quarta-feira, 6 de setembro de 2023

Direitos Humanos: o direito à liberdade nos casos de situação caótica de presídio

A caótica situação do sistema prisional brasileiro ( * vide nota de rodapé ) é notória e já gerou vários casos contra o Brasil no sistema interamericano de Direitos Humanos ( DH ), como se vê nas diversas medidas provisórias ( *3 vide nota de rodapé ) adotadas pela Corte Interamericana de DH ( Corte IDH ) ( *2 vide nota de rodapé ) exigindo que o Estado cumpra os direitos básicos do preso ( *4 vide nota de rodapé ), como direito à vida ( *5 vide nota de rodapé ), integridade pessoal ( *6 vide nota de rodapé ), segurança ( *7 vide nota de rodapé ), saúde ( *8 vide nota de rodapé ), entre outros ( ver a lista de medidas provisórias contra o Brasil ( *9 vide nota de rodapé ).


Não se trata, então, de violação de direitos de um determinado preso, ou, no máximo, da negligência de um Estado da Federação no trato do seu sistema prisional, mas sim de um quadro


1) generalizado e

2) longevo de violações de direitos, que se mostra imune a mudanças, graças à

3) constante ineficiência ( por ações ou omissões ) dos agentes políticos eleitos ( de diferentes partidos ).


Esse tipo de falha estrutural e sistêmica dos Poderes eleitos do Estado Democrático de Direito ( EDD ) fez nascer na Colômbia uma reação do Poder Judiciário ( PJ ) pela declaração do "Estado de Coisas Inconstitucional" ( ECI ).


Esse instituto foi inicialmente adotado pela Corte Constitucional da Colômbia ( CCC ) em caso de desrespeito generalizado e estrutural a direitos previdenciários ( Sentencia de Unificación - Quinhentos e cinquenta e nove, de Seis de novembro de Mil novecentos e noventa e sete ). Em seguida, em Mil novecentos e noventa e oito, a mesma CCC reconheceu o ECI, o PJ fica autorizado a adotar medidas de coordenação dos agentes públicos envolvidos mesmo de entes federados diversos, designando e alocando recursos materiais e humanos e formulando políticas públicas de enfrentamento da situação. A coordenação do PJ é feita ao longo do tempo, em uma jurisdição de supervisão, que pode inclusive alterar as medidas já ordenadas, dando flexibilidade à coisa julgada. Esse tipo de conduta do PJ não visa a satisfazer o direito de vítimas individualizadas, mas sim gerenciar o cumprimento dos deveres de proteção do Estado em relação a todos os afetados, até que afetam - no caso brasileiro - obviamente a separação de poderes e o federalismo ( cláusulas pétreas da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito - CF - 88 ), seus requisitos são os seguintes:


1) Quadro extraordinário. Exige-se a constatação da existência de quadro de violação generalizada e sistemática de DH, que seja extraordinária e longeva, não bastando ser meramente a proteção ineficiente ou necessitando melhorias.

2) Falha estrutural do Estado. Também é exigida a constatação de bloqueios políticos e jurídicos que impedem a adoção das diversas medidas legislativas, administrativas e até judiciais ( por exemplo, recusa dos juízes de instâncias inferiores de adotar medidas alternativas ao encarceramento no caso da crise do sistema prisional ), que permite a perenização ( não há perspectiva de melhoria contínua, sequer a longo prazo ) da situação.

3) Necessidade de coordenação por parte da cúpula do PJ. Trata-se aqui da necessidade da atuação dirigente excepcional do PJ, para superar o impasse da situação. Para tanto, constata-se a formação de um litígio estrutural, que é aquele que afeta número expressivo de pessoas e exige remédios de diversos tipos, sob a coordenação do PJ. O PJ deve agir porque há falta de coordenação entre os atores envolvidos, muitas vezes por motivos políticos ( partidos diferentes controlando entes federados indispensáveis para a reversão do quadro ), eleitorais ( a questão é explorada eleitoralmente de modo negativo, gerando a invisibilidade das violações e sua consequente manutenção ), orçamentários ( as prioridades dos agentes eleitos são outras ) e mesmo jurídicos ( autonomia dos entes federados, por exemplo ) .


Em Dois mil e quinze, houve a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ( ADPF ) número Trezentos e quarenta e sete, pelo Partido Socialismo e Liberdade ( PSOL ), que requereu o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal ( STF ), do "ECI" na situação do sistema penitenciário brasileiro. Com o reconhecimento do ECI deveria o STF interferir na formulação e implementação de políticas públicas, determinar alocações orçamentárias e ordenar interpretação vinculante do processo penal, visando a melhoria das condições desumanas dos presídios brasileiros, bem como buscando a redução da superlotação dos presídios. A maior parte dos nove pedidos cautelares do requerente na ADPF número trezentos e quarenta e sete dizia respeito ao poder-dever dos juízes criminais e de execução criminal de contribuir para a redução da superlotação, inclusive abrandando os requisitos legais de concessão de benefícios prisionais e ainda abatendo o tempo de prisão caso o preso tenha cumprido a pena em condições desumanas. Contudo, no julgamento da medida cautelar, o STF não deferiu a maio parte desses pedidos, tendo, por maioria, decidido somente:


1) pela aplicabilidade imediata do Artigo número sete ponto cinco da Convenção Americana de DH ( CADH ) ( *10 vide nota de rodapé ) e do Artigo Nove ponto três do Pacto Internacional dos Direitos Civis de Políticos ( PIDCP ) ( *11 vide nota de rodapé ), devendo os juízes e tribunais realizar audiências de custódia ( *12 vide nota de rodapé ), no prazo máximo de Vinte e quatro horas da prisão diante de autoridade judicial;

2) deferir a cautelar para determinar à União que libere saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional ( FPN ) para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos;

3) conceder cautelar de ofício para que se determine á União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo ( SP ), que encaminhem ao STF informações sobre a situação prisional ( ADPF número Trezentos e quarenta e sete Medida Cautelar, Relator Ministro Aurélio, julgada em Nove de setembro de Dois mil e quinze, Publicada no Diário da Justiça eletrônico de Dezenove de fevereiro de Dois mil e dezesseis ) .


Em Dois mil e dezesseis, houve a edição do Decreto número Oito mil oitocentos e cinquenta e oito, que regulamentou o disposto no Artigo Cento e noventa e nove ( "O emprego de algemas será disciplinado por Decreto federal " ) da Lei número Sete mil duzentos e dez / Mil novecentos e oitenta e quatro ( Lei de Execução Penal - LEP ), determinando o uso como diretrizes da Resolução número Dois mil e dez / Dezesseis, de Vinte e dois de julho de Dois mil e dez, da Organização das Nação Unidas ( ONU ) sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras ( Regras de Bangkok ) ( *13 vide nota de rodapé ) e do Pacto de San José da Costa Rica ( PSJCR ) ( *10 vide nota de rodapé ), que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade. Nesse sentido, permitiu o emprego de algemas apenas em casos de:


1) resistência e

2) de fundado receio de fuga ou de perigo á integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros,

3) justificada a sua excepcionalidade por escrito. 


Por sua vez, proibiu o emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional


1) durante o trabalho de parto,

2) no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar, e

3) após o parto durante o período em que se encontrar hospitalizada.


Também cabe mencionar a aprovação, em Treze de agosto de Dois mil e oito, da Súmula Vinculante número Onze, pela qual ficou estabelecido que só é lícito o uso de algemas em casos:


1) de resistência e

2) de fundado receio de fuga ou

3) de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros.


Tal uso deve ser justificado por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade Civil do Estado.


É devido pagamento de indenização por danos materiais e morais a proso submetido às condições degradantes e desumanas do sistema prisional brasileiro, tendo já o STF aprovado a seguinte tese em repercussão geral: seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do Artigo número Trinta e sete, Parágrafo Sexto, da CF - 88, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento" ( Recurso Extraordinário número Quinhentos e oitenta mil duzentos e cinquenta e dois, relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgado em Dezesseis de fevereiro de Dois mil de dezessete ).


Em Dois mil e dezoito, houve avanço no tratamento judicial da superpopulação carcerária no Brasil, em caso envolvendo a detenção de adolescentes em conflito com a lei em unidades de cumprimento de medidas socioeducativas de internação. Em habeas corpus coletivo, o Ministro Fachin reconheceu que a manutenção do socioeducativo internado em ambiente superlotado ofende o Artigo Duzentos e vinte e sete da CF - 88 ( *14 vide nota de rodapé ) e o Artigo Terceiro da Convenção da Organização das Nações Unidas ( ONU ) sobre os direitos da criança ( * 16 vide nota de rodapé ) ( CDC ) ( *15 vide nota de rodapé ). Assim, as medidas socioeducativas privativas de liberdade devem ser cumpridas em estabelecimentos que ofereçam dignas condições, em respeito á sua peculiar situação de pessoa em desenvolvimento, o que levou o Ministro Fachin a determinar um limite ao número de socioeducandos em determinada unidade ( Unidade de Internação Regional Norte - UNINORTE, de Linhares / no Estado do Espírito Santo - ES ) á capacidade máxima próxima de Cento e dezenove por cento.


O percentual de Cento e dezenove por cento foi extraído da taxa média de ocupação dos internos de Dezesseis estados, aferido pelo Conselho Nacional do Ministério Público ( CNMP ) em Dois mil e treze. Atingido esse percentual, deve ser realizadas transferências para outras unidades e, na impossibilidade, ser incluído em programa de meio aberto á luz dos parâmetros do Artigo Quarenta e nove, Inciso Segundo, da Lei número Doze mil quinhentos e noventa e quatro / Dois mil e doze ( *17 vide nota de rodapé ). Caso também seja impossível a adoção das medidas já referidas, que haja a conversão das medidas de internação em internações domiciliares ( STF, Agravo Regimental no Habeas Corpus número Cento e quarenta e três mil novecentos e oitenta e oito / Espírito Santo, relator Ministro Edsou Fachin, decisão monocrática de Dezesseis de agosto de Dois mil e dezoito ).


Assim, a situação dramática dos presídios brasileiros vulnera a CF  - 88, a Lei de Execução Penal, tratados de DH ( como o PIDCP, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes - CCTOTPCDD - * 18 vide nota de rodapé - a CADH ) e também diplomas de soft law ( direito em formação - normas não vinculantes que orientam a interpretação de normas vinculantes ), como as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos ( RMONUTR ) ( Regras de Nelson Mandela ) ( *19 vide nota de rodapé ). Por isso, cabe a adoção das mais diversas ordens judiciais ao Poder Executivo no que tange ao tratamento prisional para assegurar o "mínimo existencial", superando 


1) eventual alegação do ofensa á separação de poderes e

2) alegação de inexistência de recursos financeiros ( " reserva do possível " ).


Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello conheceu habeas corpus coletivo e decidiu a favor do direito ao banho de sol diário por duas horas  de todos os presos ( mesmo os que estivessem detidos no " Pavilhão Disciplinar " e no " Pavilhão Seguro " - termo utilizado para locais nos quais os presos ameaçados são detidos ), fundado no direito à integridade física e psíquica e ainda no direito à saúde, além de ser extraído do respeito à dignidade humana ( * 20 vide nota de rodapé ). Nas palavras do Ministro Celso de Mello, " [ a ] cláusula da reserva do possível ( *21 vide  nota de rodapé ) por isso mesmo, é inoponível à concretização do 'mínimo existencial' " ( STF, Habeas Corpus Coletivo número Cento e setenta e dois mil cento e trinta e seis / São Paulo, relator Ministro Celso de Mello, decisão monocrática de Primeiro de julho de Dois mil e dezenove, em trâmite ).


Em Dois mil e vinte, o Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) concedeu habeas corpus coletivo para fixar o regime aberto a todas as pessoas condenadas no estado por tráfico privilegiado ( Artigo Trinta e três, Parágrafo Quarto, da Lei número Onze mil trezentos e quarenta e três / Dois mil e seis ), com pena de um ano e oito meses. O habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública / São Paulo ( DPE-SP ) foi em favor de um preso, processado por armazenar Vinte e três pedras de crack ( Dois vírgula nove gramas ) e quatro papelotes de cocaína ( Dois vírgula sete gramas ) e condenado a um ano e oito meses de reclusão, no regime inicial fechado - pela capacidade de viciar da droga apreendida - , mais multa. Para o STJ, a fundamentação para manter o regime fechado não foi idônea, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não era relevante e o réu preenchia os requisitos para a caracterização do tráfico privilegiado - tanto que a pena foi fixada no mínimo legal. Foi ressaltado que, de acordo com o próprio STF ( Habeas Corpus número Cento e onze mil oitocentos e quarenta, Pleno, relator Ministro Dias Toffoli, Diário da Justiça eletrônico de Dezessete de dezembro de Dois mil e treze ), não é considerado crime hediondo o delito de tráfico de drogas, na modalidade prevista no Artigo Trinta e três, Parágrafo Quarto, da Lei n´mero Onze mil trezentos e quarenta e três / Dois mil e seis ( caracterizada pela quantidade de drogas apreendidas não elevada e por ser o agente primário, sem antecedentes penais e sem envolvimento com atividade ou organização criminosa , devendo o regime inicial ser aberto quando as circunstâncias forem todas favoráveis ao agente. Como houve pedido de extensão, o habeas corpus foi deferido também a todos os presos na situação, tendo sido determinado ainda para o futuro que não seja mais imposto o regime fechado " aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado" ( STJ, Habeas Corpus número Quinhentos e noventa e seis mil seiscentos e três, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em Oito  de setembro de Dois mil e vinte ) .


Cumpre-se, assim, o respeito à dignidade humana do preso ou do socioeducando ( Artigo Primeiro, Inciso Terceiro, da CF  - 88 ) e o direito de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante ( Artigo Quinto, Inciso Terceiro, da CF / 88 ).       


P.S.:


Notas de rodapé:


* O direito à liberdade e as exceções que resultam em prisão são melhor detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/08/direitos-humanos-o-direito-liberdade-e.html .


*2 A Corte Interamericana de Direitos Humanos é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-corte-interamericana.html .


*3 A medida provisória do Direito Internacional, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/11/direitos-humanos-medida-provisoria-e-o.html .


*4 Os direitos do preso, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/08/direitos-humanos-o-direito-liberdade-e_31.html .


*5 O direito à vida, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-vida-em-seus.html .


*6 O direito à integridade pessoal, no contexto dos Direitos Humanos, são melhora detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/06/direitos-humanos-o-direito-integridade.html .


*7 O direito à segurança, no  contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/08/direitos-humanos-o-direito-privacidade_18.html .


*8 O direito à saúde, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e.html .


*9 As medidas provisórias ou cautelares contra o Brasil, no contexto dos Direitos Humanos, são melhora detalhadas em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/01/direitos-humanos-comissao-edita-medidas.html .


*10 A Convenção Americana de Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/10/direitos-humanos-convencao-americana.html .


*11 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/04/direitos-humanos-pacto-obriga-estados.html .


*12 O direito à audiência de custódia, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/09/direitos-humanos-o-direito-liberdade-e_5.html .


*13 As regras de Bangkok, no contexto dos Direitos Humanos, são melhor detalhadas em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/01/direitos-humanos-as-regras-para-o.html .


*14 Artigo Duzentos e vinte e sete. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, á profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à  liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ( Redação dada pela Emenda Constitucional ( EC ) número Sessenta e cinco, de Dois mil e dez ).


*15 A Convenção sobre os Direitos da Criança é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/06/direitos-humanos-os-direitos-da-crianca.html .


*16 Artigo terceiro. Os Estados Partes se certificarão de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteção das crianças cumpram com os padrões estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito à segurança e à saúde das crianças, ao número e à competência de seu pessoal e à existência de supervisão adequada.


*17 Artigo Quarenta e nove. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: ( ... ) II - Ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência.


*18 A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; no contexto dos Direitos Humanos; é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/01/direitos-humanos-o-combate-tortura-e.html .


*19 As Regras de Nelson Mandela, no contexto dos Direitos Humanos, são melhora detalhadas em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/05/direitos-humanos-congresso-adota-regras.html .


*20 O direito à dignidade humana, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-dignidade-humana-e.html .


*21 A reserva do possível, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-garantia-do-minimo.html .  

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