Os dados e informações constantes nas contas correntes e aplicações em instituições financeiras devem ser utilizados para o correto cumprimento das normas financeiras existentes, sendo proibida a divulgação indevida, de modo a preservar a intimidade ( * vide nota de rodapé ) do seu titular. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal ( STF ) reconheceu que o sigilo bancário é consequência da proteção constitucional da privacidade. Porém, o direito à privacidade não é absoluto, podendo ceder diante de outros direitos, como, por exemplo, os direitos de terceiros lesados ( ver, entre outras decisões, Agravo de Instrumento número Seiscentos e cinquenta e cinco mil duzentos e noventa e oito - Agravo Regimental, Relator Ministro Eros Grau, julgado em Quatro de Setembro de Dois mil e sete, Segunda Turma, Diário da Justiça de Vinte e oito de setembro de Dois mil e sete ).
O Artigo Cento e noventa e dois da Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ) exige Lei Complementar ( LC ) ( *2 vide nota de rodapé ) para a regência do sistema financeiro, tendo sido editada a LC número Cento e cinco / Dois mil e um, que trata do sigilo bancário. De acordo com essa LC, as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, mas, ao mesmo tempo, há hipóteses de
1) não incidência do sigilo e
2) transferência do sigilo bancário para outros entes.
Na primeira hipótese ( não incidência do sigilo ), a LC prevê que não constitui violação do dever de sigilo:
1) a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco ( o que legitimou a atuação do Serviço de Centralização dos Bancos S.A. - SERASA ), observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário nacional ( CMN ) e pelo Banco Central do Brasil ( BACEN );
2) o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos ( CCF ) e de devedores inadimplentes ( Sistema Central de Proteção ao Crédito - SCPC ), a entidade de proteção ao Crédito ( legitimando os serviços do SCPC ), observadas pelo CMN e pelo BACEN;
3) a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa ( o que autoriza a ação proativa dos funcionários dos Bancos );
4) a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; e finalmente
5) o uso pelo BACEN das informações contidas nas contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras para sua fiscalização, inclusive nos casos de regime especial de intervenção.
Porém, o STF já decidiu que o BACEN não pode, sob a justificativa de fiscalização, quebrar o sigilo bancário de contas correntes de dirigente de Banco público estadual ( o que abrangia inclusive as que ele mantinha com sua mulher ) ( Recurso Especial número Quatrocentos e sessenta e um mil trezentos e sessenta e seis, relator Ministro Marco Aurélio, julgado em Três de agosto de Dois mil e sete, Primeira Turma, Diário da Justiça de Cinco de outubro de Dois mil e sete ).
Nas segunda hipótese ( transferência do sigilo ), a LC elenca uma séria de entes que podem, de modo fundamentado, requerer ao BACEN ou às instituições financeiras o acesso aos dados com a transferência do sigilo bancário. A lógica que embasou essas hipóteses a limitabilidade do direito do direito à privacidade, devendo ser permitido o acesso ( com a transferência do sigilo ) para a preservação de outros direitos e valores constitucionais.
Assim, são entes com legitimidade a obter o acesso e transferência do sigilo bancário de acoprdo com a LC:
1) Poder Judiciário (m PJ ), em inquéritos ou processos de qualquer natureza;
2) Câmara dos Deputados ( CD ) e Senado Federal ( SF ), por decisão aprovada nos respectivos Plenários;
3) Comissões Parlamentares de Inquérito ( CPI ), por decisão aprovada em seu Plenário;
4) As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal ( DF ) e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso ( *3 vide nota de rodapé ).
Além disso, as CPIs, Estaduais também podem pedir a quebra do sigilo bancário e fiscal, desde que autorizadas pela Constituição Estadual ( STF, Ação Cível Originária número Mil trezentos e noventa / Rio de Janeiro, Relator Ministro Marco Aurélio, julgada em Vinte e cinco de maio de Dois mil e nove ).
O Tribunal de Contas da União ( TCU ), o órgão auxiliar do Poder Legislativo Federal ( PLF ), não foi contemplado pelo próprio legislador na LC, embora suas atividades de verificação e julgamento de contas ( Artigo Setenta e um, Inciso Segundo, da CF - 88 ) justificassem o direito de acesso direto e transferência de sigilo, não cabendo ao PJ uma interpretação extensiva que lhe possibilite isso ( Mandado de Segurança número Vinte e dois mil oitocentos e um, Relator Ministro Menezes Direito, julgado em Dezessete de dezembro de Dois mil e sete, Plenário, Diário da Justiça eletrônico de Quatorze de março de Dois mil e oito ). Contudo, em Dois mil e quinze, o STF reconheceu o direito do TCU de acessar diretamente os dados bancários referentes a verbas públicas, considerando que operações financeiras envolvendo recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário, estando submetidas aos princípios da Administração Pública ( Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência - LIMPE - entre outros ) previstos no Artigo Trinta e sete da CF - 88 ( em especial, o Princípio da Publicidade ). Por isso, decidiu o STF que " ( ... ) Em tais situações, é prerrogativa constitucional do TCU o acesso a informações relacionadas a operações financeiras com recursos públicos ( STF, Mandado de Segurança número Trinta e três mil trezentos e quarenta, relator Ministro Luiz Fux, julgado em Vinte e seis de maio de Dois mil e Quinze, Primeira Turma, Diário da Justiça eletrônico de Três de agosto de Dois mil e quinze ).
Também o Ministério Público ( MP ) foi esquecido pela LC, mas possui, contudo, a autorização prevista no Artigo Oitavo, Parágrafo Segundo, da LC número Setenta e cinco / Mil novecentos e noventa e três. Apenas foi mencionado na LC Cento e cinco que, caso o BACEN e a Comissão de Valores Mobiliários ( CVM ) verifiquem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, esses entes informarão ao MP, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. Salvo nesse hipótese, cabe ao MP requerer, fundamentadamente, o acesso e transferência de sigilo bancário ao PJ, que deferirá ou não à medida.
A única permissão aceita pelo STF de acesso direto pelo MP aos dados cobertos pelo sigilo bancário é no caso de informações financeiras e bancárias referentes às verbas públicas, tal como ocorre com o TCU. O Princípio da Publicidade regente da atuação do Poder Público ( Artigo Trinta e sete da CF - 88 ) impede que o administrador público alegue "privacidade" para impedir o acesso direito do Parquet a tais dados ( STF, Mandado de Segurança número Vinte e um mil setecentos e vinte e nove, Relator para o Acórdão Ministro Néri da Silveira, julgado em Cinco de outubro de Mil novecentos e noventas e cinco, Plenário, Diário da Justiça de Dezenove de outubro de Dois mil e um ).
A discussão da atualidade sobre a quebra do sigilo bancário por órgão não judicial merece reflexão. Será que o sigilo bancário é sujeito à reserva de jurisdição, ou seja, sua violação depende de ordem judicial fundamentada? Ramos ( *4 vide nota de rodapé ) entende que não.
Em primeiro lugar, não há na CF - 88 a exigência de "ordem judicial" para a superação do sigilo bancário, o qual sequer consta expressamente do texto constitucional.
Em segundo lugar, cabe analisar o argumento de que a quebra do sigilo bancário deva sempre ser feita por autoridade judicial, negando tal poder em especial às Autoridades Tributárias, aos Tribunais de Contas ( TC ) e aos MP. A argumentação, em geral, funda-se na maior garantia do jurisdicionado associada a nenh7um prejuízo à atuação desses órgãos, ou seja, em outras palavras: " que mal há em, por exemplo, a Autoridade Tributária pleitear ao Juiz a quebra do sigilo bancário em uma investigação fiscal qualquer? Se o pedido for sólido, o juiz autorizará o acesso ou, caso este negue, o Tribunal autorizará, em grau de recurso".
Essa argumentação desconsidera a seguinte ponderação de valores: de um lado, há o direito à privacidade daquele detentor das contas correntes e dos ativos financeiros; de outro, há os direitos dos terceiros que são protegidos pela atuação dos órgãos de fiscalização, em especial da imensa maioria de brasileiros que existe que o Estado obtenha recursos e assegure os direitos sociais ( *5 vide nota de rodapé ), como direito à educação ( *6 vide nota de rodapé ), à saúde ( *7 vide nota de rodapé ), à moradia ( *8 vide nota de rodapé ), entre outros. Também do outro lado da ponderação, há o direito à igualdade ( *9 vide nota de rodapé ), pois a fragilidade aumenta o ônus de se viver em sociedade, punindo aqueles que voluntariamente cumprem a lei e estimulando outros a descumpri-la, na ausência de temor de sanções concretas.
Usando como exemplo a atuação das autoridades tributárias, vê-se que, na atualidade, os sonegadores usam o sistema bancário em suas atividades econômicas formais e também nas informais. O Fisco não tem outra arma menos invasiva para conferir se a atividade econômica relatada é real ou apenas camuflada e forjada para menor pagamento de tributos, a não ser a conferência dos dados contidos nas transações bancárias. Para aqueles que exigem ordem judicial para acesso do Fisco aos dados bancários, a alternativa seria a solicitação judicial para conferência de dados nas investigações ordinárias e extraordinárias. Para cada contribuinte, uma ação. Claro que seriam milhões de novas ações - de cunho satisfativo ( pois se pede somente a autorização da transferência de sigilo bancário para exercer a fiscalização ordinária ), renovadas periodicamente, que exigiriam imenso tempo e recurso do Estado-Juiz ( e também dos Advogados Públicos ), resultando em caos no acesso à justiça ( *10 vide nota de rodapé ) e estímulo para que mais pessoas deixem de pagar tributos. Haveria milhares de Varas Judiciais somente para autorizar acesso aos dados bancários por parte das fiscalizações tributárias federal, estaduais e municipais. Isso é tão absurdo que sequer é tentado. de fato, a "opção brasileira" para suprir as deficiências no combate à sonegação é simplesmente aumentar as alíquotas e criar novos tributos, que também serão sonegados, em uma espiral viciosa sem fim, exasperando a carga daqueles que não sonegam.
A mesma situação ocorre no que tange aos TC. como averiguar se cada contrato, conta fiscalizada ou mesmo declarações de imposto de renda de servidores públicos federais contém dados reais ou ficção contábil? Será que atende o direito fundamental à probidade administrativa exigir a propositura de milhares de ações judiciais de autorização de transferência de sigilo bancário para que determinado TC possa exercer o seu mister? Na prática do Brasil de hoje, os TC não realizam essa atividade de fiscalização real, contentando-se com as análises documentais tradicionais e vários escândalos envolvendo superfaturamento, e conluios em obras públicas são relatados pela imprensa nacional sem que o TC respectivo tivesse atento à situação. O cachorro não late, o alarme não soa...
No caso do MP, a exigência de dois agentes políticos ( o membro do MP e o Magistrado ) analisarem cada pedido de quebra de sigiol bancário ( com a exceção do caso das verbas públicas ) ocasiona investigações extremamente demoradas, facilitando sobremaneira a prescrição e estimulando, de novo, a impunidade e novas violações dos direitos de terceiros.
Em Dois mil e dezesseis, o STF, por larga maioria ( Nove votos contra Dois ), decidiu pela constitucionalidade da LC número Cento e cinco, que autoriza a Administração Tributária dos entes federados a requisitar diretamente ás instituições financeiras os dados dos contribuintes sujeitos a sigilo bancário, sem necessidade da obtenção de prévia ordem judicial. Foi consagrado o entendimento de que não há propriamente "quebra do sigilo bancário", mas sim transferência de informações protegidas - agora pelo Fisco e pelo sigilo fiscal - contra oi acesso de terceiros. Os votos vencedores abordaram a ponderação de valores, optando por fazer prevalecer, como no voto do Ministro Fachin, a concretização da equidade tributária ( *11 vide nota de rodapé ). É importante salientar que o STF estabeleceu, ainda, parâmetros para que os Fiscos tenham esse tipo de acesso. Por isso, devem os Estados Membros e Municípios regulamentar essa transferência direta de dados bancários para seus respectivos Fiscos, tal como já o fez a União no tocante à Receita Federal do Brasil ( RFB ) ( Decreto Federal número três mil setecentos e vinte e quatro / Dois mil e um ), observados os seguintes parâmetros:
1) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado;
2) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documento, mas também de decisões;
3) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico;
4) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente,
5) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios ( *12 vide nota de rodapé ).
Em síntese, a posição atual ( considerando até Dois mil e vinte ) do STF sobre o acesso a dados bancários sem autorização judicial é a seguinte:
1) Autoridade Tributária dos entes federativos, devendo tal acesso ser regulamentado administrativamente seguindo-se os parâmetros vistos;
2) Tribunais de Contas ( TC ): exige-se autorização judicial, pela ausência de previsão na LC Cento e cinco;
3) Ministério Público ( PM ): somente no caso de verbas públicas ( STF, Mandado de Segurança número Vinte e um mil setecentos e vinte e nove, Relator para o Acórdão Ministro Néri da Silveira, julgado em Cinco de outubro de Mil novecentos e noventa e cinco, Plenário, Diário da Justiça de Dezenove de outubro de Dois mil e um.
4) Comissão Parlamentar de Inquérito ( CPI ), Câmara dos Deputados ( CD ) e Senado Federal ( SF ), por decisão aprovada nos respectivos Plenários.
Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário ( PJ ) a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos bancários solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenham relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.
Em todas as hipóteses de acesso de transferência do sigilo bancário dos bancos para qualquer outro ente, exige-se fundamentação da requisição do ente ou da ordem judicial, que deve levar em consideração:
1) a indispensabilidade da medida, bem como a
2) existência de procedimento regular em curso e o
3) interesse público na quebra ( por exemplo, proteção dos direitos e valores constitucionais ).
Em relação á fundamentação idônea para quebra dos sigilos fiscal e bancário, exige-se que se demonstrem, minimamente, fatos delituosos e a contribuição dos investigados para tanto ( STF, mandato de Segurança número Trinta e quatro mil duzentos e noventa e nove, Relator Luiz Fux, decisão monocrática da Presidência do STF de Quinze de julho de Dois mil e dezesseis ).
Como visto, o STF considerou constitucional o acesso de dados bancários à RFB sem ordem judicial. Em paralelo, houve decisões do próprio STF considerando legítimo o envio direto - sem ordem judicial - pela RFB ao MP Federal ( MPF ) de notícia de crime contendo, como fundamento, dados da movimentação bancária do contribuinte. De fato, não é cabível exigir ordem judicial, pois esse envio é fruto das atribuições regulares da RFB e decorre da constitucionalidade do acesso do Fisco aos dados bancários. Por isso, não é prova ilícita o uso desses dados na instrução penal de processo criminal movido pelo MP ( STF, Agravo Regimental. Recurso Extraordinário número Um milhão quarenta e um mil duzentos e oitenta e cinco / São Paulo, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em Vinte e sete de outubro de Dois mil e dezessete, Diário da Justiça eletrônico de quatorze de novembro de Dois mil e dezessete ).
Contudo, conforme já mencionado, no caso "Flávio Bolsonaro", o Ministro Dias Toffoli suspendeu os procedimentos e processos criminais que utilizaram tais dados, até que fosse decidido o alcance do compartilhamento de dados bancários e fiscais sem ordem judicial. para a corrente a que - aparentemente - o Ministro Dias Toffoli se filiava ( retificou o seu voto ), o acesso às operações bancárias se limitaria à identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados, ou seja, dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permitisse identificar sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados ( STF, Recurso Extraordinário número Um milhão cinquenta e cinco mil novecentos e quarenta e um / São Paulo, relator Ministro Dias Toffoli, decisão liminar ). Caberia ao MP requerer judicialmente o envio dos demais dados. Tal tese criava mais uma etapa na investigação de crimes, sem alguma proteção adicional ao contribuinte, pois o sigilo fiscal e bancário deveria também ser mantido pelo MP, quer tenha acesso por meio de informações enviadas voluntariamente pela RFB ou por meio de ordem judicial de quebra do sigilo fiscal e bancário. Com o julgamento definitivo do recurso, foi fixada a tese ( exposta de modo completo ) pela qual o STF reconhece como constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da Unidade de Inteligência Financeira ( UIF ) / Conselho de Controle de Controle de Atividades Financeiras ( COAF ) e da íntegra do procedimento fiscalizatório da RFB, que define o lançamento do tributo, com a Polícia e MP para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial ( STF, Recurso Especial número Um milhão cinquenta e cinco mil novecentos e quarenta e um / São Paulo, relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, julgado em Quatro de dezembro de Dois mil e dezenove ).
P.S.:
Notas de rodapé:
* O direito à intimidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/07/direitos-humanos-o-direito-privacidade.html .
*2 O Princípio da legalidade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/04/direitos-humanos-doutrinas-e_13.html .
*3 Ver a posição final do STF, em Dois mil e dezesseis, a favor da constitucionalidade da transferência dos dados sujeitos a sigilo bancário para o Fisco, sem ordem judicial.
*4 Ramos, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. - Oitava edição - São Paulo : Saraiva Educação, Dois mil e vinte e um. Mil cento e quarenta e quatro Páginas. Página Setecentos e oitenta e nove.
*5 Os direitos sociais, no contexto dos Direitos Humanos, são melhora detalhados em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-os-direitos-sociais-no.html .
*6 O direito à educação, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/11/direitos-humanos-educacao-e-cultura-em.html .
*7 O direito à saúde, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2019/04/gestao-da-saude-busca-pela-satisfacao.html .
*8 O direito à moradia, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor contextualizado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/03/direitos-humanos-garantia-do-minimo.html .
*9 O direito à igualdade, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/05/direitos-humanos-o-direito-igualdade-e_16.html .
*10 O direito ao acesso à justiça, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/11/direitos-humanos-garantia-do-acesso.html .
*11 Supremo Tribunal Federal ( STF ). Plenário. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ( ADI ) número Dois mil trezentos e noventa / Distrito Federal; ADI Dois mil trezentos e oitenta e seis / Distrito Federal e ADI Dois mil oitocentos e cinquenta e nove / Distrito Federal, relator Ministro Dias Toffoli, julgada em Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e dezesseis. STF. Plenário. Recurso Extraordinário número Seiscentos e um mil trezentos e quatorze / São Paulo, relator Ministro Edson Fachin, julgado em Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e dezesseis ( repercussão geral, tendo sido fixada a tese: " O Artigo Sexto da Lei Complementar ( LC ) número Cento e cinco / Dois mil e um não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio da princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal" ).
*12 Supremo Tribunal Federal ( STF ). Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ( ADI ) número Dois mil trezentos e noventa / Distrito Federal, Relator Ministro Dias Toffoli, julgada em Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e dezesseis; ADI número Dois mil trezentos e oitenta e seis / Distrito Federal, Relator Ministro Dias Toffoli, julgada em Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e dezesseis; ADI número Dois mil trezentos e noventa e sete / Distrito Federal, Relator Ministro Dias Toffoli, julgada em Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e dezesseis; ADI número Dois mil oitocentos e cinquenta e nove / Distrito Federal, Relator Ministro Dias Toffoli, julgada em Vinte e quatro de fevereiro de Dois mil e dezesseis.
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