A temática das provas ilícitas ( * vide nota de rodapé ) levou a várias decisões importantes na jurisprudência brasileira a saber:
1) Aceitação excepcional das provas obtidas por meios ilícitos. Apesar da vedação da utilização de provas ilícitas prevista na Constituição Federal de Mil novecentos e oitenta e oito ( CF - 88 ), admite - se excepcionalmente seu uso em um processo para fazer valer o direito à ampla defesa ( *2 vide nota de rodapé ). Há assim, juízo de ponderação entre o devido processo legal ( *3 vide nota de rodapé ) ( que não admite prova ilícita ) e o direito á ampla defesa, podendo ser aceita a prova ilícita se for indispensável à defesa de determinado indivíduo.
2) Teoria dos frutos da árvore envenenada ( fruits of the poisonous tree ) . As provas derivadas de uma prova ilícita são também consideradas ilícitas ( ilicitude por derivação ). Para o Supremo Tribunal Federal ( STF ), são inadmissíveis os elementos probatórios a que Estado somente obteve em razão da prova ilícita ( Habeas Corpus número Noventa e três mil e cinquenta, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em Dez de junho de Dois mil e oito, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Primeiro de agosto de Dois mil e oito ) . Todavia, é lícita a prova que foi obtida sem contaminação com outra prova ilícita existente no processo ( STF, Recurso de Habeas Corpus número Setenta e quatro mil oitocentos e sete, Relator Ministro Maurício Corrêa, julgado em Vinte e dois de abril de Mil novecentos e noventa e sete, Segunda Turma, Diário da Justiça de Vinte de Vinte de junho de Mil novecentos e noventa e sete ) .
3) Aceitação de gravação feita por um dos interlocutores ( *4 vide nota de rodapé ), sem ciência do outro. Não é prova lícita a gravação de conversa telefônica ou conversa em ambiente qualquer ( gravação ambiental - *4 vide nota de rodapé ) por um dos participantes, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação ( Recurso Extraordinário número Quinhentos e oitenta e três mil novecentos e trinta e sete - Questão de Ordem - QO - , Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em Dezenove de novembro de dois mil e nove, Plenário, Diário Justiça eletrônico de Dezoito de dezembro de Dois mil e nove, com repercussão geral ) . Contudo, há vários precedentes do Tribunal Superior Eleitoral ( TSE ) que julgaram ilícita a gravação ambiental feita por interlocutor - eleitor, sem ordem judicial ( entre outros, ver TSE, Recurso Especial Eleitoral número Trinta e quatro mil quatrocentos e vinte e seis, julgado em Dezesseis de agosto de Dois mil e doze ). Aguarda - se o julgamento de Recursos Extraordinário interpostos pelas partes prejudicadas para que o STF imponha seu entendimento e uniformize, finalmente, a interpretação sobre essa importante espécie de prova no Direito Eleitoral ( gravação ambiental feita por interlocutor ), que ampara - com muito maior segurança que a contestada prova testemunhal - a certeza sobre graves condutas de candidatos ( corrupção eleitoral, abuso de poder político - " uso da máquina " etc. ) .
4) Aceitação de gravação por imagem em espaço privado pela vítima de crime. Não é prova ilícita a gravação de imagens feitas com objetivo de identificar o autor de crimes, feita em seus próprio espaço privado, pela vítima de atos delituosos ( Habeas Corpus número Oitenta e quatro mil duzentos e três, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em Dezenove de outubro de Dois mil e quatro, Segunda Turma, Diário da Justiça eletrônico de Vinte e cinco de setembro de Dois mil e nove ) .
5) Acesso direto, sem ordem judicial, por parte da polícia a dados em aparelhos telefônicos, incluindo os de mecanismo de comunicação como o WhatsApp. Para o STJ, é ilícita a prova oriunda de acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos ( WhatsApp ), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial ( Superior Tribunal de Justiça - STJ - , Habeas Corpus número Quinhentos e trinta e sete mil novecentos e sessenta e cinco / Minas Gerais , julgado em Dezenove de novembro de Dois mil e dezenove, Diário da Justiça eletrônico de Vinte e seis de novembro de Dois mil e dezenove ) .
6) Acesso direto, sem ordem judicial, por parte da polícia a dados em aparelhos telefônicos, incluindo os de mecanismos como o WhatsApp. O Artigo Sétimo, Inciso Terceiro, da Lei número Doze mil novecentos e sessenta e cinco / Dois mil e quatorze ( " Marco Civil da Internet " ) estabelece a inviolabilidade e o sigilo das comunicações provadas armazenadas na rede mundial de computadores ( dados armazenados ), " salvo por ordem judicial " . Esse avanço normativo foi utilizado pelo Ministro Gilmar Mendes ( Relator ) para considerar que, em nome do direito à intimidade e à vida privada constitucionalmente previstos, a reserva de jurisdição ( *5 vide nota de rodapé ) deveria ser estendida aos dados constantes de aparelhos celulares, que, hoje, servem para os mais diversos propósitos. Ou seja, seria indispensável ordem judicial fundamentada para que os agentes policiais possam acessar dados constantes de celulares. Com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, decidiu pela invalidação de todas as provas derivadas do acesso direto ( sem ordem judicial ) por policiais dos dados constantes de WhatsApp em um celular apreendido. Após seu voto, a Ministra Cármen Lúcia pediu vista ( STF, Habeas Corpus número Cento e sessenta e oito mil e cinquenta e dois / São Paulo, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em Onze de junho de Dois mil e dezenove, em trâmite em setembro de Dois mil e vinte, com pedido de vista ). Em Dois mil e doze, o STF decidiu ( sob relatoria do próprio Ministro Gilmar Mendes ) pela licitude do acesso direto de policiais ao conteúdo de aparelho celular apreendido. ressalte - se que os fatos são de Dois mil e quatro, em momento no qual os aparelhos celulares não possuíam os aplicativos e as múltiplas funções de hoje ( STF, Habeas Corpus número Noventa e um mil oitocentos e sessenta e sete, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em Vinte e quatro de abril de Dois mil e doze ) .
7) Fonte independente e teoria de descoberta inevitável. A ilicitude da prova por reverberação abrange as derivadas ( teoria dos frutos da árvore envenenada ), com a exceção de duas hipóteses:
a) não haja qualquer vínculo entre a prova ilícita e a prova sob análise, que teria sido produzida por fonte independente;
b) mesmo que haja vínculo, a prova analisada teria sido produzida que qualquer forma, como resultado inevitável ) " ( Embargo de Declaração - EDcl - no Recurso de Habeas Corpus número Setenta e dois mil e setenta e quatro / Minas Gerais - MG - , Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Diário da Justiça eletrônico de Quatro de dezembro de Dois mil e dezessete ) .
P.S.:
Notas de rodapé:
* A vedação à utilização de provas ilícitas, no contexto dos Direitos Humanos, é melhora detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/11/direitos-humanos-vedacao-as-provas.html .
*2 O direito à ampla defesa, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2021/06/direitos-humanos-doutrinas-e_28.html .
*3 O direito ao devido processo legal, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/11/direitos-humanos-o-direito-ao-devido.html .
*4 A vedação à gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem a ciência do outro, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhada em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2023/08/direitos-humanos-o-direito-privacidade_11.html .
*5 O direito à reserva de jurisdição, no contexto dos Direitos Humanos, é melhor detalhado em: https://claudiomarcioaraujodagama.blogspot.com/2022/02/direitos-humanos-classificacao-dos-dh.html .
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