O Brasil, apesar de ter votado a favor da aprovação do texto do Estatuto do Tribunal Penal Internacional ( TPI ) ( * vide nota de rodapé ) na Conferência de Roma de Mil novecentos e noventa e oito, manifestou, por meio de declaração de voto, sua preocupação com o fato de a Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) proibir a extradição ( *2 vide nota de rodapé ) de nacionais e também proibir penas de caráter perpétuo ( *3 vide nota de rodapé ), que foram aceitas pelo Estatuto de Roma ( ER ) ( *4 vide nota de rodapé ).
Apesar dessa preocupação, o Brasil assinou o ER em Sete de dezembro de Dois mil. O Congresso nacional ( CN ), à luz do Artigo Quarenta e nove, Primeiro, da CF - 88, aprovou o texto do futuro tratado pelo Decreto Legislativo número Cento e doze, de Seis de junho de Dois mil e dois, vindo o Brasil a depositar o ato de ratificação em Vinte de junho de Dois mil e dois. O ato final do ciclo de incorporação interna deu-se com o Decreto número Quatro mil trezentos e oitenta e oito, de Vinte e cinco de setembro de Dois mil e dois.
Para suprir eventuais lacunas do ordenamento jurídico nacional e levando em consideração o Artigo Oitenta e oito do ER, o Presidente da República encaminhou ao CN, por meio da mensagem número Setecentos, de Dezessete de setembro de Dois mil e oito, Projeto-de-Lei ( PL ) número Quatro mil seiscentos e trinta e oito / Dois mil e oito, que "dispõe sobre o crime de genocídio ( *5 vide nota de rodapé ), define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra ( *6 vide nota de rodapé ) e o crime contra a administração da justiça do TPI, institui normas processuais específicas, dispõe sobrea cooperação com o TPI, e dá outras providências".
Além de tipificar vários crimes na linha do estabelecido pelo ER, o projeto também busca cumprir os deveres impostos ao Brasil em relação aos atos de cooperação com o TPI. Esses atos de cooperação foram divididos por Ramos ( *7 vide nota de rodapé ) em três especies:
1) os atos de entrega de pessoas à jurisdição do TPI,
2) os atos instrutórios diversos e por último
3) os atos de execução das penas.
Em Dois mil e quatro, em um claro movimento para abafar as críticas referentes a eventuais inconstitucionalidades do ER, a Emenda Constitucional ( EC ) número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro introduziu o novo Parágrafo Quarto do Artigo quinto, que dispõe que: "O Brasil se submete à jurisdição de TPI a cuja criação tenha manifestado adesão".
As pretensas inconstitucionalidades, por ofensa a cláusula pétrea ( "direitos e garantias individuais", Artigo Sessenta, Parágrafo Quarto, Inciso Quarto, da CF - 88 ), com a superação defendida pela maior parte da doutrina:
1) Entrega de brasileiro nato
Crítica - a CF - 88 impede que brasileiro nato seja extraditado, e o brasileiro naturalizado só pode ser extraditado em duas hipóteses:
a) comprovado envolvimento com tráfico de entorpecentes ou
b) crime anterior à naturalização.
Logo, o ER seria inconstitucional.
Superação - O ER expressamente prevê o dever do Estado de entrega ( surrender ) das pessoas acusadas cujo julgamento foi considerado admissível pela Corte. O Artigo Cento e dois do ER expressamente diferencia a extradição do ato de entrega. A extradição é termo reservado ao ato de cooperação jurídica internacional penal entre Estados soberanos. Já o surrender é utilizado no caso específico de cumprimento de ordem de organização internacional de proteção de Direitos Humanos ( DH ), como é o caso do TPI. Logo, não haveria óbice constitucional ao cumprimento de ordem de detenção e entrega de acusado brasileiro ao TPI, já que a CF - 88 só proíbe a extradição de nacionais. Como o brasileiro não estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organização internacional ( o TPI ) que representa a comunidade dos Estados, não haveria impedimento algum.
2) A coisa julgada pro reo
Crítica - o princípio da complementaridade ( *8 vide nota de rodapé ) não impede que o TPI decida pela prevalência da jurisdição do TPI, mesmo que já exista coisa julgada absolutória nacional, caso o TPI entenda que essa absolvição foi forjada ou inapropriada, podendo julgar o indivíduo de novo. Porém, o princípio do non bis in idem ( *9 vide nota de rodapé ) tem base constitucional ( Artigo Quinto, Inciso Trinta e seis ), podendo mesmo o acusado, quando processado no Brasil pela segunda vez em relação ao mesmo fato, utilizar o recurso da exceção de coisa julgada, de acordo com o Artigo Noventa e cinco, Inciso Quinto, do Código de Processo Penal ( CPP ). Assim, entregar determinada pessoa para ser julgada pelo TPI, após ter sido absolvida internamente pelo mesmo fato, seria inconstitucional.
Superação - o Direito Internacional não admite que, com base em leis locais e em processos locais muitas vezes utilizados para dar bill de imunidade aos acusados de atrocidades, haja a arguição da coisa julgada. Em face desses crimes internacionais, os Estados têm o dever de julgar ou entregar ao TPI. Caso apenas simulem um julgamento, 0obviamente tal dever não foi cumprido a contento, podendo o TPI ordenar a entrega do acusado para novo julgamento, desta vez sério e perante o Direito Internacional. No limite, não há desobediência ao princípio tradicional do Direito Penal do non bis in idem. De fato, a qualidade de coisa julgada da sentença penal local foi obtida para a obtenção da impunidade, em típico caso de simulação com fraude à lei. Esse vício insanável torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do comando legal e permite o processo internacional. Por fim, não identidade dos elementos da ação, entre a causa nacional e a causa internacional. De fato, o pedido e a causa de pedir, no plano internacional, são amparados em normas internacionais, o que não ocorre com a causa doméstica.
3) Imunidades materiais e formais previstas na CF - 88
Crítica - O ER não reconhece qualquer imunidade ( Artigo Vinte e sete ). Porém, a CF - 88 estabelece imunidades formais e materiais, por exemplo, aos congressistas.
Superação - não são aplicáveis os dispositivos internos que tratam das imunidades materiais e formais de determinadas autoridades públicas. A CF - 88, que estabeleceu tais imunidades, não pode ser interpreta em tiras. Devemos, então, conciliar a existência de tais imunidades com a aceitação da jurisdição internacional penal, o que pode ser feito pela simples separação: as imunidades constitucionais são aplicadas nacionalmente tão somente. Por isso, é compatível com a CF - 55 a negação das imunidades pelo ER.
4) Imprescritibilidade
Crítica - O ER estipula, em seu Artigo Vinte e nove, que os "crimes da competência do TPI não prescrevem". Já a CF - 88 estabelece, inicialmente, que são imprescritíveis:
a) a prática do racismo e
b) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático ( respectivamente, Incisos Quarenta e dois e Quarenta e quatro do Artigo Quinto ). Assim, a generalização da imprescritibilidade feita pelo ER seria inconstitucional.
Superação - A CF - 88 não estabelece a vedação expressa da imprescritibilidade criminal, mas tão somente impôs a imprescritibilidade para, pelo menos, dois tipos de ação delituosa ( a prática do racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático ). Assim, até mesmo por lei ordinária podem ser criadas novas hipóteses de imprescritibilidade na seara penal. No Supremo Tribunal Federal ( STF ), há precedente nesse sentido ( a favor da criação de novas hipóteses de imprescritibilidade criminal por mera lei ordinária ) no qual o relator Ministro Sepúlveda Pertence, assinalou que " ( ... ) a CF - 88 se limita, no Artigo Quinto, Incisos Quarenta e dois e Quarenta e quatro, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses" ( STF, Recurso Extraordinário número Quatrocentos e sessenta mil novecentos e setenta e um / Rio Grande do Sul, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em Treze de fevereiro de Dois mil e sete, Primeira Turma, Diário da Justiça de Trinta de março de Dois mil e sete ). Com isso, pode obviamente um tratado internacional que trata de proteger DH ( de hierarquia interna supralegal, na visão majoritária do STF impor a imprescritibilidade para tais graves condutas.
5) Pena de caráter perpétuo
Crítica - A CF - 88 veda, expressamente, a imposição de pena de caráter perpétuo (Artigo Quinto, Inciso Quarenta e sete, Alínea b ). Logo, o ER seria inconstitucional neste aspecto. Nessa linha, a Lei número Treze mil quatrocentos e quarenta e cinco / Dois mil e dezessete ( Lei de Migração ) impõe, como condição para o deferimento do pedido de extradição que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar a pena de morte, perpétua ou corporal em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de Trinta anos ( Artigo Noventa e seis, Inciso Terceiro - observação: a Lei número treze mil novecentos e sessenta e quatro / Dois mil e dezenove aumentou a duração máxima da pena privativa de liberdade no Brasil para quarenta anos.
Superação - Esse dispositivo da Lei de MIgração seguiu, a jurisprudência do STF, que após a Extradição número Oitocentos e cinquenta e cinco ( Caso Norambuena ), exige que seja comutada a pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade não superior a Trinta anos. No caso da entrega para o TPI, essa exigência não poderia ser imposta por dois motivos:
a) em primeiro lugar, porque há hipótese de revisão da pena, após vinte e cinco anos de cumprimento e
b) em segundo lugar, fica claro que a vedação da extradição nestes termos foi oriunda da construção do STF para impedir que a cooperação entre Estados pudesse se realizar fora de determinados padrões de respeito a DH ( no caso, pena excessiva ).
Mas o TPI é justamente um tribunal que visa a proteger os DH pela punição daqueles que violaram valores essenciais da comunidade internacional. Os DH - na visão dos Tribunais Internacionais cpmo a Corte Europeia e a Corte Interamericana de DH - exigem a atuação penal para concretizar o direito á justiça e á verdade, bem como para assegurar a não repetição das condutas. Logo, não há sentido em aplicar a construção jurisprudencial de restrição á pena de caráter perpétuo na extradição à entrega, que é utilizada para a cooperação com um tribunal ( TPI ) de natureza vinculada à proteção de DH.
Quadro sinótico
As normas do ER em face da CF - 88
1) ER do TPI:
a) foi adotado em Mil novecentos e oitenta e oito, durante Conferência Intergovernamental em Roma ( Itália ), por Cento e vinte votos a favor e Sete votos contrários ( Estados Unidos da América - EUA, China, Índia, Líbia, Iêmen, Israel e Catar ) e Vinte e uma abstenções;
b) Entrou em vigor em Dois mil e dois;
c) possui Cento e vinte e oito Artigos com normas materiais e processuais penais referentes aos chamados crimes de jus congens, que são o genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão ( cujo tipo penal só foi acordado em Dois mil e dez, na Conferência de Kampala, Uganda ).
2) TPI
a) tem personalidade jurídica internacional e capacidade jurídica necessária ao desempenho das suas funções e cumprimento dos seus objetivos;;
b) tem sede em Haia ( Holanda );
c) é tribunal independente da ONU, embora possua uma relação de cooperação com a ONU;
d) é composto de Qautro órgãos:
i) Presidência,
ii) Divisão Judicial,
iii) Procuradoria ( Ministério Público - MP ) e
iv) Secretariado ( Registry );
e) dezoito juízes compõem o TPI, eleitos pelos Estados Partes para um mandato de nove anos ( não podem ser reeleitos );
f) seleção dos juízes: devem ser escolhidos entre pessoas de:
i) elevada idoneidade moral,
ii) imparcialidade,
iii) integridade,
iv) que reúnam os requisitos para o exercício das mais altas funções judiciais nos seus respectivos países ( no caso do Brasil, são os requisitos exigidos para a nomeação ao posto de Ministro do STF: notório saber jurídico, reputação ilibada e com mais de Trinta e cinco anos e menos de Sessenta e cinco anos de idade );
v) os Estados Partes devem ponderar ainda a necessidade de assegurar que a composição do TPI inclua a representação dos principais sistemas jurídicos do mundo, uma representação geográfica equitativa e uma representação justa de juízes do gênero feminino e do gênero masculino;
vi) juízes são divididos em três grandes Seções: Juízo de Instrução ( Prre-Trial Chamber ), Juízo de Julgamento em Primeira Instância ( Trial Chamber ) e Juízo de Apelação ( Appeal Chamber ).
g) Ministério Público ( MP ) do TPI:
i) capitaneado pelo Procurador, que atua com independência funcional, como órgão autônomo do TPI;
ii) atribuições: receber comunicações e qualquer outro tipo de informação, devidamente fundamentada, sobre crimes da competência do TPI, a fim de os examinar, investigar e, eventualmente, propor a ação penal junto ao TPI;
iii) eleição: pela Assembleia dos Estados Partes para mandato de nove anos, não renovável.
As principais objeções e o novo parágrafo Quarto do Artigo Quinto da CF - 88
1) Brasil: assinou ( em Dois mil ), ratificou ( em Dois mil e dois ) e incorporou, pelo Decreto número Quatro mil trezentos e oitenta e oito, de Vinte e cinco de setembro de Dois mil e dois, o ER.
2) EC número Quarenta e cinco / Dois mil e quatro: introduziu o novo parágrafo Quarto do Artigo Quinto, que dispõe que "o Brasil se submete á jurisdição do TPI a cuja criação tenha manifestado adesão".
3) Brasil votou favoravelmente ao texto do projeto do ER do TPI na Conferência de Roma em julho de Mil novecentos e noventa e oito, participou ativamente das discussões promovidas pelo Tribunal e atuou com desenvoltura na Conferência de Revisão do ER do TPI, de Dois mil e dez. Entretanto, manifestou preocupação com o fato de a CF - 88 proibir a extradição de nacionais e vedar penas de caráter perpétuo.
4) STF, Petição Quatro mil seiscentos e vinte e cinco, Caso Presidente Bashir, ditador do Sudão: discussão sobre se as pretensas inconstitucionalidades podem impedir que o Brasil cumpra seu dever de colaborar com o TPI: o governo brasileiro entendeu ser necessária a autorização do STF para que pudesse existir a prisão e entrega no caso eventual da vinda do Presidente do Sudão ao nosso território. Não há decisão final do STF.
5) Princípio da complementaridade: jurisdição internacional penal é subsidiária á jurisdição nacional; o TPI não exercerá sua jurisdição caso o Estado com jurisdição já houver iniciado ou terminado investigação ou processo penal, salvo se este não tiver "capacidade" ou "vontade" de realizar justiça; o caso é também inadmissível se a pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia, salvo se o julgamento for um simulacro para obter a impunidade e, finalmente, se o caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do TPI. O próprio TPI decide se o julgamento nacional é simulacro para a obtenção da impunidade.
O ato de entrega de brasileiro nato
Dever do Brasil: ER expressamente prevê o dever do Estado de entrega de indivíduos, caso exista uma ordem de detenção e entrega determinada pelo TPI.
Objeção: Se é possível a entrega do brasileiro naturalizado na hipótese de ocorrência de crime praticado antes da naturalização.
Superação: Não há equiparação possível entre extradição a um Estado estrangeiro e entrega ao TPI. A nacionalidade é óbice somente á extradição, podendo o Brasil promover a entrega de todo indivíduo ao TPI.
A imprevisibilidade dos crimes do TPI e o Brasil
Dever do Brasil: De acordo com o ER, os crimes sujeitos a sua jurisdição são imprescritíveis.
Objeção: O Brasil não poderia entregar algum indivíduo ao TPI caso o crime do qual ele seja acusado já tenha prescrito, de acordo com, a lei brasileira.
Superação: Na relação entre o Estado e o TPI deve vigorar o princípio da confiança, sendo dispensável a dupla tipicidade e punibilidade.
A pena de prisão perpétua
Dever do Brasil: O ER prevê que as penas podem ser:
1) de prisão até o limite máximo de Trinta anos; ou
2) prisão perpétua.
Objeção: O Brasil não poderá colaborar com o TPI e entregar um indivíduo, pois há sempre o risco de imposição da pena de "caráter perpétuo" ao final do processo internacional.
Superação: Não se aplica á entrega a vedação da pena de caráter perpétuo existente internamente e nos processos extradicionais á entrega de um indivíduo ao TPI.
A coisa julgada
Dever do Brasil: Caso o TPI decida pela prevalência da jurisdição do TPI, deve o Estado brasileiro efetuar a entrega do acusado, mesmo que já exista coisa julgada absolutória local.
Objeção: No caso da existência de coisa julgada absolutória nacional, há impedimento constitucional brasileiro para a entrega de um indivíduo ordenada pelo TPI.
Superação: o Direito Internacional não admite que, com base em leis locais e em processos locais muitas vezes utilizados para dar um bill de imunidade aos acusados de atrocidades, haja a arguição da coisa julgada. Se a qualidade de coisa julgada da sentença penal local foi obtida para a obtenção da impunidade, em típico caso de simulação com fraude á lei, o vício insanável torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do comando legal e permite o processo internacional. Além disso, não cabe alegar coisa julgada como justificativa para a não implementação de decisão internacional, já que seria necessária a identidade de partes, pedindo e causa de pedir, o que não ocorre entre a causa local e a causa internacional.
A impossibilidade de alegação de qualquer imunidade
Dever do Brasil: Não há alguma imunidade material ou processual que impeça o TPI de realizar justiça, devendo o Brasil entregar toda e qualquer pessoa ao TPI, não importando o cargo oficial exercício no próprio país ou fora dele.
Objeção: A CF - 88 estabelece uma longa lista de imunidades materiais e processuais a altas autoridades.
Superação: As imunidades materiais e processuais, bem como as prerrogativas de foro estabelecidas na CF - 88 são de exclusivo alcance interno, não podendo ser interpretadas de modo a imunizar quem quer que seja do alcance da jurisdição internacional.
Os demais atos de cooperação com o TPI
1) Consistem em atos de instrução processual e mesmo de execução da pena proventura fixada pelo Tribunal.
2) Atos de instrução: Estados contratantes obrigam-se a cooperar com o TPI em
a) obtenção de documentos,
b) oitiva de testemunhas;
c) facilitar o comparecimento voluntário de peritos e testemunhas perante o TPI;
d) realizar perícias diversas, inclusive a exumação;
e) proteger testemunhas e preservar provas;
f) conceder e implementar medidas cautelares.
A ausência de competência constitucional do STF e do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) para apreciar decisões do TPI
1) As decisões do TPI não necessitam de exaquatur nem de homologação de sentença estrangeira perante o STJ, uma vez que a CF - 88 exige esse crivo somente a decisões oriundas de Estados estrangeiros, nada exigindo quanto a decisões internacionais.
2) Quanto ao pedido de prisão e posterior entrega, o governo brasileiro solicitou autorização do STF para a prisão entrega do Presidente do Sudão ao TPI ( Petição número Quatro mil seiscentos e vinte e cinco, ainda não julgada ).
P.S.:
Notas de rodapé:
* O Estatuto do Tribunal Penal Internacional é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-tratado-cria-tribunal.html .
*2 A extradição é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_25.html .
*3 As penas de caráter perpétuo são melhor detalhadas em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_64.html .
*4 O Estatuto de Roma é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/01/direitos-humanos-um-tribunal.html .
*5 O crime de genocídio é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/05/direitos-humanos-convencao-visa.html .
*6 Os crimes de guerra são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/05/direitos-humanos-imprescritibilidade.html .
*7 Ramos, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. Oitava edição - São Paulo : Saraiva Educação, Dois mil e vinte e um. Mil cento e quarenta e quatro páginas.
*8 O princípio da complementaridade é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/02/direitos-humanos-teoria-geral.html .
*9 non bis in idem: não duas na mesma coisa. Dicionário latim - português : termos e expressões / supervisão editorial Jair Lot Vieira - São Paulo : Edipro, Dois mil e dezesseis.
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