A proteção de Direitos Humanos ( DH ) impõe limites materiais e formais ao Direito Penal e à persecução criminal ( investigação, processo e execução penais ), mas, ao mesmo tempo, também exige que o Estado estabeleça a tutela penal contra condutas de violação de DH.
Desde Beccaria, o direito Penal desenvolveu-se sob a atenta observação da proteção dos direitos fundamentais ( * vide nota de rodapé ), de modo a impedir o excesso e a sanha vingativa e repressiva da sociedade e do Estado ( *2 vide nota de rodapé ). Assim, consagrou-se, ao longo dos séculos, a conformação do Direito Penal à proteção de DH, o que redundou em uma adequação constitucional do Direito Penal.
Do ponto de vista formal, a proteção de direitos dos indivíduos estipulou
1) restrições à aplicação da lei penal pela adoção do princípio da legalidade ( *3 vide nota de rodapé ) estrita, presunção de inocência ( *4 vide nota de rodapé ) e o in dubio pro reo, irretroatividade ( *5 vide nota de rodapé ) da lei gravosa, bem como a retroatividade da lei benigna ( *6 vide nota de rodapé ), bem como
2) garantias processuais, como o do juízo natural ( *7 vide nota de rodapé ) , da vedação ao tribunal de exceção ( *8 vide nota de rodapé ), devido processo legal ( *9 vide nota de rodapé ) penal, legalidade e legitimidade das provas ( *10 vide nota de rodapé ) e ainda, condicionamento da
3) execução penal, por meio da vedação de penas cruéis e desumanas ( *11 vide nota de rodapé ), individualização da pena ( *12 vide nota de rodapé ) e direitos do sentenciados ( *13 vide nota de rodapé ).
Do ponto de vista material, há restrições implícitas á tipificação de determinadas condutas, sob pena de violação de direitos fundamentais. Com isso, seria inconstitucional, por violação de direitos fundamentais, a tipificação e punição da homossexualidade ( *14 vide nota de rodapé ) ou uso do Direito Penal para fins de defesa de determinada moralidade religiosa ( *15 vide nota de rodapé ) .
Por outro lado, a Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) e os tratados de DH também invocam a atuação do Direito Penal para sua proteção. Assim, o Direito Penal não é só limitado pelas Constituições e tratados ( *16 vide nota de rodapé ), mas, em algumas situações, sua aplicação é exigida como instrumento essencial de proteção de bens jurídico. Ao mesmo tempo em que o Estado não pode se exceder no campo penal ( proibição do excesso ou Übermassverbot ), também não se pode omitir ou agir de modo insuficiente ( proibição da insuficiência ou Untermassverbot ) .
É uma nova faceta, agora amistosa, na relação entre os DH e o Direito Penal. Parte-se da constatação que, em um Estado Democrático de Direito ( EDD ), o Poder Público não pode se omitir na promoção dos DH, devendo protegê-los inclusive com o instrumento penal. Caso abra mão da tutela penal, o estado incorre na proteção deficiente dos direitos fundamentais, violando a CF - 88 e os tratados de DH ratificados pelo Brasil. Consagra-se o princípio da proteção deficiente na esfera criminal, que consiste na vedação do Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais.
O princípio da vedação da proteção deficiente ( *17 vide nota de rodapé ) na esfera criminal e fundamentado implicitamente no próprio dispositivo constitucional que trata do EDD e de seu dever de promover a dignidade da pessoa humana ( *18 vide nota de rodapé ) ( Artigo Primeiro Caput e Inciso Terceiro, da CF - 88 e tem os seguintes usos:
1) Torna inconstitucional e estimula a criação de leis penais criminalizando condutas ofensivas a direitos fundamentais, como, por exemplo, futura lei que venha a criminalizar a homofobia ( antigo anseio dos movimentos de DH no Brasil ( racismo homotransfóbico ) .
2) Torna inconstitucional lei ou interpretação ( *19 vide nota de rodapé ) da lei que venha a descriminalizar ou ainda dificultar a persecução penal a violadores de DH. Nesse sentido, a Procuradoria Geral da República ( PGR ) propôs a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ( ADI ) número quatro mil trezentos e um perante o STF, a qual atacou a redação do Artigo Duzentos e vinte e cinco do Código Penal ( CP ), pela qual, no crime de estupro ( *20 vide nota de rodapé ) do qual resulte lesão corporal grave ou morte, deveria proceder-se mediante ação penal pública condicionada à representação ( por parte da vítima ), e não mais por meio de ação penal pública incondicionada ( independentemente de representação por parte da vítima ) .Essa mudança legislativa foi considerada pela PGR inconstitucional por violar o princípio da proibição deficiente. Com a edição da Lei número treze mil setecentos e dezoito / Dois mil e dezoito, foi revogado o Parágrafo Único do Artigo Duzentos e vinte e cinco do CP e tornou pública incondicionada as ações penais referentes aos crimes contra a liberdade sexual, perdendo a ação seu objeto ( STF, ADI número Quatro mil trezentos e um, relator Ministro Roberto Barroso, decisão de Vinte de fevereiro de Dois mil e dezenove, Diário da Justiça eletrônico de Vinte e dois de fevereiro de Dois mil e dezenove ) .
No STF, houve já discussão do princípio da proibição da proteção deficiente em voto do Ministro Gilmar Mendes, que afirmou que " a proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental " . Nesse caso, o STF não permitiu a equiparação da união estável ao casamento, para fins de extinção de punibilidade à época permitida ( antes da edição da Lei número Onze mil cento e seis / Dois mil e cinco ) de Autor de estupro de menina de Nove anos de idade, não aceitando o uso de analogia pro reo em caso de dramática violação de DH ( recurso Extraordinário número quatrocentos e dezoito mil trezentos e setenta e seis, Relator para o Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, julgado em Nove de fevereiro de Dois mil e seis, Plenário, Diário da Justiça de Vinte e três de março de Dois mil e sete ) .
Em outro julgado, decidiu o STF que " Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade ( *21 vide nota de rodapé ) como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente " ( Habeas Corpus número Cento e quatro mil quatrocentos e dez, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em Seis de março de Dois mil e doze ) .
A própria CF - 88 adotou expressamente o dever do uso do Direito Penal para proteger direitos fundamentais por meio dos mandados constitucionais de criminalização. Esses mandados consistem em dispositivos constitucionais que
1) ordenam a tipificação penal de determinada conduta,
2) exigem a imposição de determinada pena, estabelecem a vedação de determinados benefícios ou até determinam tratamento prisional específico.
São os seguintes mandados expressos de criminalização identificados por Gonçalves ( *22 vide nota de rodapé ) na CF - 88, devendo o leitor não esquecer dos mandados internacionais de criminalização:
1) Artigo Quinto, Inciso Quarenta e um - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
2) Artigo Quinto, Inciso Quarenta e dois - a prática do racismo ( *23 vide nota de rodapé ) constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
3) Artigo Quinto, Inciso Quarenta e três - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura ( *24 vide nota de rodapé ), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ( *25 vide nota de rodapé ), o terrorismo ( *26 vide nota de rodapé ) e os definidos como crimes hediondos ( *25 vide nota de rodapé ), por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
4) Artigo Quinto, Inciso Quarenta e quatro - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o EDD.
5) Artigo Sétimo, Inciso Décimo - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
6) Artigo Duzentos e vinte e cinco, Parágrafo Terceiro - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
7) Artigo Duzentos e vinte e sete, Parágrafo Quarto - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente ( *27 vide nota de rodapé ) .
8) Artigo Duzentos e quarenta e três, Parágrafo Único - Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado ( *28 vide nota de rodapé ) e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias .
P.S.:
Notas de rodapé:
* A diversidade terminológica referente aos Direitos Humanos é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/02/direitos-humanos-as-terminologias.html .
*2 Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro : Ediouro, Mil novecentos e oitenta e oito.
*3 O princípio da legalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e_13.html .
*4 O princípio da presunção de inocência, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_80.html .
*5 O princípio da irretroatividade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_8.html .
*6 O princípio da retroatividade da lei benigna, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/10/direitos-humanos-o-principio-da-reserva.html .
*7 O princípio do juiz natural, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/10/direitos-humanos-o-direito-ao-juiz.html .
*8 A vedação ao tribunal de exceção, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_7.html .
*9 O direito ao devido processo legal, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_28.html .
*10 O princípio da legalidade e legitimidade das provas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/05/direitos-humanos-doutrinas-e_10.html .
*11 A vedação a penas cruéis e desumanas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/01/direitos-humanos-prevencao-e-punicao-da.html .
*12 O princípio da individualização da pena, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_52.html .
*13 Os direitos do sentenciado, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/09/direitos-humanos-o-direito-liberdade-e_5.html .
*14 A vedação à criminalização da homossexualidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/06/direitos-humanos-aplicacao-do-direito.html .
*15 Feldens, Luciano. A constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Dois mil e cinco, Página quarenta e nove.
*16 A limitação do direito penal pelos tratados internacionais, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/02/direitos-humanos-hierarquia-normativa.html .
*17 A vedação da proteção insuficiente, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/04/direitos-humanos-proibicao-da-protecao.html .
*18 O princípio da dignidade da pessoa humana, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-dignidade-humana-e.html .
*19 A efetividade como critério de interpretação dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-efetividade-como.html .
*20 a vedação à violência contra a mulher, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-visa.html .
*21 O princípio da proporcionalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-o-principio-da_31.html .
*22 Gonçalves, Luiz Carlos dos Santos. manados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de Mil novecentos e oitenta e oito. Belo Horizonte: Fórum, Dois mil e sete .
*23 A vedação à prática do racismo, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-igualdade_19.html .
*24 A vedação à tortura, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-previne-e.html .
*25 A vedação ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_10.html .
*26 A vedação ao terrorismo, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/01/direitos-humanos-investigacao-e.html .
*27 A proteção da criança e do adolescente, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/01/direitos-humanos-protecao-da-crianca.html .
*28 O confisco, como exceção ao direito de propriedade, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/09/direitos-humanos-o-direito-de.html .
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