e nove de abril d e Dois mil e dez .
*70 O direito à vida, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-vida-em-seus.html .
*71 A vedação ao desaparecimento forçado, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-visa_21.html .
*72 O direito à integridade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-integridade.html .
*73 O caso Gomes Lunda e outros - caso número Noventa e quatro - é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-corte-edita-mais-de.html .
*74 O direito ao devido processo legal, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/11/direitos-humanos-o-direito-ao-devido.html .
*75 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-comissao-examina.html .
*76 O caso Barrios Altos versus Peru, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor no Caso número Sete detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-corte-edita-mais-de.html .
*77 A Declaração de reconhecimento da competência Obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/08/direitos-humanos-brasil-declara.html .
*78 Gomes, Luiz Flávio. Punição dos crimes da ditadura: crise constitucional e internacional. In: Lazari, Rafael de; Bernardi, Renato ( organizadores ). Crise constitucional: espécies, perspectivas e mecanismos de superação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Dois mil e quinze, Páginas Cento e trinta e quatro a Cento e trinta e cinco .
*79 Neste sentido afirmou o Ministro roberto Barroso a órgão de imprensa no final de Dois mil e quatorze, levantando a indagação acerca da compatibilidade da lei da Anistia com a CF - 88, bem como qual posição deve prevalecer: se a do STF ou a da Corte IDH .
*80 O crime de desacato e a colisão com a liberdade de expressão, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-liberdade-de_23.html .
*81 O direito à liberdade de expressão , no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-liberdade-de.html .
*82 O direito à informação, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-liberdade-de_30.html .
*83 Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, Recurso Especial número Um milhão seiscentos e quarenta mil e oitenta e quatro / São Paulo. Relator Ministro Ribeiro Dantas. Diário da Justiça de Quinze de dezembro de Dois mil e dezesseis .
*84 Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção. Habeas Corpus número Trezentos e setenta e nove mil duzentos e sessenta e nove / Mato Grosso do Sul. Relator Ministro Gilmar mendes. Diário da Justiça de treze de março de Dois mil e dezoito .
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