Direitos Humanos: s direitos dos indígenas e a repercussão no direito penal

Em nome da igualdade ( *2 vide nota de rodapé ), o direito penal brasileiro aplica - se a todos, inclusive às comunidades indígenas ( * vide nota de rodapé ) . Contudo, na linha da igualdade material, do trato diferenciado aos desiguais, o Artigo Dez da Convenção número Cento e sessenta e nove da Organização Internacional do Trabalho ( OIT ) exige que os Estados levem em consideração as " características econômicas, sociais e culturais " dos indígenas, antes da aplicação das normas penais . Nessa linha, no caso de crime praticado por indígena, o Estatuto do Índio prevê que a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao seu grau de instrução. Como esse conceito ( " integração " ) encontra - se superado, cabe ao juiz atenuar a pena na sua aplicação de acordo com o " grau de conhecimento " ou de outros elementos de convicção bastariam ao juiz criminal ( por exemplo, dados objetivos como carteira de motorista, título de eleitor etc. ) para sua decisão sobre a imputabilidade. importante mencionar que, no âmbito do Ministério Público Federal ( MPF ) a Sexta Câmara de Coordenação e Revisão ( CCR ) ( seu órgão especializado na matéria indígena ) defende a obrigatoriedade do laudo antropológico para fins criminais ou para imposição de medida socioeducativa .

Administrador Cláudio Márcio Araújo da Gama ( registrado no Conselho Regional de Administração de Santa Catarina - CRA/SC - sob o número Vinte e quatro mil seiscentos e setenta e três ) ( de chapéu ), então Secretário - Geral do Conselho Estadual de Direitos Humanos de SC ( CEDH/SC ) com indígenas em Florianópolis em Dois mil e vinte e dois. Foto: Divulgação.

Porém, em maior ou  menor grau, a atenuante é sempre obrigatória, pela condição indígena, tal qual ocorre com os demais tratamentos diferenciados da lei penal brasileira em face, por exemplo, da redução do prazo prescricional para as pessoas acima de Setenta anos de idade ou com menos de Vinte e um anos de idade ( Artigo Cento e quinze do Código Penal - CP ) .

De acordo com o Estatuto do Índio, as penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos indígenas mais próximos da habitação do condenado ( Artigo Cinquenta e seis, Parágrafo Único ) . Assim, o regime  de cumprimento de pena comum ( regime fechado, semiaberto, aberto ) é adaptado às condições indígenas. Pela dicção legal, contudo, o regime de semiliberdade no local de funcionamento da Fundação Nacional do Índio ( FUNAI ) seria afastado caso isso não fosse possível. Contudo, como bem observa Vitorelli, caso não exista local adequado de cumprimento de pena na FUNAI( inexistência corriqueira, diga - se, dada a situação da FUNAI na atualidade ), deveria o indígena cumprir a pena na sua própria comunidade, fazendo - se  um parelelismo entre a inexistência de vaga no regime semiaberto e a possibilidade de cumprimento de pena no regime aberto ou mesmo prisão domiciliar. Contudo, a jurisprudência dominante inclina - se pela manutenção da expressão " se possível " do Artigo Cinquenta e seis, Parágrafo Único do Estatuto do Índio, bem como pelo afastamento do regime de semiliberdade caso o indígena seja considerado " integrado " ( entre outros Superior Tribunal de Justiça - STJ - , Recurso em Habeas Corpus número onze mil oitocentos e sessenta e dois / estado do Pará, Relator  Ministro José Arnaldo da Fonseca, Diário da Justiça de nove de outubro de Dois mil ( *3 vide nota de rodapé ) .

No tocante ao pluralismo jurídico, o próprio Estatuto do Índio prevê a p0ossibilidade de aplicação, pelas comunidades indígenas, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. O Artigo Nono da Convenção número Cento e sessenta e nove da OIT exige que os Estados respeitem a repressão dos delitos pelos métodos dos povos indígenas, desde que compatíveis com os Direitos Humanos ( DH ) previstos nas normas internacionais ( *4 vide nota de rodapé ) .

Por outro lado, é possível também - em face das diferenças culturais - verificar a ocorrência  de erro de proibição por parte do indígena acusado de crime, referente à consciência de ilicitude do fato ( o que exigiria, novamente, o laudo antropológico ) .

Além da tipificação ordinária do CP e das leis penais extravagantes, há os seguintes crimes específicos contra os indígenas e a cultura indígena no Estatuto do Índio:

1) escarnecer de cerimônia, rito, uso, costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá - los ou perturbar, de qualquer modo a sua prática ( detenção de Um a Três meses );

2) utilizar o indígena ou comunidade indígena como objeto de propaganda ou de exibição para fins lucrativos ( detenção de Dois a Seis meses );

3) propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais ou entre os indígenas não integrados ( detenção de Seis meses a Dois anos ) .

As penas são agravadas de Um terço, quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao indígena. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja indígena não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de Um terço .

Finalmente, destaca - se a proteção do indígena em Dois pontos:

1) a punição penal do crime de discriminação ou preconceito por etnia, prevista na Lei número Sete mil setecentos e dezesseis, de Cinco de janeiro de Mil novecentos e oitenta e nove, também conhecida como " Lei Caó ", que define os crimes de discriminação ou preconceito e suas punições, tendo revogado leis anteriores ( vide Artigo sobre racismo - *5 vide nota de rodapé );

2) a criminalização da conduta de " praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de etnia ", que foi incluído pela Lei número oito mil e oitenta e um / Mil novecentos e noventa ( *6 vide artigo sobre liberdade de expressão ) .   

P.S.:

Notas de rodapé:

* O direito dos indígenas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2024/04/direitos-humanos-o-direito-dos.html .

*2 O direito à igualdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-igualdade-e_16.html .

*3 Obra indispensável para o estudo do Estatuto do Índio. Ver Vitorelli, Edilson. Estatuto do Índio. Segunda edição. salvador: Jus Podivm, Dois mil e treze, em especial Página Trezentos e vinte e cinco .

*4 Os tratados internacionais de Direitos Humanos são melhora detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/02/direitos-humanos-tratados.html .

*5 A vedação ao crime de racismo, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-racismo-e-formas.html .

*6 A liberdade de expressão, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-liberdade-de_30.html .